摘要:罪刑法定原则作为刑法的基本原则，对司法实践起到重要指导作用。在法官审判过程中，如何在遵守罪刑法定原则的基础上，行使自己的自由裁量权，成为实务界的难题。本文在分析罪刑法定和自由裁量定义的基础之上，具体分析了两者之间的关系。

关键词:罪刑法定;自由裁量;关系

一、罪行法定原则概述

罪行法定最早起源于18世纪西方国家，在清朝末年传入中国，并且在清末修订的宪法大纲中，将该项原则列入其中。在1997年的《刑法》条文中，明确规定了罪刑法定原则，即只有刑法明文规定的行为，才可以构成犯罪;如果刑法并未对该行为作出规制，即使该行为对社会造成严重危害，也不能认定为犯罪。这项规定的出现，约束了刑事裁判行为，很大程度上避免了法官随意断案。

二、刑事自由裁量权的概述

自由裁量权指的是法官在审判过程中，根据案件情况，坚持公平公正的原则，酌情作出判决的行为。我国法律也赋予了法官一定程度的自由裁量，而该项权利涉及到诉讼活动的方方面面，包括案件管辖、审理程序、量刑幅度等。自由裁量权既是我国法治的体现，但也为法官的随意断案埋下了隐患。

三、罪行法定与自由裁量之间的关系

首先罪刑法定要求法官定罪量刑必须在法律框架内，而自由裁量又赋予了法官量刑权利，因此前者必须要对后者起到制约效果。法官只有对刑法中规定模糊或者不明确的概念做出解释，并且在审判中运用该种解释。其次法官自由裁量权，能够弥补罪刑法定的立法空白。在成文法国家中，法律一经制定并公布，就意味着该部法律必须具备稳定性。法律只有具备稳定性，才能起到权威作用，但同时稳定性也是法律的弊端所在。在实践中，随着经济生活发展，经常会出现新的非法行为，而法律未必能够及时完善，因此这个部分就成为法律的空白，需要法官行使自由裁量权来弥补。最后自由裁量权能够更好地维护公平正义。法律中所提到的公平是普遍意义上的公平，并不是绝对的。在具体案件中，如何保障个别正义，这只有依靠法官的个人判断，来衡量案件细节之间的差别，做出最公正的裁判，这些都是法律所无法完成的。

四、罪刑法定原则下如何做好自由裁量

(一)罪与非罪

随着经济社会发展速度加快，在人们经济活动、日常生活中不断出现新的问题，有的问题已经严重危害到社会正常秩序，但是这些问题在刑法分则中并没有规定，那么法官在审判的时候，是否能够将这些行为定性为犯罪?如果这些行为已经构成犯罪，那么是属于依法定罪，还是属于类推定罪?法官的自由裁量权范围究竟有多大?这些都是目前需要探讨的问题。而在具体实践中，如果遇到了单位盗窃的行为，法官们自由裁量结果也不统一。有的惩罚了自然人，有的则不追究任何责任;有的量刑很重，有的则很轻，如何把握自由裁量的尺度，成为很多法官面临的难题。在遇到这些问题时，法官会将该问题层层上报到立法机关，由立法机关制定法律来完善。有时候两高也会通过“解释”“修正”的方式来弥补立法漏洞，因为宪法规定两高具有法律解释权，因此这部分文件也可以被视为“立法”。虽然司法立法在我国运用很少，但是无疑是自由裁量权的重要体现。

(二)此罪与彼罪

立法者根据时展以及违法行为的情况，为每个犯罪行为都规定了构成要件，只有满足该罪的构成要件，才能成立罪名。但是随着经济社会迅猛发展，法律滞后性逐渐凸显，甚至个案方面，如果按照某个罪名定罪量刑，可能有失公平。比如在邓某侵吞了信用社款项的案件中，邓某并不属于国家工作人员，因此无法按照贪污罪定罪量刑，仅仅按照职务侵占判处了15年刑罚。但是与邓某私吞的2亿多相比，这15年的有期徒刑不足以平息民众的愤怒，同时法律所维护公平正义的价值也无法体现。通过邓某的案件，也可以看出法律的滞后性使得一些违法行为无法收到应有的惩治，而此时法官是否能够突破法律规定呢?答案是否定的，因为根据罪刑法定原则，在不满足该罪行的构成要件时，不能以该罪行定罪处罚。同时法官也只能在法律规定范围内，行使对量刑的自由裁量，否则则违反了法律规定。

五、结语

综上所述，罪刑法定原则是刑法的基本原则，同时也是保障人权的重要工具。法官自由裁量权，是法律赋予法官的权力，是维护实质正义的重要武器。当两者发生冲突时，应当坚持罪刑法定原则，在法律允许的范围内，由法官行使自由裁量的权力，尽力保证个案公平。

［参考文献］

［1］张雪琳．论在罪刑法定原则下的刑事自由裁量权［J］．中国司法，2005(09)．

［2］倪志娟．罪刑法定原则与法官刑事自由裁量权的辩证关系［J］．法制与社会，2007(9)．

作者:潘世豪 单位:浙江师范大学