摘要：我国公共投资准入法律制度存在许多问题，必须进行重塑。其价值取向是秩序、效益和公平。国外公共投资准入法律制度对我国的启示是必须加强专业立法，针对我国来说，重塑的最终目标是实现公共投资准入的法治化。

公共投资有广义和狭义之分。[1]广义公共投资是指所有投向于公共基础设施和公共服务行业，向社会提供基础性和公共性商品或服务的投资，既包括政府投资也包括非政府投资，既包括物质性投资也包括非物质性投资。狭义公共投资特指政府作为投资主体，在基础设施和自然垄断行业进行的物质性公共投资。本文使用的是广义上的概念，即包括国家主体在内的多元投资主体通过特定程序投资于涉及国家安全、公共秩序、公共工程、公共服务等领域，以实现公共利益为目的投资活动。其明显特征是：投资主体主要是政府但不限于政府；投资领域主要是涉及国家安全、公共秩序、公共工程、公共服务等；投资目的是为了克服市场失灵，满足社会公共需要；投资准入程序特殊，并非任何企业都能进入。因此本文所指的公共投资的领域包括公用事业，公共事业，基础设施等[2]。向这些行业、领域的投资视为本文所探讨的公共投资。公共投资准入法律制度是指国家允许所有公共投资者，特别是非公有经济投资者进入公共领域进行投资，各种投资者能在这些行业中进行公平竞争的制度公共投资准入制度是特殊的投资法律制度，既涉及到制度的一般性规定，也涉及到具体的操作程序。这样的制度对于我国公共投资事业的发展具有重大的意义。正如有人指出，“关键的问题还在于，由于尚未形成规范的准入制度，我国民间资本还不能平等参与基础领域的市场竞争。实践证明，准入制度改革比分拆既有的垄断企业更为重要。”[3]

一、我国公共投资准入法律制度现状及存在问题考量

我国目前以政府为主导的公共投资由于缺少竞争和市场机制，导致了公用事业项目投资和运营上的低效率，而市场经济的内在属性和市场的国际化，要求我国的公共投资主体多元化并纳入法治化轨道。这些都需要相关法律法规提供依据，然而相关法律法规供给却显不足。

（一）立法的现状。近几年来，我国在各个层面都有一些关于公共投资主体多元化以及法治化的法律、法规、和法条出现：

首先，在宪法层面：1999年修改后的《宪法》规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”同时将本条的其他文字修改为“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”这进一步明确了民营经济在中国社会主义市场经济中的地位和作用。2004年，“国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理”被写入《宪法》。2004年修改后的《宪法》规定“合法的私有财产不受侵犯”。

其次，在法律层面：1990年颁布了《铁路法》。1995年颁布了《民用航空法》、《电力法》等相关的法律。2004年，《民办教育促进法》颁布，意在鼓励和吸引民间资本投资教育。2004年，企业破产法草案提交全国人大常委会第二次会议审议。国有企业、外企和民营企业将处于平等的地位上，按照市场经济的基本法则和规律运转，平等竞争，适者生存，否则都可能被重整或者被破产清算。我国800余万各类企业将统一适用新的破产法。2004年正式施行的《行政许可法》和新修订的《国务院工作规则》，更加强调政府管理总的方向是减少行政许可和行政审批，把政府该管的事管好，这样便为公共投资准入法治化提供了保障。

再次，在国务院行政法规、部门规章层面：2000年颁布了《电信条例》；2001年国家计委发出了《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，提出“鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设”。2002年，国家计委先后发出《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》、《外商投资产业指导》等，原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次被列为对外开放领域，国家在城市公用事业及基础设施行业扩大开放政策逐步到位。建设部2002年出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，对公用事业改革进一步具体化。2004年又出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，随后全国各个省市、自治区、直辖市都相继出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，对公用事业改革进行了规范。2005年，国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，这是自建国以来，我国政府对“非公有制经济”发出清除体制性障碍的先声。

