承包合同论文范文第1篇

1978年，安徽省凤阳县小岗村创造的包产到户掀起了全面铺开家庭承包责任制的序幕，触发了农村土地制度的重大变迁。经过20余年的实践，家庭承包责任制在发挥出巨大的能量同时也暴露了不少亟待解决的问题。随着第一轮签订的农村土地承包经营合同的陆续到期，进入第二轮的土地延包阶段，这些问题的实际意义更为凸显。我认为，弥补家庭联产承包责任制的缺陷的关键在于完善农村土地承包经营合同制度。本文拟从农村土地承包经营合同制度的立法角度去思考如何对目前的家庭承包责任制进行制度创新。

一、制度变迁

（一）农村土地承包经营合同制度的确立及意义

根据制度经济学中的“路径依赖”理论，在制度变迁中存在着一种报酬递增和自我强化的机制，制度变迁一旦走上某一路径，它的既定方向会在往后的发展中得到自我强化。人们过去的选择决定了他们现在可能的选择。在农村土地制度中，同样存在着路径依赖机制。为了完善农村土地承包经营合同制度，首先必须清楚地了解该制度演变的路径，才能充分利用原有的信息来进行制度创新。

我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的，农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的运动。新中国成立以后，我国农村土地制度发生了三次变革：（1）1949年至1952年的运动废除了封建土地所有制，实现了“耕者有其田”，建立了个体农民所有制。（2）1952年至1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有，队为基础”制度。[1]在一阶段，农民逐步失去了对土地的各项权利，集体获得了对土地的所有权，并实行集体劳动和统一经营。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽，靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限，没有在市场独立活动的能力，不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动，而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。[2]（3）十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同，将土地的承包经营权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地使用权和收益的剩余索取权，农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收，以及交纳乡统筹和村提留。[3]在农村土地承包经营合同制度之下，农民获得了对土地的承包经营的自和对自身劳动力的自由支配权，农民与集体经济组织的关系主要是一种契约关系。

农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题，大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。

（二）多元化的模式

农村土地承包经营合同制度是来自农村基层的自发性制度创新，而不是源于国家的强制性制度安排，党的政策和国家的法律只不过是对该制度进行事后的认可或者调整。与这一特点相适应，全国各地产生了多样化的土地承包经营合同制度。在实际中，农村土地承包经营合同制度至少包括以下几种[4]：

1、均田承包。这是指将土地根据质量，按人口或劳动力平均分配到户，由农户在承担农业税、粮食征购任务和集体提留的条件下，独立进行土地经营。

2、两田制。基本做法是将承包地分为两部分：一部分是口粮田，提供村民的基本生活保障，只负担农业税，其他收入归农户，这部分土地按人口均分；另一部分为责任田，实现土地的收益功能，除农业税外还要承担集体提留或租金并完成定购任务，这部分土地采取按人承包、按劳承包和招标承包三种方式。

3、湄潭模式。这种模式以贵州省湄潭县为代表，主要内容是：（1）稳定土地承包关系，实行“增人不增地、减人不减地”；（2）延长土地承包期，耕地承包期从1994年起算延长50年，非耕地承包期延长60年；（3）农民有权转让承包土地使用权，有权在土地承包使用权上设定抵押权，有权以土地承包使用权入股合作经营，有权转包；（4）土地承包使用权在承包期内允许继承，但继承者限于农业人口。

4、“四荒”使用权拍卖。为鼓励农民治理“四荒”，村集体在地方政府的支持下，将集体所有的“四荒”土地的使用权一次性长期拍卖给农民。

5、苏南模式的规模经营。这种形式以苏南无锡县为代表，其特点是通过社区组织的统一调整，建立村办集体农场，实现土地的规模经营。

6、土地股份合作制。这种模式在珠江三角洲地区较为普遍，主要有以下内容：首先将集体资产折价入股，然后向村集体成员无偿配股，配股后将集体土地使用权收回，重新按效益原则发包，使土地适当集中形成规模。

除了以上6种模式之外，实践中还出现了温州模式土地租赁以及反租倒包和承租反包的农地利用模式。

二、法律分析

（一）农村土地承包经营合同的性质

关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[5]民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。[6]经济合同说认为，集体土地的承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。[7]

