《行政诉讼法》制定实施20年来，通过在中国建立“民告官”这一开创性的制度，将监督政府依法行政纳入到了常态性的法律制度之中，尤其是引入了法院外部监督的机制，使得监督体制更独立、更有成效，成为中国建设法治国家进程中的一项重要制度。行政诉讼制度运行至今，无论在受案范围还是在审查强度上，与立法之初的运行态势相比，都有了飞跃性的发展。然而，由于中国社会与审判实践的发展，《行政诉讼法》中的许多条文已经不能适应当前社会和审判的需要，亟待进行修改。其中，在《行政诉讼法》中明确确立行政诉讼调解制度，应当是《行政诉讼法》修改中的一项重要内容。

一、理论争议与现实困境

1990年施行的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。根据立法者对该条文的解读，其理论依据在于：行政诉讼涉及的是行政机关的公权力，依法行政是行政机关的基本要求，因此行政诉讼与民事诉讼不同，行政诉讼的当事人不能自由处分其权利。人民法院在进行司法审查时，只能以事实和法律为依据，严格履行监督行政机关的职责，违法行为应当坚决予以撤销，没有调解的余地。〔1〕从立法理论依据中可以看出，“行政诉讼不适用调解”原则基于以下3个方面考虑。

（一）行政诉讼的立法目的《行政诉讼法》第1条开宗明义，规定了其立法目的有3点：保护公民、法人和其他组织的合法权益、维护行政机关依法行政和监督行政机关依法行政。因此，行政诉讼制度在设计之初，立法者是将其作为对行政机关的监督制度来使用的，更多的是从权力制衡的角度来对行政诉讼制度进行设计。然而，这一制度设计的初衷，却忽视了司法的基本功能———纠纷解决。人类作为一种群体，必然会因各种利益而发生争议，为了避免争议演变成战争，就需要建立相应的解决争议的公共机构。正是从这个意义上，在由国家诞生之日起，司法就出现了，审判权成为了一种重要的国家权力。“因为在社会上孤立无助的个人受到他人侵犯而国家又禁止私力救济的前提下，必然要求一个中立的裁决者来保护公民的合法权益，这正是法院设立的基础。”〔2〕因此，司法最基本功能，就是为了解决纷争。而调解作为解决纠纷的一项有效手段，在司法过程中不可避免地就会得到经常的广泛的运用。如果行政诉讼同时以解决纠纷作为制度设计目的，那么引入调解制度就是一个必然的选择。

（二）对公权力的有限理解在行政诉讼制度设计之初，由于社会发展的局限，立法者和学界对公权力的理解更多地局限在负担行政行为，〔3〕如行政处罚、行政强制等等。而且当时社会群众通过行政诉讼来挑战行政权力，也主要局限在负担行政行为领域。因此，对于公权力的司法控制，也主要是在负担行政行为的范畴内考虑。然而，早在《行政诉讼法（草案）》征求意见期间，就有学者提出，虽然就行政案件的基本性质而言，不应适用调解，但是就行政案件的复杂性而言，还应具体分析，某些行政案件可以适用调解，而且就行政案件的审理来看，行政机关可以依法承认原告人的诉讼请求，甚至依法撤销或变更自己的裁决，原告人也可以放弃诉讼请求。〔4〕虽然这一观点未被立法采纳，但可以看出行政行为一律不适用调解在一开始就已经受到了挑战。随着20年行政法理论和行政管理领域的不断发展，行政权力早已突破了负担行政行为这一局限，授益行政行为〔5〕开始大量进入行政诉讼，而对授益行政行为的司法审查程度与负担行政行为的审查程度有所不同，负担行政严格受法律的拘束，而授益行政则相对宽松。因此行政机关存在处分其行政权力的空间。而且，随着司法审查强度的不断深入，对司法自由裁量权的审查逐渐进入司法审查的范畴，而在对自由裁量权的审查过程中，通过调解促使行政机关在法律框架内改变原来裁量行为，也是符合依法审查的法治精神的。