从以上系列法律法规可以看出，一方面，对国有经济要改变过去“一枝独秀”的局面，坚持“有进有退”；而另一方面，对非公有制经济是从“必要的补充”发展到“重要组成部分”，其投资领域也在不断扩展。可以认为，在公共投资领域，为非公有经济“有所为”提供了一定的法律依据。实践也证明，一些地区已经开放或部分开放公用事业，允许民营企业进入，例如，广东、上海、浙江等地的公用事业领域开始向民间资本和外资敞开大门。广东鼓励和引导民间投资参与能源、交通、供水、污水处理等基础设施及公共事业建设。深圳市政府已开始就能源、水务、燃气、公共交通等公用事业类企业向国际招标。

（二）存在的问题。目前，有关公共投资的法律法规及法条存在一些问题，主要表现在：

首先，没有一部统一的关于公共投资的基本法律。从中央一级来讲，多属于建设部、国家计委等部委的行政规章以及具有规范作用的规范性文件，诸如《××条例》、《××意见》、《××通知》、《××办法》等；从省、市地方一级看，由地方权力机关制定的有关公共投资方面的地方性法规为数很少，由省、市级政府制定的行政规章也普遍为数不多，更多的、目前起着规范性作用的文件都属于城市公用事业管理各职能部门制定的。诚然，由于城市公用事业具有较强的区域性和地方性，因此中央和省一级权力机关以及政府有关这方面的规范性法律文件在客观上比较少，但如果过少就不是一种好现象：一方面，规范性文件的层次低，必然影响其权威性和贯彻的力度，由于强制性不够，对一些有令不行、有禁不止的行为处理起来会很乏力；另一方面，现有立法状态不能满足公共投资设施建设主体和形式多元化的投资结构的需要，各种形式的投资主体的法律地位难以从中获得有效统一的保护和支持。

其次，各职能部门制定的法规参差不齐，缺乏统一性。各职能部门所处的位置决定了其缺乏宏观上的通盘考虑，而更多是从部门利益和局部利益出发考虑问题，在此基础上制定出来的规范性文件不可避免地会带有部门保护的色彩。而公共投资的公共性又决定了它首先必须考虑公众的利益；还有就是调度和协调的力量不够，公用事业涉及的领域广、部门多，如对燃气的建设管理就涉及城市建设规划、公安、工商、环保、计量、物价等部门，这些部门相互之间的协调配合和支持本身就需要较高层次的法律、法规作出安排，而仅凭某个职能部门的安排是难达目的的，这可能也正是目前我们的公用事业管理政出多头、被管理者无所适从、管理效率不高的一个重要原因。公用事业管理领域的规范性文件的低层次且十分零乱，缺乏统一的指导思想和原则，必然形成各城市各部门各自为政的局面。[4]另外，现有法规、政策过于宽泛，缺乏可操作性以及相互之间不协调等问题，都在某种程度上影响了我国公共投资的准入和运行。

二、我国公共投资准入法律制度的价值取向

法的价值是指法作为客体对于主体——人的意义，是法作为客体对于人的需要的满足和作为人关于法的绝对超越指向。[5]法的价值是建构公共投资准入制度的必需。公共投资准入法律制度主要侧重于秩序、效益、公平。

（一）秩序价值

秩序是指按照一定的规律安排自然界和人类社会中的事物而形成的合理关系状态，体现了一致性、连续性和确定性。“法的秩序价值就是法能够用它特定的方式建立和维护强有力的社会秩序，来满足社会的需要。”[6]庞德说“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强制力来调整关系和安排现行的制度。”[7]公共投资准入法律制度的秩序价值具体表现为：理顺公共投资主体在准入问题上的各种经济关系，规范公共投资主体的准入行为，尤其是形成规范有序的准入程序，从而为公共投资准入创造一个稳定、自由、平等、公正的环境；防范公共投资过程中的侵害秩序的行为如延期审批，非法审批，设置进入壁垒；通过制定禁止性规范，完善准入程序来防止准入违规，保证良好的公共投资秩序。我国目前缺乏统一协调和系统的行政审批制度成为非公有经济进入公共投资领域资的障碍。传统的审批制度，审批时间长、手续繁琐、涉及部门多，加大了非公资本投入阻力。更有甚者，由于行业条块分割，有些非公有经济投资存在投资审批主体虚置，致使非公投资无从启动。同时，虽然国家也在逐渐放开以前非公资本禁入的领域，但是一些地方基于地方保护主义、基于对非公资本的偏见，在准入上有意设置障碍，从而造成一种无序状态，违背了公共投资准入的秩序，因此必须加以规范。

