理论上我们又应该如何解决上述情况中变更与履行的辨别呢？首先，劳动法的立足点是保护劳动者的，当合同中的模糊条款无法保障劳动者合法权益的时候，例如第一种条款，应该是无效的。其次，还有学者认为，对上述两种条款的效力解释应当以“客观预期”和“合理性判断”为标准[5]，能够预期的和合理的权利义务变动属于合同的履行，反之则为合同的变更。上述第一种条款的内容不能够预期双方的权利义务，也无法保障在合同履行过程中用人单位单方调岗是正当与合理的，所以第一种条款应当是无效的。另外，借鉴学者用“债之同一性”原理权衡用人单位单方变更与劳动者权益保护的理论[6]也可以作为辨别变更与履行的理论基础。债之同一性指的是债的主体、内容、原因等维持实质上的同一，实质上强调的是意思表示的前后同一性。就劳动合同而言，合同的解释、变动等只要不超出原合同的意思表示，就是保持了债之同一性，就是合同的履行，反之则是变更。

对劳动者工作岗位进行调整的问题

实践中还存在这样一个问题，即劳动者不服工作岗位的调整且不到岗工作可否认定为旷工？劳动合同变更包括约定变更和法定变更两种情况，因此劳动者工作岗位的调整有约定调岗和法定调岗两种。在约定调岗的情况下，劳动者与用人单位协议变更劳动岗位，变更的意思达成一致时才发生变更的法律效力，如果双方的协商并未达成一致而用人单位强行变更了劳动者的工作岗位，这一单方变更行为是没有法律效力的，劳动者不受用人单位变更行为的约束，此时，劳动者不到岗工作不能被认定为旷工。在用人单位享有法定的单方变更权的情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位是因为劳动者因自身原因不能从事原工作或不能胜任工作。此时劳动者无法发挥其能够发挥的劳动技能，导致劳动力资源的浪费；再者用人单位无法获得劳动者创造的剩余价值，使得单位蒙受损失，因此在这样的情况下用人单位调整劳动者的工作岗位具有必要性和必然性。因此在法定变更劳动合同的情况下，如果劳动者不能接受用人单位的调岗行为并且不到岗工作的话应当认定为旷工。劳动法强调保护劳动者，但也并非强行要求用人单位必须雇佣不能胜任工作的劳动者，否则就有损用人单位的合法权益。

劳动合同变更中用人单位应当注意的问题

因为劳动法更倾向于保护劳动者的权益，因而为用人单位设置了很多强制性的义务，所以用人单位在变更劳动合同的过程中应当注意保护自身的权利。首先要注意的是一个较为普遍的问题即劳动合同变更的书面形式问题。在这一问题上主要的争议的是书面形式是否是劳动合同变更的有效要件以及书面形式包含哪些具体类型。关于第一个争议点有学者认为书面形式是劳动合同变更的有效要件，即劳动合同的变更未采用书面形式便不符合变更的形式要件，变更应认定为无效。如同程延园教授所说，劳动合同的变更实际上是合同当事人以原合同为基础重新拟定新合同的行为，那么便与订立劳动合同一样应当采用书面形式[7]。但本文认为用人单位与劳动者在口头协商一致的情况下实际履行了变更后的劳动合同，若否认变更的效力将不利于劳动者的利益，这种否认便是不可取的。

用人单位除了要注意变更劳动合同的书面形式以外，还需注意的是单位的规章制度问题。规章制度指的是由用人单位依法制定的，在企业内部实施的组织劳动和进行劳动管理的规则[3]。《劳动合同法》规定用人单位应当建立劳动规章制度以保障劳动者享有的劳动权利，①但是在制定有涉劳动者切身利益的重大事项的规定时应当与劳动者协商确定。那么规章制度到底是何性质？规章制度有无法律效力，可否约束劳动者呢？理论上关于规章制度的性质有契约说、法规说和折中说三种。契约说认为规章制度是劳动契约的一部分，劳动合同生效则规章制度便成为劳动合同的一部分。但是契约的特点在于双方约定而成，规章制度是用人单位独立制定的，从这一点来看便可发现契约说对规章制度的解释存在瑕疵。法规说认为规章制度是国家授权用人单位制定的，规章制度的法规性质无需劳动者的同意便可以对劳动者生效。但法律是国家制定并强制实施的，将规章制度作为法律法规的一种显得十分牵强。从《劳动合同法》第4条可以看出，第三种说法更符合中国实际。《劳动合同法》第4条其实将规章制度内容作了两种分类，一类是涉及劳动者切身利益的重大事项，另一类是除此之外的用人单位管理规定。解读法条可知，第二类规章制度的内容并未要求用人单位与劳动者协商确立，用人单位对第二类内容有单方制定、修改、决定权。因此折中说认为第一类内容必须经过劳动者同意方能生效，第二类内容告知劳动者即可生效[8]。可见，法律赋予了用人单位经营管理权，但同时也对其管理权作出了限制，用人单位若企图通过单方修改规章制度变动与劳动者切身利益相关的事项，也就是用人单位企图通过规章制度的规定变更劳动合同的，必须与劳动者协商一致。劳动合同的变更关涉劳动者与用人单位双方的权利义务变动，对用人单位来说变更劳动合同要求其严格地依法行为，比如约定变更中不得采用不合法手段迫使劳动者与其达成一致；法定变更中不得超出权利行使的法定界限；不得仅以企业利益为中心任意调整劳动者岗位等等。而对劳动者来讲，更主要的是强化书面意识，积极地维护切身利益。

作者：罗婷单位：西南科技大学法学院