［摘要］传统行政法学认为,行政强制不得和解。然而,三环家具城案促使人们不得不对这种传统学说展开反思。传统学说不得和解的原则,其成立的前提和局限性是法律、法规为行政行为规定了羁束性,有关权利义务是明确、合法、合理的。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围行政裁量权,那么,有关权利义务就有变动的可能性,就应该是可以"和解"的。只不过这里的和解要受到比民事法律关系中的和解更加严格的限制而已。中国学者应特别注意参与型行政或互动型行政的理念,应强调能动法治主义更有利于公共利益和个体利益的协调。和解的法理及各个阶段对行政强制中的和解控制,可从立法政策层面和解设置、行政执法阶段的和解以及争讼阶段的和解三个层面得到阐释。

［关键词］行政法学;行政强制;和解;三环家具城案

一、问题的提出

世纪之交,正好为人们回顾过去、展望未来提供了绝好的契机。对于行政法学界来说,同样需要总结经验,吸取教训,反思传统,面向未来。在长期的行政法学研究过程中,我经常思考的一个问题是,传统行政法学中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念,真的不可动摇吗?这种思考,在我的潜意识中萦绕了多年以后,终于形成了要写点东西的欲望。不过,成为我真正着手写点东西的契机的是,在这个过程中我接触了两个发人深省的案件:其一是刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案;其二是国东公司诉北京市海淀区规划管理局强制拆除案(以下简称三环家具城案)。关于前者,我已发表了《行政诉讼与司法能动性---刘燕文诉北京大学(学位评定委员会)案的启示》[2],对法律没有明文规定的情况下,法院应如何发挥其能动性的问题阐述了自己的看法。当然,促使我深刻反省行政强制不得和解之原则的,是三环家具城案。[3]

三环家具城案是一个非常复杂且一度引起强烈反响的案件。这里省略一系列复杂情节,仅介绍其案情梗概。北京外文出版纸张公司(以下简称"纸张公司")系中国外文出版发行事业局(以下简称"外文局")所属国有企业。受外文局的委托,纸张公司将该局管理使用的西三环89号院(原为库房,闲置多年)出租给北京市国东经济发展公司(以下简称"国东公司"),并由国东公司以外文局的名义办理有关手续,出资建设临时商业用房,约定"双方不得中途终止协议,国家征地除外"。根据北京市海淀区规划办公室(以下简称"规划管理局")建筑施工许可证的规定,该临时建筑的期限为1995年3月8日至1998年3月8日,但明确强调"因绿化、交通、自来水等项协议规定期限二年,各项手续到期前一个月应到我局续办手续,过期按违章处理。"1995年12月,规划管理局收取了国东公司交纳的三年临时建设工程费。

1996年起,纸张公司两次欲与国东公司中途终止合同,国东公司两次诉至法院。经北京市第一中级人民法院、高级人民法院两审终审,均判决确认房屋租赁合同协议有效,要求双方继续履行合同,并要求双方按照房地产管理法规的规定,到房地产登记机关补办登记备案手续。国东公司于1997年12月向房屋登记机关补交了房屋租赁手续费,纸张公司未补办相关手续,外文局也没有向规划管理局申请延长临建使用期。尽管国东公司多次申请规划管理局补办临建延期手续,但由于外文局和纸张公司不予协作,迟迟未能办妥有关手续,致使其所使用的临建成为违法建设。

1998年4月,规划管理局通知外文局和三环家具城该临建已超期,属于违法建设,要求外文局迅速拆除该临建,恢复原状。1999年5月25日,规划管理局执法人员向外文局的工作人员调查核实了三环家具城的批准期限情况,于同年6月2日向外文局发出了限期拆除通知。外文局于6月18日将该拆除通知的内容通知了国东公司。同一天,规划管理局向海淀区人民法院申请强制执行。在强制执行期间,因国东公司以规划管理局为被告提起行政诉讼并提交执行异议书,法院决定中止执行。1999年9月28日,海淀区人民法院判决维持被告规划管理局的限期拆除通知,驳回原告国东公司的其他诉讼请求。原告不服一审判决,向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉审法院于1999年11月19日判决驳回上诉,维持原判。

经过几番周折,争议标的物临建被强制拆除了。有人认为,这是依法行政的结果,值得庆贺;有人认为,超期临建,属于违法建设,违法必究,维持了法律的尊严。然而,这个案件却将我带进了对行政强制原则的反思之中。实际上,许多行政法学者都不能不思考这样一个问题---行政强制真的不能和解吗?