（二）效益价值

效益是指以较小的投入获得较大的为社会所认可的满足社会需要的产出。法律的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少的投入来获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。[8]公共投资准入法律制度的效益价值主要体现在：通过准入条件、程序、方式的设计，来规范公共投资主体的行为，降低准入成本，最终提高公共投资的整体效益，促进人民的福利；通过制定禁止性规范来防止违规投资，保证公共投资秩序良性，以获得较高的社会效益。目前，我国公共投资存在的问题是投入产出的效益差，公共产品供给严重不足。一些基本建设(如机场和高速公路)的重复建设，工程质量低劣和工程腐败现象屡见不鲜，如重庆彩虹桥、九江防洪堤等，造成了社会资源的极大浪费。此外，还有一些地方和部门过分追求“政绩”的短期行为，致使公共投资权利被滥用，效率低下。因此，政府在进行公共投资之前，一定要做好政府投资与非公投资的利益比较。对于由非公有经济进行投资会取得较大利益的项目，政府不应参与，做好引导服务工作即可；对于那些由政府投资更优或必须由政府投资的项目，政府要对投资进行细致的规划，确定具体的目标，以便在相互竞争的各项投资计划中确定重点计划，达到公共投资效率最大化。基础性的公共投资除了直接提供经济效益外，更重要的是其社会效益。我国在这一方面还必须进行引导和规范。

（三）公平价值

公平包含平等、公正双重含义。“至于平等，……就权力而言，则它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。”[9]公共投资准入法律制度的公平价值主要体现在，他要求非公有经济主体在进入公共投资领域时受到公平的待遇而没有歧视。投资者待遇的公平要求在清除对国内投资者之间以及国内外投资者之间实施的各种差别待遇的基础上，所有公共投资者都可以成为完全进行市场竞争的主体。公共投资主体多元化的目标就是要打破政府独家行政垄断所造成的屏蔽。竞争功能的实现程度主要取决于法律对各竞争主体适用的公平程度。因此，在合理的准入资格与准入数量的前提下，法律要确保竞争主体的待遇平等，只要符合申请标准，不因其所有制性质不同、经济实力殊异而适用不同的法律，而应当给予有参与公共投资意向的非公资本均等的竞争机会。[10]

公共投资准入的公平主要包括：1.对内公平。按照使所有投资者在平等基础上进行公平竞争的思想，除了根据国家安全、社会公共利益、特殊自然资源等需要作出例外规定，以及在某些关键领域和非竞争领域给予国有经济特殊待遇或以特别立法的方式加以调整外，在其他所有领域，包括国家在内的所有投资者应该享受同等的待遇，适用统一的待遇标准。2.内外公平。在对内统一的基础上，以国民待遇为标准，实现待遇标准方面的内外统一。凡是外资能够享受得到的待遇，内资都可以享受得到；凡是在国家对外作出具体承诺的领域，内资能够享受得到的待遇外资同样可以享受。当然有一条必须明确，这就是在待遇方面，不存在外资与内资的完全同等的情况，也就是不存在纯粹的国民待遇。因此内外统一是相对的统一。[11]

三、加强专业立法是国外公共投资准入法律制度对我国的启示

实现公共投资准入的法治化，是现代法治国家的既有经验，值得我们借鉴。因为“市场万能”是极端，“政府万能”也是极端，因此在公共投资领域既不能完全靠市场的调节，也不能完全依靠政府的力量。政府必须通过许可证制度、市场准入制度、特许经营制度、年审(检)等制度引入竞争，规范竞争，实现监管，但这一切必须纳入法治化轨道。

