1关于劳务派遣用工超越“三性”岗位问题

1.1立法环境

不是强行性规范，不属于公法性质的劳动基准。在此法条下，劳务派遣用工超越“三性”岗位，你可以指斥它滥用，但该行为不违法。

1.2经济根源

从“理性经济人”的趋利性分析，劳务派遣超越“三性”岗位，一定是对劳动力供需的强势一方———需方有利。为了避免空谈，抓住主线，必须结合“劳务派遣用工主要集中在公有制企业和机关事业单位”这一国情来讨论。为什么劳务派遣在国外只是“星星之火”，引入中国后（特别是劳动合同法予以认可之后）呈燎原之势？为什么总体上系抑制劳动者权益的劳务派遣制恰恰集中在国有单位，而不是资方更为强势的民营经济？这说明劳务派遣与当前国有单位复杂而微妙的利益格局一拍即合，甚至有相见恨晚之感。

2劳动合同法修改与劳务派遣制度重整

这次劳动合同法修改，集中于劳务派遣，其内容：一是提高劳务派遣行业准入门槛，注册资本不得少于人民币二百万元，由登记制改为行政许可制；二是细化了同工同酬规定；三是限制劳务派遣用工的适用范围和数量。这些措施，从“倾斜保护劳动者利益”的劳动法价值取向出发，吸收了有关方面特别是工会、新闻媒体、法学界的意见和研究成果，对劳务派遣在实践中的弊病有极强的针对性，可以认为是对劳务派遣制的再次构造。

2.1提高劳务派遣行业准入门槛，促进行业健康发展

劳务派遣业应该低门槛还是高门槛，要看立法宗旨。如果认为它既能促进就业，本身又是资金、技术要求低、适合亟需就业人员的创业项目，自然应当低门槛，政府以扶持为主调。但是，实践表明，劳务派遣行业应当提高准入条件。其一，它不是普通行业，是特种行业。劳务公司是专业的人力资源经营公司，除自聘员工外，还要向若干倍的派遣工承担用人单位义务。如果没有相当的资金信用能力，其雇主义务的承担只会流于空谈。其二，高门槛提高了劳务公司对用工单位的谈判地位和议价能力，这必然有利于派遣工的权益保障，也有助于抑制派遣工的“泛岗位化”现象。《劳动合同法修改决定》反映了对劳务派遣新的认知。但是，行政许可制是一柄双刃剑。为防止行政部门以审批权寻租，同时避免注册资本限额固化的不利影响，可以实行市场化的执照招标制，省级行政区范围内公开招标。

2.2落实派遣工的同工同酬权

同工同酬，相同的劳动给付有权获得相同的劳动报酬。作为一项工资分配原则，它在理论上是没有疑义的，并由国际人权公约确认为一项基本人权。但是，作为一项劳动法权利，它必须有法律依据，规定权利主体，并以劳动力需方为义务相对人。同工同酬权的保护，分为自力救济和公力救济两类。自力救济，劳动者通过劳动力市场实现，包括对劳动力需方的选择、对劳动合同内容的参与和通告辞职等；公力救济，包括执法和司法手段。

2.3限制劳务派遣的适用，确保劳动合同制的基本地位

《修改决定》对劳务派遣的适用进行了严格限制。首先，申明“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式”，劳务派遣用工是补充形式。其二，限定劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并对“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”进行逐一定义。这实际上是直接否定了原第66条规定。第三，用工单位派遣工数量不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第四，依照修改后的劳动合同法第92条，用工单位违反规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。这说明，用工单位超出限定岗位用派遣工，或者派遣工数量超出限定比例的，劳动部门有权“按人头罚款”。劳务派遣的“泛岗位化”（超越“三性”岗位），最为公众舆论所诟病。在劳动合同法修改前，呼声最高的措施，是把劳务派遣用工限定在“三性”岗位上。《修改决定》充分回应了这一呼声，表现出了维护劳动者权益、让企业用工回归劳动合同制主流的姿态。对劳务派遣“泛岗位化”的治理路径，笔者表达一点忧虑。劳务派遣的滥用有其经济根源，一定意义上，它是国有单位（特别是国企）处理劳动关系的一味止痛药，甚至已经产生了“药物依赖”。任何大面积涉及国有单位的问题，都不是纯粹的法律问题，而是体制改革问题，需要通过深化改革来解决，法律是对改革成果的确认。如果立法超前于改革，直接否定原来的规范，将面临巨大的执法成本。如果立法上对劳务派遣“泛岗位化”仍维持宽容，同时采取调控措施，抑制劳务派遣滥用，引导劳动用工回归主流，将可以为国有单位深化劳动人事改革保留时间。待改革方案得到普遍共识，国有单位内部关系有了长期制度安排，“劳务派遣规范化”则水到渠成。

2.4保障派遣工参加工会、参与用工单位民主管理的权利

在资强劳弱的基本格局下，派遣工又属于劳动者一方的弱势群体，因此更加需要“组织起来，切实维权”———这是全国总工会的工作思路。劳动合同法第64条规定了派遣工参加或组织工会的权利，《修改决定》对此未涉及。派遣工的入会，一直是一个实践难点，工会组织与劳动部门应当负起责任，有关政府部门也要给予配合。有两条基本路径，可以斟酌。路径一，劳务派遣公司成立工会，作为行业准入条件之一。可以试点配备劳务公司专职工会主席，实行劳务公司与地方工会双重管理，专司维权之责。同时，在派遣工集中的用工单位设立分工会。路径二，用工单位组织派遣工入会，形式不拘，重点是解决工会经费来源问题①。无论派遣工在哪里入会，用工单位都应当保障其参与民主管理的权利，保证有推选产生的派遣工代表列席职代会。

3结语

劳动关系既关乎民生，又紧密联系着国民经济和社会的运行，考察劳动法问题，一定要有全局观和普遍联系的观点。劳务派遣诸效应，是与经济环境、体制因素相结合的产物，或是对已有现象的显影。劳动合同法《修改决定》，吹响了重整劳务派遣制的号角，应当投入执法、司法资源予以落实，做到令行禁止；决不能打“法律白条”，轻诺寡信，让社会失望，让劳动者寒心。

作者：罗杰单位：四川省教科文卫工会调研组