二、行政强制中和解的必要性及可行性

（一）有关法律根据的剖析

在上述三环家具城案中,从表面来看,被告规划管理局对第三人外文局作出并送达限期拆除决定,符合法律规定。根据《城市规划法》第33条规定,"在规划区内进行临时建设,必须在批准的使用期间内拆除"。《北京市城市规划条例》第36条第3项则规定,"临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时,使用单位必须无条件拆除建设工程及一切设施,恢复地貌,交回用地。"然而,只要我们对法律规定作简要剖析就会发现,规划管理局所作出的限期拆除决定并不一定符合法律规定。

首先,从《城市规划法》的规定来看,我们可以肯定的是,只要不是"在规划区内进行临时建设",那么,即使其"批准的使用期间"届满,也不一定要拆除。也就是说,这里存在一种协商、协力和协调的空间。这种规定,显示了立法者的智慧,间接地授予行政管理部门以必要的行政裁量权。换言之,对于那些"批准的使用期间"届满的临时建设,简单、粗暴地责令拆除或强制拆除,并不是对法律的正确执行。行政管理机关对各种不同的情况必须有较为充分和客观的把握,以准确地作出判断,命令。

其次,《北京市城市规划条例》似乎对拆除条件有所改变,"临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时",可以理解为"临时用地和临时建设工程使用期满"时和"在城市建设需要时",分别满足其中任何一个条件,都要求"必须无条件拆除建设工程及一切设施,恢复地貌,交回用地。"然而,如果这样理解,显然不符合《城市规划法》的前述立法旨意,实质上是通过下层位法规定了严于上层位法的义务条件,这是现代法治国家应当尽量避免的。因此,我们只能认为,这里所规定的意思是,只有"临时用地和临时建设工程使用期满",并且"在城市建设需要时",才要求"必须无条件拆除建设工程及一切设施,恢复地貌,交回用地。"这样,也只有这样,才是对《城市规划法》的规定予以具体化,是对行政管理机关的行政裁量权的行使条件予以进一步明确,将什么是"在城市建设需要时"的判断权赋予行政管理机关。同样的道理,如果不存在这种条件,那么,即使是临时建设也并不一定必须拆除。

(二)有关事实情况的确认和分析

1、临建占地情形

国东公司投资改造库房,兴建临时建筑,开办了三环家具城。上述临建占地不是绿地,不是消防通道,不是国家规划用地。并且,临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体,成为商城正常经营的重要条件之一。

根据上面对有关法律规定的分析,我们完全有理由认为,三环家具城的临时建筑可以拆,因为其已超期,成为违法建设;也可以不拆,因为其不是"在规划区内"的临建,也不是"在城市建设需要时"必须拆除的临建。在这种情况下,是否责令拆除或者强制拆除,应该根据利益衡量来作出结论。很显然,既然该临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体,成为商城正常经营的重要条件之一,那么,拆除该临建,必定影响三环家具城的正常经营。问题在于,对这种正常经营的影响,是否会对公共利益造成损害?

2、拆除临建与公共利益

三环家具城服务好,宣传到位,经营效益不错,开张后很快成为京城较为知名的家具商店。该商城为400多个厂家提供经营场地,安排下岗职工近400人,年纳税1000多万元。仅凭这几个枯燥的数字就可以判断,三环家具城的正常运营,不仅在一般意义上有利于公共利益的实现,而且,在安置下岗职工,维护社会稳定和发展的意义上,也是公共利益的较好的体现。因此,维持三环家具城的临建与"违章建筑"必须拆除的一般法要求之间,同样存在一个利益衡量的问题。和解不仅有利于当事人,而且也有利于国家。以行政处罚为例,某企业生产假冒产品,被行政机关罚款数额较大。如果立即强制执行,该企业只有破产倒闭,可能仍然无法交足罚款。但是,若行政机关与企业达成分期缴款协议,则该企业避免了倒闭,罚款亦可足额交纳,其持续发展对社会的繁荣和稳定当然有意义。稍加比较,哪种办法更能体现依法行政的精神,更能维护公共利益呢?这是不言自明的道理。在三环家具城案中,如果规划管理局不是简单地作出限期拆除决定,而是根据其对事实的掌握和有关法律的要求,以其自身的管理权为背景,对有关当事人进行行政指导,比如说以相应提高租金为条件,敦促第三人提供有关证件,协助原告办理临建延期手续,使临建成为合法的建筑,使原告能够维持正常经营,则不仅对当事人各方都有利,而且也有利于公共利益的维护和实现。

