本文作者：包卫霞作者单位：华东政法大学

预期违约适用范围不明确的问题

预期违约的“违约”程度要达到何种程度才算是预期违约呢?比较《合同法》第108条的“不履行合同义务”与94条第(二)款的“不履行主要债务”可以发现，两者的前后用语不一致，因此有学者建议应该将前后表述统一起来，将第108条的“不履行合同义务”改为“不履行主要义务”，这不仅只是考虑到用语一致，还考虑到可以缩小预期违约的适用范围，以免造成对该制度的滥用。笔者认为，法条的用语不一致问题是立法瑕疵，通过前后文解释就可得到纠正，而且按照一个合理人的判断，就可以确认所谓违反的“合同义务”应该是“主要”义务，因此在这个问题上，法条前后用语的统一和限定预期违约的适用范围都不是关键问题所在，关键问题是在于违反合同义务或者违反合同主要义务没有明确的标准，什么情况下才适用不履行主要义务或者适用不履行合同义务构成预期违约没有统一标准，从而造成司法的混乱。美国法注重从违约的后果来加以认定，强调拒绝履行的义务的违反“将实质性地损害合同对对方的价值”，《联合国国际货物销售合同公约》侧重“根本不履行”。可见比较一致的都是强调预期违反义务的重大性，在我国的司法实践中明确违反合同的程度标准时可以借鉴。

预期违约与不安抗辩的衔接问题

在本文的第一部分介绍我国《合同法》上预期违约制度的构成时就将第68条、第69条不安抗辩权的规定囊括在内，显然不安抗辩权属于大陆法系的制度，但我国的不安抗辩的规定又显然与大陆法系各国规定的不安抗辩制度有所不同，而事实上是融合了英美法系预期履行不能制度的产物。因此在我国的《合同法》中，不安抗辩和预期违约不可避免地存在着适用上的矛盾，需要理清两者的衔接问题。由于不安抗辩权制度和预期违约制度毕竟是两个性质完全不同的制度，一个是防御性的抗辩权，一个是攻击性的违约救济手段，再加上立法者在整合两种制度的过程中并没有很好得处理好两者之间的衔接问题，因此在法律适用时仍然出现隐形的矛盾与冲突。比如很多学者提到的第94条第(二)项与第68条第(二)项的冲突，一方当事人“转移资产、抽逃资金以及逃避债务”的行为，适用第68条的不安抗辩的话，可以中止履行，只有在合理期限内对方没有提供担保或者实际履行合同时，方可解除合同，即只享有有条件的解除合同的权利。而该种行为也符合第108条规定的“一方以自己的行为表明不履行合同”的预期违约的条件，当事人可以直接解除合同，这样就造成了两种不同的适用结果，而作为交易者一般都会选择直接解除合同来得比较快捷，因此学者就开始担心这样会造成对预期违约的滥用，以及适用的混乱，并建议择优选取一种制度。笔者认为这种冲突只是表面冲突问题，并没有制度上的根本冲突。前文提到过我国预期违约制度实质上只是规定了预期拒绝履行制度，而预期履行不能制度很大程度上就体现在不安抗辩制度中。大陆法系的不安抗辩权制度就是指当双务合同后履行方的财产明显减少、有丧失履行能力之虞时，先履行方为了维护自己的利益，可以中止自己的履行并要求对方提供担保，若对方不能提供担保，自己可以延迟履行而不负延迟责任。它与预期不能履行制度非常相似，都是为了应付对方当事人在合同履行期限届满之后可能不履行义务的危险而设立的，而且违约方违约的意思并非明确表示出来的，两项规定都赋予了非违约方在违约方为履行提供足够担保前中止两项自己义务的权利。而且我国的不安抗辩权，在内容上对传统大陆法不安抗辩权制度作了补充，不仅通过列举加兜底条款的方式将适用范围扩大到经营状况严重恶化、丧失商业信誉等四种情形，而且增加解除权作为救济方式，使之与预期违约制度作了一定的衔接。因此在某种程度上来说，不安抗辩权制度正是补充了我国不完整的预期违约制度。

救济方式单一问题

第108条将“一方明确表示不履行”和“一方以行为表明不履行”两种情况整合为一，共同适用一个救济方式，即直接解除合同并要求对方承担违约责任。对此有学者认为这种对明示和默示不加以区分适用明显不公，认为在默示情况下应该是先中止履行，并通知对方，当对方不提供担保时，才可以解除合同，这样才能与不安抗辩权得到统一。对此笔者其实已经在前文对预期违约界定和分类中表明，我国《合同法》上的默示预期履行并非英美法上的默示预期履行，而只是英美法上的默示预期拒绝履行，在英美法上默示预期履行是指预期履行不能行为，只有默示预期履行不能才适用有条件的解除合同。既然无论明示还是默示都是预期拒绝履行，那自然承担一样的法律责任。至于要适用预期履行不能的救济方式，那其实选择适用不安抗辩权制度就行，不安抗辩权的救济方式也是先表现为中止履行，救济不成功后就可以解除合同，有损害同样也可以请求赔偿。因此，关于救济方式单一的问题，其实通过解决不安抗辩和预期违约的衔接问题也就可以解决了。综上，我国预期违约制度在吸收英美法系的预期违约制度时，将预期违约行为范围缩小到预期拒绝履行行为，但是由于我国还同时坚持了大陆法系的不安抗辩权制度，该制度与预期不能履行制度异曲同工，因此，尽管还存在预期违约与不安抗辩的适用难题，但是这两种制度是没有根本冲突的，从某种程度上来说，不安抗辩权制度可以说是我国预期违约制度的部分隐性构成，适用不安抗辩权与适用预期违约制度之间是完全可以相互衔接的。