（三）对损害公共利益的过度解读行政诉讼之所以不能调解，还有一个重要的原因是担心牺牲公共利益来换取相对人的妥协。正如有学者所认为：“在行政诉讼中，行政主体由于其行政权的行使往往涉及到国家利益和公共利益，如果允许通过协商、妥协来解决纠纷，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获取相对人妥协的可能。因此，出于维护公共利益的需要，行政诉讼不能适用调解。”〔6〕的确，行政机关的行政行为代表了公共利益，而公共利益是不能让渡的。但是何谓“公共利益”？在不同的个案中体现的并不一致，行政机关的行为也许代表了所在行政领域的公共利益，但如果过于损害到相对人的权益，导致相对人作出种种过激的行为，影响了社会稳定，那么可能在更大的范围内反而损害了公共利益。而且，在我国行政权力往往过度介入到民事行为之中，如行政裁决、行政确认等等，表面上是行政权力的行使，实质上处理的是相对人之间的民事争议，如果通过双方民事主体的相互妥协，换取行政权力的改变，此时不仅不是牺牲了公共利益，反而是通过司法审查促进了行政权力的更好行使，更好的维护了公共利益。因此，无论从《行政诉讼法》立法目的需要增加纠纷解决的功能，还是从行政权力范围的扩大和对自由裁量权审查的发展，抑或从公共利益的多元性来看，在行政诉讼制度中引入调解机制，符合理论上的合法性论断，也是行政制度发展20年后因应理论发展变化的需要。在这方面，行政复议制度已经做出了突破，2007年颁布实施的《行政复议法实施条例》第50条明确规定了行政复议机关可以运用调解来解决行政争议。因此，参照行政复议调解制度建立行政诉讼调解制度，已经是一种大势所趋。

其实，在行政诉讼的司法实践上，法院出于纠纷解决的本能出发，早在行政诉讼制度运行之初，已经通过各种方式规避适用“行政诉讼不适用调解”这一硬性规定，变相适用调解早已是公开的秘密，由于囿于法律规定不能采用调解结案的方式，因此法院只能用说服原告撤诉的方式来实现调解的功能，由此导致了“行政诉讼高撤诉率”的案件特点。然而，由于缺乏法律的明确规定，占据行政案件结案数1/3强的撤诉案件长期以来得不到有效的规制，法院调解缺乏指导原则和标准，从而导致损害当事人权益的事情时有发生。虽然最高法院在2008年颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的司法解释，但是碍于“行政诉讼不适用调解”的硬性规定，该司法解释仅局限于撤诉的框架之内，实践中的许多调解问题仍然无法得到解决。

二、行政诉讼调解的原则取向

目前《行政诉讼法》的修改已经纳入了全国人大的立法议程，基于前述理论和实践上的争议与困境，在此次《行政诉讼法》修改中，对“行政诉讼不适用调解”这一条文进行删改，确立行政诉讼调解制度，是行政诉讼理论界和实务界较为一致的呼声。然而，行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度？抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点？对这一问题的回答，涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。综观西方主要国家的行政诉讼制度，虽然有些国家，如日本、法国，虽没有对行政诉讼调解制度作出明文规定，但并没有禁止行政诉讼的调解。德国则明确规定了行政诉讼调解制度，其《行政法院法》第87条第1项规定:“主审法官可以采取以下措施：（1）传唤参与人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解。”第106条“法庭和解”规定:“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”〔7〕对于德国的行政诉讼调解制度，德国学者一般认为，“诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同，因此有着直接的法律效力，诉讼和解既涉及诉讼标的的一种（部分）调整，但也可以包括对并非诉讼标的的请求权———甚至私法上的债权。而且，和解合同的有效性还以和解双方对标的有处分权为前提。〔8〕

从各国的立法上可以看出，虽然立法或实践中存在行政诉讼调解制度，但均对调解行为课以了一定的限制，如德国法上以当事人有处分权为前提。借鉴他国经验和中国的审判实践，笔者认为，中国行政诉讼调解制度在许多原则和具体的程序设计方面可以参考民事诉讼调解制度，包括当事人自愿原则、合法性原则等等，但同时应当以“有限调解”作为行政诉讼调解的基本原则取向，以凸显行政诉讼的特点。所谓“有限调解”原则，是指在调解的适用范围上应当受到限制，在调解的过程中应当受到法院的监督，在调解的结果上应当不能损害第三方利益和公共利益。之所以要确立“有限调解”原则，是因为在行政诉讼中当事人进行调解的前提是双方对各自的权利都有法定的处分权。在行政管理领域，行政机关的所有行为均必须受到法律的约束，行政机关对其行政权力不能擅自扩大、缩小或不当行使。如果扩大处分，就是超越职权；如果缩小处分，就是不履行法定职责；如果不当行使，就是滥用职权。这就与私法领域中“法无明文禁止则可为”的原则形成了鲜明的对比。而行政诉讼调解，其实质是允许行政机关处分其行政权力，因此，行政诉讼调解应当受到限制。具体而言，“有限调解”原则包括以下3个方面内容。