以上三种观点各有立论的根据，似乎是“公说公有理，婆说婆有理”。实际上，之所以对这个问题难以达成一致意见，主要在于论者的思考方式存在重大缺陷：

第一，上述观点忽视了制度变迁是一个动态的过程。

从农村土地承包经营合同制度的变动历史来看，包产到户是其最早的形态。在这个阶段，虽然承包方有土地的使用权，但年终的收获物全归集体，集体按承包规定和各户的实际产量进行统一分配，农户无权直接在市场交换自己生产的劳动产品，只是集体经济的一个经营层次。[8]农户与集体在组织上的隶属关系决定了农村土地承包经营合同不可能是民事合同，相反使其具有更浓的行政合同或者经济合

同色彩。随着农村改革的深入，承包户不再仅仅提供劳力，往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地，集体组织的角色也发生了转换，除了土地之外，它很少做其他投入，风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题，而是土地使用关系问题。[9]此时，农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后，国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自，比如从尊重农户的经营自到允许土地使用权的流转，从承包期15年到30年等。[10]由此，可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。

第二，上述观点体现的是一种形式主义的法律观。在形式主义法律观的指导下，论者认为法律的概念是一个自足的体系，所有现实生活中的法律现象都能为这些概念涵摄，然后根据事先对某一概念所归纳的一类法律现象的特征，将其类推于被认为属于同一概念的所有法律现象之上。这种思维方式隐含着一个前提，即所有法律现象都能在现有的概念体系中找到相应的位置。事实上，这个前提是虚幻的。

农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，还有与经济合同相同的特点，我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。比如，承包方的生产经营和销售大都听命于上级行政指令，村集体认为必要时可以单方面变更或解除合同，而承包方一般只能被动地接受等，[11]从这些特点可以看出其具有行政合同特征的一面。从农户获得具有物权性质的承包经营权这一角度看，它的确又是一种设立用益物权的民事合同。从它具有强烈的公法干预色彩来看，与纯粹的民事合同确实有一定差异，不能说它不是“异化的合同”-经济合同。

我认为，问题的关键是合同各方究竟享有何种具体的权利，我们没有必要简单地从抽象的宏观概念上予以定性，重点应放在合同当事人权利的具体构成上。在这方面，霍菲尔德的法律关系元形式理论值得借鉴。根据该理论，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。[12]尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析。

（二）农村土地承包经营合同法律关系分析

农民形象地将包干到户称为“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”。有人据此认为，在农村土地承包经营合同关系中存在三方主体：国家、村集体和农户。[13]我认为，这种看法有欠妥当。所谓“交够国家的”是指农户要向国家缴纳农业税，这是在任何一个涉及到商品流通或者生产经营合同的当事人都要向国家履行的税法上的义务，我们不能因为对合同的当事人征税就认为国家成为合同的当事人，否则，国家几乎可以成为任何一种合同的当事人，也就无所谓双方合同的说法了。

下面，为了明晰农村土地承包经营合同双方当事人的权利构造，我将对双方在合同中拥有的各种权利（权利束）作一个简单的介绍。

1、承包方的权利

（1）占有权

占有权是指承包经营权人对在集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权利的基础性权利。

（2）使用权

使用权是指承包人按照土地的自然属性和约定用途进行使用的权利。例如在耕地上种植粮食作物，在草原上放牧，在水面上养鱼等。[14]

在实际上，承包方的使用权是残缺的。很长一段时间内，国家对所有农产品实行统购统销，农民对种植作物种类的选择只能听命于国家。虽然在实行家庭承包责任制之后，统购统销的范围已大为缩减，但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前，尤其在产粮区，农民选择种植作物的权利仍然受到各种限制。[15]

（3）收益权

收益权是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品，其所有权应为承包人拥有。

承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”分配原则，只是确定了国家、集体、农户的收益分配顺序，而没有确定收益分配的比例。农民除了交纳国家税收之外，还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款，而且除国家税收外，其他负担的征收都带有相当大的随意性，征收的数量、时间和方式都非常不确定。事实上，很多地区土地上的负担已经超过了土地的经营收入，农民的收益权完全得不到体现。[16]