英国、法国、德国、美国、日本、韩国等国公共投资所赖以支撑的一个重要资源就是其丰富的法律资源，其专业立法起到了规范、指导、保障、支持的作用，给我们以深刻的启示，主要表现为:

立法在英国公用事业几次转型中往往充当了公正性的手段，使公用事业的转型过程有法可依。首先是1945-1951年之间的国有化有大量的立法，其次是19世纪中叶的公用事业市营过程，也同样做到了依法办事。改革后的市政府、市议会拥有制定地方法规的权力，它们在对私营自来水、煤气、电力等的市营问题上，都是由市议会决策，按地方法规来实施的，尤其是市议会的决策及审计的公开，使公用事业的市营工作有序地进行。可以说，随着英国法制的完善，英国的公用事业的转型工作，越来越建立在健全的法律之上。

法国早在1791年就已颁布了《阿拉尔德法》，其中有条款确认了市镇政府可以对公用事业的公有或私有经营者进行自由选择的法律依据。法国在战后推行私有化、鼓励竞争的过程中，还制定了《价格放开与竞争条例》，规定了政府对城市公用事业管理的权限。

德国通过立法的形式，制定了《建筑和工程师酬金办法》和《合同授予规范》，对国家公共项目的设计和选择的方式及原则作出了明确规定：国家公共项目的施工原则上都必须公开招标，投资估算达到500万欧元的公共项目必须在欧盟范围内公开招标，500万元以下的公共项目由欧盟主权国家自行招标。在欧盟公开招标的公共项目必须在欧盟的项目新闻信息系统上招标公告，不能采取化整为零的方式，避开在欧盟范围内招标。做到对所有的潜在投标人必须做到一视同仁。

美国政府在西部大开发中陆续出台了一系列相关的法规和政策，加大对西部财政转移支付和资金投入。如美国政府采取“多修铁路多得益”的政策，政府赠与铁路公司的土地是以修筑铁路的长度为单位计算的，修筑的英里越长获得的赠地越多，这一政策对美国的交通运输业的扩张起到了决定性的作用。1830年美国的铁路还几乎是空白，1980年达到10818英里，1860年已修达3万英里。完全可以说美国铁路是利用私人资本，依靠政府支持发展起来的。[12]

日本制定了《电话债法》、《反垄断法》，除此类综合性法律外，日本还就城市公用事业的一些行业分别专门立法，先后制定了关于城市供排水方面的《水道法》，城市供气方面的《煤气事业法》（1954年）和城市公共交通方面的《道路运送法》（1951年）。

1994年，韩国国会通过了《基础设施吸引民间资本促进法》。该法规定，凡符合条件的民间企业，经过政府主管部门的审查批准，即可从事基础设施投资项目。后来又出台了《扩充基础设施对策》。此外，2001年的《基础设施私人投资法》对什么领域可以进入，什么领域不可以进入，规定得很清楚。此外，还准备制定新的投资收益保障政策，使利用贷款参与项目建设的企业在偿还利息后仍能得到一定的收益。

总之，上述几国的法律法规对公共投资准入作了或详或略的相关规定。其中大致上包括三个层次：第一层次是具有最高效力的法律，由国家最高权力机构制定或委托其他机构制定，最后由国家最高权力机构审议通过。第二层次是实施条例性的规章，一般由具有立法权的各级政府制定，并经国家最高权力机构审定。规章制定的依据是第一层次法律中某些条款的授权，对法律中的一些条款进行更加详细的规定，便于法律的实施。第三层次是具体的技术性的规范与标准。这些规范和标准主要由各种专业协会或学会编制。这些规范和标准有些是必须遵守的，有些是可选择遵守的，还有一些是仅供参考的指南性的。[13]因此，给我国的启示是必须加强专业立法。

四、我国公共投资准入法律制度的重塑思路

我国公共投资准入法律制度重塑的重要目标实现公共投资的法治化。这就要求健全法律体系。公共投资运行的结果是为公众提供安全、优质的公共产品和服务，因为关涉公众利益，其一切活动都应纳入法治化轨道。从发达国家的经验来看，几乎都是以立法为先导，以法制为依据，按照法定程序进行公共投资的运作。[14]因此，我国公共投资领域还需要加快立法步伐，健全公共投资的法律体系。