综上所述,在行政强制过程中,基于对公益的全面理解,实践中可以允许执行和解。

3、行政管理机关的职责

在现行法体制下,诚如被告规划管理局答辩所称,原告对本案临建的占用仅为一种事实状态,(有关租赁纠纷的)两审法院判决并没有涉及本案临建的合法性,更没有使过期临建合法化,也未给被告课加为超期临建申报延期的义务。

但是,作为行政管理机关,如果对当事人之间的合同纠葛听而不闻,视而不见,也不进行任何利益衡量,就不能充分而准确地行使法律赋予其的行政裁量权,不能充分考虑形式法治主义和实质法治主义之价值观的异同,结果只是形式地理解法律、法规的意思,简单地作出强制拆除决定。被告明知临建过期系纸张公司拒不履行法院判决,不办理相关手续,故意拖延时间所致这一事实,却无视原告多次向其反映的有关情况,无视原告办理延期手续的请求,采取消极拖延战术,一直不予办理。这实质上等于没有发挥现代国家对行政机关所要求的积极能动作用。尽管法律、法规没有明确赋予规划管理局以"为超期临建申报延期的义务",但是,充分运用行政指导手段,调整当事人之间的各种利害关系,在进行利益衡量的基础上作出行政决定,这应该是现代行政机关的起码职责。

并且,当确认了上述事实和有关纠葛以后[4],我们更能够确信,规划管理局作出限期拆除决定,实质上是第三人外文局恶用行政管理权,以实现自己私利的结果。我们说,行政管理机关为当事人提供服务,是其职责。但是,不进行利益衡量的服务提供,不是现代行政组织法所要求的职责要素。

被告不仅在作出决定前和作出决定时没有正确考虑当事人(原告和第三人)的利益保护,而且,在作出限期拆除决定后,故意不向原告送达,剥夺了原告依法享有的行政复议权和行政诉讼权,违反了法定程序,严重侵犯了原告的合法权益。关于这一点,一审法院判决理由中指出:"被告在执法中已向行政管理相对人即本案第三人送达了拆除决定,城市管理法律、法规没有规划机关应向行政管理相关人送达行政决定的规定,且原告现已实际行使了起诉的权利,……;被告作出的限期拆除决定不存在违法之处,依法不负赔偿责任,……"这种观点是非常危险的。在现代法治国家,向有关利害关系人说明理由、告知权利,已经成为现代行政程序法的重要原理之一,而我们的规划管理部门竟然可以完全无视被强制拆除标的物的使用人的存在,连限期拆除决定都不予送达!而我们的法院针对这种危险现象,竟然予以绝对的支持,判决指出:"被告依职权对违法建设进行查处,责令负有拆除义务的使用单位即第三人限期拆除,证据充分,适用法律正确,被告在采取这一行政强制措施的过程中,亦履行了向行政管理相对人进行调查、送达行政决定的执法程序。"而第二审判决更进一步指出:"原审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。因上诉人并非上述临建许可证的申请人和被许可人,故尽管拆除上述违法建设工程将影响其利益,其亦不能由此成为上述限期届满后行政拆除通知的直接相对人。"

我认为,判决的这种立场,实际上是以国外传统行政法学上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念区分观念为前提的。在国外,随着权利保障意识的普及和有关学术研究的深入,已经呈现出尽量将反射性利益解释为法律上的利益的趋势,我们更不应该以"相对人"和"相关人"的概念游戏,来损害当事人的权益。[5]