（一）可以调解的案件范围应当有所限定案件类型应当只限于行政机关拥有处分权的领域。行政机关拥有处分权，一般而言包括两个方面：第一，行政机关拥有自由裁量权，只要自由裁量权的行使不违反合理性原则或比例原则，〔9〕那么行政机关可以根据相对人的具体情况对原来的行政行为作出相应的调整；第二，行政行为涉及民事法律关系，由于民事法律当事人之间达成调解而使得原来的行政行为变得没有必要，行政机关可以改变原来的具体行政行为。

（二）行政诉讼的调解程序应当有所控制必须确保行政诉讼调解的全过程必须在人民法院的主持下进行，行政诉讼的调解应当建立在查清行政行为合法性基础之上，人民法院不能因为单纯追求调解，丧失对行政行为进行司法审查的职责，从而忽略了对行政机关进行监督的立法目的。而且，不建立在合法性审查基础之上的调解是危险的，法院将难以掌控行政机关是否享有处分权，是否违反了公共利益，其后果就必然会造成片面最求调解率而忽视社会最基本的公平正义的现象。因此，整个行政诉讼调解程序的设计，应当体现合法性审查的过程。

（三）调解的结果应当受到监督行政诉讼调解虽然是行政机关与原告之间的行为，但结果却很有可能损害第三方的利益，这里的第三方可能是该行政案件的第三人，也可能是案外利益人。因此，应当赋予因调解而利益受损害的第三方的救济权。首先，要尽量吸收利益相关的第三方作为第三人参与行政诉讼，并允许其充分发表意见；其次，调解协议的达成应当经过第三人的同意。另外，行政诉讼调解与公共利益息息相关，因此如果调解协议违反公共利益的，检察院可以提起监督程序，要求法院撤销调解协议。

三、行政诉讼调解的制度安排

在“有限调解”的原则之下，笔者认为，《行政诉讼法》修改应当将第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”删除，并以一个新的条文取代。该条文设计可以分为两款：第1款是对行政诉讼调解的时间、原则和案件范围进行界定；第2款应对调解协议的内容予以限制。在《行政诉讼法》确定调解制度之后，最高法院还应及时出台相关的司法解释，对行政诉讼调解制度进行进一步的规定。

（一）调解的阶段和适用范围关于第1款行政诉讼调解的时间和适用范围的设计，笔者认为可以规定为：“人民法院在第一审、第二审和再审行政案件审理过程中，可以对下列行政案件进行调解：1.自然人、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的行政行为不服提起诉讼的案件；2.行政赔偿案件；3.行政补偿案件；4.行政裁决案件；5.行政合同案件；6.行政确权案件；7.行政附带民事争议案件；8.当事人对被诉具体行政行为具有处分权的其他案件。”该款包括两个方面的内容。

首先，人民法院在一审、二审和再审过程中均可以进行调解。由于调解的目的是为了解决纠纷，因此不应对调解的阶段进行限制，在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，只要双方达成合意，人民法院均可以予以认可。但是在不同的诉讼阶段，裁判方式会有所区别，二审和再审中调解结案的，将会面对如何对待一审裁判的问题，这就要根据当事人双方的协商一致而定。