（一）我国公共投资准入法律制度重塑的总的指导思想

首先，政府应该转变职能，成为政策法规制定者。[15]在公共投资主体多元化进程中，政府首先是政策(包括产品和服务的标准、价格或收费水平、建立经营特许权制度)的制定者，而不应当是所有投资项目的具体经营者，这样才有利于提高公共投资设施规划和决策的科学性。政府对公共基础设施企业的约束和政府对公共基础设施企业的承诺，只有通过建立合理的规章制度，才能保证生产者和消费者双方的利益，否则会影响公共基础设施产业的发展。政府还必须为公共基础设施项目的投资者构筑一个健全的法律保障体系，让各投资主体安心投资于公共基础设施，同时保证法律法规的稳定性，确保投资者的利益。体现公众利益是政府在公共投资领域的本质作用。

其次，要建立公共投资政府管制与市场化相结合的准入制度。随着公共投资市场化运作，在公共投资过程中，政府的管制模式也要发生相应变化。避免政企不分和行政垄断最有效的办法是在法律和制度上有所突破，用法律和制度加以规制和调整。对公共投资进行市场化是为了实现公共投资利润最大化，进行政府管制是为了克服“市场失灵”，实现政府在公用事业领域逐步从所有者、管理者、经营者过渡到市场的管制者，实现公共投资福利的最大化。然而，为了克服“政府失灵”，又必须对政府的管制进行规制，因此必须突破现有法律、法规、行政规章以及各职能部门的规范性文件的规定，以高层次的法律明确公共投资的性质、地位、程序，规定其决策必须向公众公开、必须广泛征求公众意见以及承担相应的法律责任，实现公共投资的有法可依。

再次，提高公共投资领域的立法层次，改变我国在这一领域无专门法律规定的局面。针对公共投资领域法规政策存在的种种弊端，唯有通过提高立法层次才可以在最大程度上克服和避免这些弊端。国家可以通过提高立法层次统一指导思想和基本原则，明确各职能部门以及职能部门的职责，统一最基本的管理程序和执法程序，统一处罚的种类、程序以及不服处罚的救济手段等等；以国家制定相关的法律、法规为最基本依据，国务院所属职能部门可以分行业制定实施细则；地方各级权力机关和地方政府可以根据本地区的实际情况制定适应于本地区的实施细则，由此形成公共投资领域完善的法律体系。

（二）我国公共投资准入法律体系建构

首先，在基本法方面，为解决当前公共投资领域中存在的问题，提高公共投资效率，应加快基本立法。我们可以借鉴我国台湾地区制定《公用事业民营化条例》，在条件成熟时制定《公共投资法》作为指导性法律。该法应规定公共投资的范围以及公共投资各行业提供服务的技术标准。目前学界对公用事业的范围以及民营化的范围都是有争论的，但大家一致认为在解决公共投资范围重点应放在分离公用事业的自然垄断业务和非垄断业务。对于自然垄断业务可以由国家授权的一家企业经营，对于非垄断业务则可以实行民营化。如电力输送（包括电力配送和分销业务）是自然垄断业务，而电力生产（发电)则是非垄断性业务。前者由单个公共企业或被规制的私人企业承担，而后者则可由多家私人企业竞争性经营。另外，还应包括:公共投资的重要意义、基本目标、投资主体、投资程序、退出机制以及相关机构、企业的权利和责任。同时对公共产品的价格、服务质量、市场进入条件等重大政策问题作出规定。