(三)对传统学说的反省

在民事强制执行中,和解是较常见的。而在行政强制中,传统的学说一直认为,法律、法规的规定必须坚决贯彻实施,不允许和解。其主要理由是:

首先,关于行政强制能否和解的问题,《行政诉讼法》等一般法典没有明文规定,各个具体行政领域的有关法律、法规上也并无明文规定。

其次,"有法可依,有法必依,执法必严,违法必究",已成为家喻户晓的政策和依法行政的基本内容,也是各行各业执法工作的奋斗目标。因此,人们当然地认为,行政行为的特殊性质决定了其不适合于和解。

学界一致认为不能和解的传统观点,是在大陆法系国家有关行政行为权力性和不可处分性的观念影响下形成的。人们认为,行政强制机关采取相应措施,责令相对人履行义务,是该机关所应承担的责任,允许相对人不履行其法定义务,就意味着失职,为法律所不允许,也有悖于行政管理的宗旨,因而在强制执行过程中不能与相对人和解;[6]我本人曾经也一直强调行政行为的不可处分性,主张在强制执行过程中,对义务主体---行政相对人来说,只有一个选择,即履行其应履行的义务。而行政权力享有者不可能免除或变更相对人义务,这是行政机关的责任。[7]

傅雷在"译者弁言"中写道:"如何在现存的重负之下挣扎出一颗自由与健全的心灵,去一尝人生的果实,岂非当前最迫切的问题?"对于行政法学者来说,继承前人的成果当然是非常重要的;而反省传统学说,回答现实需要,发展传统学说,也许是当前最迫切的问题。

实际上,传统学说有关不得和解的主张之所以能够成立,是以"其应履行的义务"明确、合法、合理为前提的。或者说,行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权,那么,这里的所谓"其应履行的义务"就有变动的可能性,就应该是可以"和解"的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。

在三环家具城案中,只要我们稍加分析,就会留意到"其应履行的义务"具有不明确性和一定程度上的可变动性。

在美国,行政机构不仅可以设定一些规则,而且,它还可以通过一系列的手段来保障规则的实现。其中在防止污染等重要的领域,行政机构可以采取较多的手段来防止和治理水、空气等的污染,包括执行前的一些监控和调查等。这就要求被监控的企业等遵纪守法,并且履行报告、登记等方面的义务。而行政机关则可以充分利用视察权,有效监控有关标准的实现情况。通过视察,对档案进行检查,对机器等设施进行检查,以确定其是否已经达到行政机关所设定的一系列标准。如发现不符合标准的,可以起诉,通过起诉以寻求对不符合标准之企业的制裁。然而,在美国,越来越多的现象是,行政机关尽量不通过司法途径,而是尽量通过协商、谈判等方式来解决。行政机关和当事人未达成协议的话,就可能真正启动执行程序,甚至可能付诸于司法审查。美国的行政执行程序,是开放的,是非正式的,其主要目的在于促使当事人磋商,以达到问题的解决。并且,只要在法定的幅度或范围内,行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重。[8]这是值得中国学者特别注意的一种趋势或者倾向。

三、行政强制中和解的几个阶段

（一）在立法政策层面的和解

设置现代社会纷繁复杂,价值观已呈现出多样化,各个领域的情况也呈现出不断变化的趋势。因此,在立法和制定政策阶段,就应该尽量预测各种变化的可能性,力求通过设定一定的范围或者幅度的方式,将有关问题的解决权具体地赋予相应行政主体。如果过于追求所谓明确性和不可更动性,结果可能会影响或阻碍行政机关履行职责、发挥其应有的作用。从行政强制的目的来看,其最终的目标是实现义务的履行,或者说是为其后的行政行为准备条件。既然如此,在立法或制定政策阶段,对应那些有一定不明确性或者可更改性的规定,尽量周详地承认当事人之间的和解,促进和激励用行政指导方式进行动态的、开放的、各方当事人能够通力合作的行政管理,应当是必要的,同时也是可行的。

