摘要：雇主责任不同于一般的侵权责任，我国有关的法律和司法解释对雇主责任做了规定。雇员执行职务行为的认定是确定雇主责任的重要依据，因而对雇员职务行为的研究具有重要意义。对于雇员职务行为的界定应当将一般标准与具体标准相结合，同时考虑特殊的情形。

所谓雇主责任，是指雇主应当对雇员执行职务所为的侵权行为而给第三人带来的损害承担替代责任。雇主责任制度作为现代侵权责任法中的一项重要制度，已为各国民法所普遍承认，但是我国《民法通则》并未对其作出明确规定。为弥补这一漏洞，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》专门规定了雇主责任。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》中规定的使用人责任，就是由雇主责任发展而来的。

雇主并非对雇员实施的所有侵权行为负责，他仅对其雇员在执行职务的活动中实施的致他人受损的侵权行为负责，这是确定雇主责任的重要条件。因此，对于职务行为的认定就显得犹为重要。

一、判断职务行为的一般标准

关于职务行为的一般判断标准，主要有雇主意思说、雇员意思说、客观说三种学说。雇主意思说认为，应当以雇主的意思为标准，从雇主的主观意思来看，其指示雇员应当处理的事情，就是执行事务的范围，而没有雇主指示或者超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。雇员意思说认为，还应当考虑雇员的意思来进行判断，从雇员的主观意思来看，其执行事务以雇主的指示为依据，自然都属于职务行为，但若雇主指示不够具体明确或者因情势变化，为实现雇主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当调整的，该行为亦应属于执行事务的范围。上述两种学说皆以主观意思为准，故又皆属主观说。客观说认为，应以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主或雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。

通说认为，关于“职务行为”的判断，如果单纯以雇主意思说来认定，其范围过于狭窄，客观上会造成雇主以雇员的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围，而借故逃脱责任，所以不宜单独采用；而雇员意思说，也因基于雇员的主观意思进行判断，有使执行事务的范围扩大之嫌，故亦不可单独采用。而客观说较为合理，其兼顾了雇主和雇员双方的利益，同时也有利于保护受害人的利益，故为通说所采纳。

在我国，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”该款规定既合理地限定了雇主替代责任的范围，兼顾了雇主和雇员双方的利益，同时又顾及到了受害人利益的维护，实为采纳了客观说。

但是何谓“与履行职务有内在联系的行为”，并无进一步具体的司法解释，在实践中分歧也甚大。比如杭州的一个女大学生搭乘甲驾驶的出租汽车回家，途中，双方因服务态度、车费等问题发生口角。而后，甲将女大学生杀害，并抛尸于杭州市经济技术开发区一窖井内。之后，女大学生父母以车主乙作为出租汽车经营者，没有尽到将乘客安全送达义务，向杭州市中院提起诉讼。双方在法庭上争辩的关键问题是甲是否在“从事雇佣活动”。一审法院没有支持原告的诉讼请求。这一案件公布以后在社会上引起很大的关注，有人认为，甲所实施的侵权行为，是一种雇佣活动行为，甲杀害女大学生的行为与其履行职务行为的时间和地点相吻合，故与其履行职务有内在的联系，因此车主乙应承担责任。也有人认为，尽管甲杀害女大学生的行为与其履行职务行为的时间和地点相吻合，但是相互间并无内在联系。因为甲履行职务只是运送顾客，其杀害女大学生的行为并非是为雇主利益，而纯粹是个人的犯罪故意所致。另外，甲的杀人行为也是雇主不可预料的，任何一个理性的雇主是不会希望雇员有此行为的。

笔者认为，对于与“履行职务有内在联系”，可以从综合考虑以下几个方面：1、雇员的行为是否受雇主的指示，控制和监督。2、雇员的行为是否为雇主的利益而为，而不论其雇主是否真正得到利益，也不论雇员的实施方式是否存在问题。3、雇员的行为必须是在执行职务。4、雇员的行为应在雇主的可预见范围之内。

二、判断职务行为的具体标准

（一）时间和空间标准

一般来讲，雇员实施侵权行为的时间、地点，是决定其侵权行为是否属于职务行为的重要因素。雇员的行为仅仅在雇主授权的服务或活动期间发生，雇员的行为才能被认定为职务行为，雇主才对第三人承担责任。同样，雇员的行为如果是在雇员的服务或工作场所之内实施的，则此种行为可以看作是职务行为，雇主就应当承担责任。但是，这种规则不应绝对化。因为雇员在工作时间或工作场所以外所实施的侵权行为，并不一定都会被认定为非职务内的侵权行为；雇员在工作或服务期间内或工作地点内所实施的行为并非一定会认定为职务内的侵权行为。因此，“僵硬刻板地界定工作时间和空间将与司法价值趋向相背离。因此，只要雇员的行为实质上发生在授权的时间和空间内就属于雇佣范围。”[2]美国法上著名的HimanvWestinghouseElectricco。案可以用来说明这一问题。由于特殊的工作性质，弗兰克在上班之前和下班之后，都不回办公室，而是直接从家里去上班，直接从工作地点下班回家。事故发生时，工作尚未完结。在这个案件中，弗兰克与公司的劳动合同明确规定了工作上下班的行程时间，这样，只要是在这段时间里是在实现这个目的，那么雇主对雇员的替代责任理论就可以适用。