其次，人民法院调解行政案件应当限定在一定的范围之内。可以将允许调解的案件分为3种类型。一是为了与行政复议制度相衔接，参考《行政复议法实施条例》第50条的规定，〔10〕将涉及自由裁量权的行政案件和行政赔偿、行政补偿案件纳入到可以调解的范围。关于涉及行政自由裁量权的案件，所谓“行政自由裁量权”，是指在法律法规许可的情况下，行政机关对作为或不作为，以及怎样作为进行选择的权利，这包含两个层次的选择：一是行为选择，包括作为与不作为；二是在作为的前提下产生的有关幅度、时间、程序上的选择。〔11〕通过在法院的主持下，与相对人协商达成调解，可以促使行政自由裁量权的行使更具合理性，也更符合人性执法的要求。但是要注意的是，虽然行政机关可以由于调解需要改变其自由裁量权，但这种改变不能违反比例原则，不能造成显著不合理的后果出现。而且，行政机关应当考虑自由裁量权行使的公平性，即要“同等情况同等对待”，不能为了与相对人达成调解协议而对相对人有特殊的优待，否则会对没有提起行政诉讼的案外人不公平。关于行政赔偿案件，现行的《行政诉讼法》第67条已作明文规定可以调解，因此法院在当事人双方自愿的情况下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行进行协商。关于行政补偿案件，与行政赔偿类似，前者是由于行政机关合法的行为造成相对人的合法权益受损而给予补偿，后者是由于行政机关违法的行为造成相对人的合法权益受损而给予补偿，因此可以参照行政赔偿适用调解的规定。二是与当事人民事权益密切相关的行政案件，包括行政裁决、行政合同、行政确权和其他行政附带民事争议的案件，可以进行调解。关于行政裁决案件，行政裁决是指“行政主体依照法律的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。”〔12〕引发行政裁决案件的原因是行政机关对平等主体之间特定的民事纠纷进行了裁决，平等主体的一方或者双方对裁决的结果不满意，进而提起了诉讼。从表面来看是当事人是对行政裁决不服，但实质是当事人希望通过对行政裁决的判决实现自己对民事争议的诉讼请求。因此如果民事争议双方能够通过调解达成合意，那么行政主体就可以变更或者撤销行政裁决行为，从而能够真正解决民事双方主体的纠纷，进而解决原告与被告之间的行政争议。关于行政合同案件，行政合同“是指行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的一定目标依法签订的有关国家和社会公共事务的协议。”〔13〕

在合同中，出于对公共利益的考虑，行政主体对行政合同享有一些优先处分利益，主要表现在合同履行过程中的监督权或指挥权、单方变更或解除合同权、违约制裁权等。行政合同作为柔性管理的新模式，已经日益成为行政管理的重要手段，然而当前的《行政诉讼法》并没有明确将其纳入受案范围，司法实践中也大多将其作为民事案件处理。在行政诉讼法的修改中，将行政合同纳入受案范围应当成为一种趋势。行政合同虽然具有行政性，但与一般的行政行为不同的是，行政合同是当事人双方经过合意达成的，既然当事人双方互惠互利达成了合同，那么当合同出现瑕疵的时候，双方还是可以基于这个基础，对权利义务作出适当的调整。这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。关于行政确权案件，行政确权的内容，如房屋登记，一般涉及到当事人的私权利，当事人对私权利的自由处分，为此类案件的行政诉讼中适用调解提供了可能。当此类案件的行政诉讼涉及第三人的民事权利，法院在审理过程中，应追加第三人参加诉讼，则可对民事问题进行调解。如果民事主体之间达成调解，则行政案件双方当事人之间的纠纷也就随之解决。关于行政附带民事诉讼案件，由于所附带的民事争议一般是行政争议的基础性事实，因此可以通过民事争议当事人达成调解促成行政争议当事人之间调解协议的达成。三是行政机关具有处分权的其他案件。该项是兜底条款，目的是为了便利诉讼中特殊情况出现后法院可以更好地处理。但在适用该条款时应当注意行政机关具有处分权的案件范围应当做限缩理解，防止调解案件范围的过分扩大。

（二）对调解协议内容的限制关于调解协议内容的限制，笔者认为可以规定为：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”“有限调解”的原则要求即使行政机关与相对人达成了调解协议，但该调解协议的内容仍然必须受到人民法院的严格审查，人民法院不能为了追求调解率，放弃对调解协议审查的义务。审查的内容就是看调解协议是否体现了自愿、合法和不损害社会公共利益及他人合法权益的原则。如果忽视了法院的审查功能，则可能会损害行政相对方权利、公共利益或者第三方利益，不能实现调解目的。

为了体现这一原则，建议最高法院在日后制定相应的司法解释中，应当有进一步的措施加以落实。比如法院介入调解的时机，不能过早，在被告答辩期满之前，由于被诉行政行为的合法性尚未得到认定，法院不宜介入调解；行政案件有第三人参加的，人民法院必须通知第三人共同参与调解，被诉行政行为涉及案外人利益，案外人申请参与调解的，人民法院应当予以允许；人民检察院发现调解协议违反了法律规定或者损害社会公共利益和他人的合法权益的，有权按照审判监督程序提出抗诉，等等。