(二)行政执法阶段的和解

在具体执行法律的实践中,我们常常看到执法人员和被执行人员相互对峙的现象。也许,在法治观念尚未普及,协作状态尚未形成的现阶段,甚至在相当长的未来阶段,这种抵触、对抗甚至激烈的冲突,都是不可避免的。但是,作为人民共和国,作为人民的政府,作为人民的服务员,必须首先考虑的是如何与人民同心协力,共同建设自己的国家和城市,建设自己的家乡和生活共同体。既然法律规定有一定的幅度,有一定的范围,那么,执法阶段如何使用行政裁量权的问题,直接关系到法律、法规或者政策所确立的目标能否实现的问题。"执法必严",要求对法律、法规乃至政策有较为全面和准确的把握,为达到既定目标,应该允许执法机关根据具体情况采取必要的变通措施。应该说,在整个行政管理过程中,行政执法阶段是行政主体和行政相对人接触最为频繁和直接的阶段。若在这一阶段承认行政强制等行政行为的和解,通过行政指导等方式作好协商与和解,不仅有利于相对人合法权益的保障,也必定有利于行政执法最终目的的实现。当然,这种情况下的和解,最能体现执法人员的判断力与素质。

(三)争讼阶段的和解

争讼阶段的和解,包括行政复议中的和解、行政诉讼中的和解以及非诉行政案件中的和解。一般认为,关于有瑕疵的行政行为,在一定制约之下,作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。在行政诉讼中的原告请求,是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在复议、诉讼或非诉案件的过程中,作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵,因而承认相对人的请求,双方达成和解,在实定法上应该说不存在任何障碍。在复议中撤回复议申请,在诉讼中撤回诉讼请求,以及在非诉行政案件中撤回执行请求,都是和解的一种表现形式。实际上,在非诉行政案件的执行中,不仅从理论上说双方当事人可以和解,而且有一定数量的非诉行政执行案件是这样结案的。[9]

行政强制是基于民事强制的有关制度而创建、发展起来的。既然在民事执行中双方当事人可以和解,那么,在行政执行中,只要存在"可处分性"或者裁量的幅度或限度,就不能完全排除这种可能性。当然,由于行政案件的特性决定了行政执行的和解量要远远少于民事执行中的和解。

行政机关既然有权对行政管理相对人作出处理决定,也有权在一定幅度或范围内选择处理决定,并且有权撤销原处理决定,那么,为促使相对人履行行政行为所确定义务,避免人为制造的违法现象的发生,行政机关就应该具有通过和解方式了结行政争议的权能。尤其是在复议机关或者人民法院的主持下,行政执行的和解将更加具有合法性和合理性。因此,争讼中的和解,更值得肯定和提倡。[10]

四、对行政强制中和解的控制

当然,我们说行政强制可以和解,并且必须实行和解,并不是意味着和解可以无视依法行政或法治行政的原理。毋宁说,行政强制的实施,无论是立法层次的,还是执法层次的,或者是争讼阶段的,都必须依照法律的规定或法律的根本精神来进行。超级秘书网

首先,在立法层次,如果对有关规制事项能够有较为全面且正确的把握,就应该尽量避免对幅度和范围等的过度宽泛设定。或者说,应当针对形势和情况的变化,及时清理、修改和完善有关标准、幅度和范围等的立法。

其次,在执法层面,必须强化提高执法人员素质的措施,致力于对现行法律、法规及其他规范性文件以及国家政策的理解,以确保其正确运用行政强制和解的权力,在确保公共利益得以维护和实现的同时,尽量容纳私人---行政管理相对人或者相关人的意见,维护或实现他们的利益,以形成一个祥和、协力、共同奋斗的局面。

再次,在争讼领域,无论是在行政复议中,还是在行政诉讼中,或者在非诉行政案件中,都应该充分运用现有法律、法规以及现行体制的优点,避免制度等方面的缺点,避免滥用和解而损害法律的尊严和严肃性。如前所述,在这些情况下,和解是在复议机关和法院的监督下进行的,和解如果不合理或者不合法,将比较容易及时阻止和纠正。例如,《行政诉讼法》第54条第4项规定,人民法院经过审理,认为行政处罚显失公正的,可以判决变更。这里所说的"行政处罚显失公正的",应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定,当然也能够矫正争讼阶段的和解。《行政诉讼法》第51条规定:"人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。"我认为,这就是法律赋予法院以争讼阶段行政行为和解监督权的具体体现。