（二）目的和利益标准

雇主为实现自己的利益雇佣他人，雇主的特定利益是职务行为的题中之意，因此，雇员的行为所追求的目的和利益对判断其是否为职务行为很重要。一般认为，如果雇员所从事的某种行为的目的是为了雇主的利益，则雇员行为可以被看作执行职务行为。比如雇员在危险时刻为了保护雇主的财产而进行了一定的行为，此种行为虽然超越了其雇主对其明确授权的职务范围，但是，根据社会一般观念，如果从当时的情况可以推演出是为了雇主的利益，英美法就认为该行为是职务行为。如在1927年的Polandv.JohnParr&Sons一案中，被告的车夫相信一个男孩偷了被告存放在大车里的糖，他因此撞倒并且撵过该男孩致使其严重受伤。该行为被认为是职务行为。

我国实践中也有类似案例，如某公交公司售票员下班后，乘坐本公司汽车回家途中，因怀疑某乘客无票乘车，对该车售票员提示，因此与该乘客之间发生纠纷，将其打伤。此种情况下，应当认为构成职务行为。相反，如果某种行为纯为个人利益，这种行为应被看作雇员职务行为以外的行为。

三、特殊情形的判断

（一）被禁止的行为

被禁止的行为是指雇主明确禁止其雇员从事的行为。在现实中，雇主往往明确禁止雇员从事某种行为，若雇员违反禁止而从事这种行为，则雇员的此种行为是否属于职务行为的范围之内？英国的判例法是这样规定的，对于雇员的行为违反雇主明令禁止的时候，基本原则是如果雇主所做的禁止行为是有关雇员从事职务活动范围方面的禁止，则雇员违反此种禁止的行为属于雇员职务范围以外的行为，雇主不承担责任；反之，如果雇主所做的禁止是有关雇员职务范围内的行为方式方面的禁止，则此种禁止的违反仍然使其雇主就此行为对第三人承担责任。如英国1975年的Rosev.Plenty一案中，一位牛奶工违反其雇主不许雇佣未成年人的指示，将一个13岁的学童带上车，并付钱给该学童，让他帮助送牛奶。该学童因牛奶工的过失驾驶受到伤害。法院判决牛奶工的雇主承担责任。笔者认为，在判断雇员从事雇主明确禁止其从事的行为是否为职务行为时，我们可借鉴英国的判例法的基本原则。

（二）绕道行为

绕道是指雇员在从事职务之际，为个人的目的乘机处理私人事务而偏离原来的路线。在这当中所引起的对他人的损害，雇主是否应就此承担责任？从理论上讲，雇员行为只有在雇主授权的服务或活动场所内发生的，才能被认为是在执行职务范围内的行为，但这并非是雇主承担责任的必要和充分条件。现代英美法上的观点认为，重要的是看其绕道是否是合理的、可预见的，如果绕道不远，则为合理，在绕道时致害他人，其行为在职务范围内；如果绕道太远会耽误公务，即使其回到正常路线上时致害他人，也是在职务范围之外。笔者认为，正如一位学者所说“在实践中，雇员奉雇主之命出外办理某项事务，并因此借机处理自己个人的私事这种情况是时有发生的，一旦发生损害，判断的标准就是雇员的这种行为是否与其职务有内在关联。”同时，以一般的社会观念观察其行为的合理程度，以及该行为是否正常必须的，并是否能够为雇主所合理预见。比如某雇员奉雇主之命驾车将一批货物从甲地运送到乙地，途中绕行准备到一个其比较熟悉的饭馆吃饭休息，在此期间撞伤一人，在这种情况下，雇主应对雇员的侵权行为承担责任。因为依一般观念，绕路吃饭休息乃合理和正常必须的，同时可以为雇主所合理预见，该行为是与履行职务有内在联系。所以，雇员的这种绕道行为仍是其职务范围内的行为，是与其职务活动有关的行为。但是，如果此雇员绕路的目的是为了去看一个老朋友，则对于其在此过程中所实施的侵权行为，雇主不必承担侵权责任。因为这种探友行为完全是雇员的私事，与其职务没有任何关系。

（三）借用机会的行为

雇员在执行职务的过程中有同时为自己谋私利的，仍可够成执行职务的行为，此为借用机会行为。一般地，雇员在执行职务过程中借用机会，已经不再是职务行为，因此，雇主自然不必承担责任，而只能追究该借用机会而实施侵权行为的雇员的个人责任。而英国1912年的Lloydv.Grace，Smith&Co。案打破了这个规则。被告是一个律师，在没有告诉被告的情况下，被告所雇佣的主管职员欺骗原告，让原告将一定财产转让给他人。判决认为，尽管该职员是在牟取自己的利益，但是他做出的如此行为是处于被告的雇佣期间，因此，被告应当承担责任。[7]对于判断雇员的行为是否构成借用机会之行为，笔者认为，仍应以其与职务之间是否有内在联系为判断标准。