其次，在相关行政法规方面，我国目前已经有《铁路法》、《民用航空法》、《电力法》等。这些法律法规由于制定的时间较早，已经不能适应目前公共投资领域改革的需要，存在不少问题。因此修改《电力法》和《铁路法》是当务之急。这些法规由全国人大联合有关部门根据不同基础设施产业的技术经济特征，结合现行的政府管制体制和改革的目标进行制定和修改，然后由全国人大颁布实施。同时，应当加快立法的有《中国电讯法》、《中国航空法》、《自来水法》、《煤气法》、《城市公共交通法》、《公用事业投融资法》。在这些部门行政法规中，应以促进有效竞争，保护消费者利益为根本指导思想。另外，为了鼓励民间资本和外资进入公共投资领域，保护其合法权益，克服短期行为，可以考虑仿照指导外商投资方向规定和外商投资产业指导目录，以行政法规的形式，按项目自然垄断性和公共物品性的强弱将民间资本的进入领域划分为鼓励、允许、限制、禁止四大类，并建立公用事业民间投资指导目录。[16]同时，需根据技术进步和实践情况，不断适时地对目录进行调整，并予公布。

第三，配套法规方面，首先是加紧修订《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》是针对公用企业依法具有独占地位的前提下的规定，不能适应公用企业领域引入竞争后，建立与维护自由、公平、有效竞争秩序的需要。其次，加紧对行政垄断的规制。[17]前已经述及，公共产品生产经营领域引入竞争机制的障碍来自以部门垄断和地区垄断为主要表现形式的行政垄断。同时，行政垄断的触角已经伸向了早已不再具有自然垄断性质的竞争性业务。行政垄断与自然垄断的混生，造成公共产品生产经营领域准入规制失去客观评判标准。还有，由于进入障碍主要来自政府，其造成的恶劣影响远远超出经济性垄断带来的后果，致使旨在开放公共产品生产经营领域的规制改革因游戏规则被破坏而背离改革预期。因此，对行政垄断进行规制势在必行。

总之，我们要根据秩序、公平、效率等原则重塑公共投资准入法律体系，通过制定的法律法规或修改现有实体法和程序法，对缺乏经济合理性的制度予以废除，同时保留和完善合理的规制制度，通过制订相关法律、行政法规、部门规章，彻底打破政企不分、政资不分、政事不分以及政社不分的传统体制格局，重塑公共投资准入法律体系，最终实现公共投资准入的法治化。

注释：

[1][13]参见丁肇勇.中国公共投资运行体制改革研究[D].吉林：吉林大学博士论文。

[2]由于我国的国情，公共投资还主要限于城市公共投资，很少涉及到农村，因此主要是针对城市而言。

[3]陈文.我国改革新阶段加快基础领域改革的建议（28条）[J].《经济研究参考》，2003（91）。

[4]参见彭娟.城市公用事业管理法律问题分析[J].《西南交通大学学报》(社会科学版)，2004（6）。

[5][6][8]卓泽渊主编.法理学[M].法律出版社1998年版，第172、202、207页。

[7][美]罗·庞德.通过法律的社会控制—法律的任务[M].沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。

[9]（法）卢梭.社会契约论[M]，北京：商务印书馆，1962，第34页。

[10]参见钟雯彬.公共产品法律调整模式分析[J].《现代法学》，2004（3）。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》也提出，贯彻平等准入、公平待遇价值，放宽非公有制经济市场准入。允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域。允许外资进入的行业和领域，也允许国内非公有资本进入，并放宽股权比例限制等方面的条件。国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济公共投资准入的法规、规章和政策性规定的工作。

[11]从国际惯例来说，每个国家都会划定一些部门作为外资的禁区，即使是对外资最开放的美国，在国内航运、原子能和水电等行业仍然禁止外资进入，而在通讯、航空和矿业等领域也只是允许外资拥有少数股权。

[12]祝继常、李丹明.美国政府的铁路投资政策[J].《中国铁路》，2001（12）

[14]如英国政府根据电信产业规制体制改革的需要，在1981年制定了电信法，1984年又制定了新的电信法，在电力、煤气和自来水供应产业也分别制定了电力法、煤气法和自来水法。这些法规由立法机构制定，它们确定了新的行政规制体制的基本框架，实际上就是政府规制体制改革的纲领性文件。

[15]参见王丽娅.民间资本进入基础设施领域的障碍分析[J].《河南金融管理干部学院学报》，2004（2）

[16]参见朱莺，马国明，陈兴浓.我国基础设施民营化进程中政府激励的探讨[J].《商业研究》，2002(16)。