（4）转让权

转让权是承包方将土地承包经营权依法有偿转移给他人的权利。承包权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包人完全退出承包经营合同关系。转让包括出售、交换、赠予等方式。[17]

1993年的《农业法》第13条规定，承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。1998年的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进行，转让权是受到相当程度限制的。据调查，对于村民仍保持原始权利人身份的“转包”村集体一般持宽松态度，而对于永久性的转让村集体则给予较为严厉的限制。[18]

（5）出租权

出租，是指承包方在原承包范围内把自己承包的土地的部分或全部以一定的条件交与第三人，由第三人向承包方履行约定的义务，再由承包方向原发包方履行承包合同。承包方的出租权与转让权一样受到一定程度的限制，即须经发包方的同意。

（6）设定抵押权

设定抵押权是指承包方在不转移土地占有的前提下，将承包的土地作为自己或者第三人的债务的担保，承诺当债务不履行时，用承包经营权变价或折价抵偿。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，只有经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以作为抵押物，从而限制了土地承包经营权的流转。

2、发包方的权利

（1）承包金的收取权

土地承包金是在承包合同中约定的，由承包方向发包方交纳的作为使用承包土地的对价的费用。在土地租税制度改革以前，通过均包方式取得土地承包经营权的承包方只须向发包方交纳乡统筹和村提留即可，无须另行交纳承包金。换言之，承包金是以乡统筹和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包经营权的承包方则应支付承包金。[19]

（2）调整土地的权利

村集体是否拥有此项权利，视土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集体

一般均有权对土地的分配进行调整，在规模经营和股份合作模式中，村集体甚至有权将土地收回重新发包，而在湄潭模式中，村集体则不具有调整土地的权利。

当然，村集体调整土地的权利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少数集体领导人违背村民意愿的情况外，多数情况下是集体与村民共同的选择。[20]1998年《土地管理法》第14条规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”

三、制度的困境

经过20多年的改革开放和社会主义市场经济建设，农业的经济结构、农村的生产力水平和农民的收入来源发生了翻天覆地的变化。这是农村土地承包经营合同制度在在前一阶段中释放出来的效率，但是它在运行的过程中逐渐暴露出了一些不能适应新形势的矛盾，陷入了制度的困境。

（一）合同主体模糊

《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

但是，集体究竟是指乡（镇）级、村级还是村内集体经济组织，则比较含糊。这直接导致两个后果：第一，本来作为农村土地所有权主体的发包方有权利也有义务监督承包方自觉按照合同的约定用途使用承包的土地，但是由于法律没有对发包方到底是哪一级农民集体作出明确的规定，结果导致承包方随意变更土地用途的情形放任自流。第二，承包合同的发包方应为集体经济组织，但是由于集体经济组织名存实亡，农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，甚至缺乏行使所有权的动机。少数干部凭借集体所有权，或任意摊派，加重农民负担，或任意处分土地，造成大量农地转为建设用地，或，导致土地使用的分配不公。这已成为导致耕地严重流失，影响农村社会稳定的消极因素。[21]

与此相关的另一个问题是承包方的资格问题，即谁有权与发包方订立土地承包经营合同。这里又涉及到两个问题：其一，是以农民个体还是农户为承包方？其二，承包主体是限于本集体经济组织内部成员，还是打破这一界限，允许集体经济组织以外的人通过承包合同取得土地使用权？如果承包方的资格问题得不到解决，势必影响农村集体经济组织成员的成员权的实现，危及公平原则的贯彻。

（二）合同关系不稳定

传统理论认为，集体经济组织内部的成员自然拥有土地承包权利。[22]问题在于：应该如何界定集体经济组织的成员身份？

我国《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都规定，村集体所有的土地属于村农民集体所有。这里的“村农民集体”可以理解为全村农民人口，当然包括新出生的人口在内。这样，村农民集体成员的界限并不是恒定不变的。如果农村土地的分配随着成员数量的变动而变动，频繁调整承包土地直接影响到政策的稳定和农民对土地投入的积极性，容易引发农业用地经营中的短期经营行为。[23]另一方面，我国农民的耕地面积本来就已经非常有限，如果随着人口的增长而不断调整，非要平均化，势必使目前超小规模的承包土地继续零碎化，不便耕作，影响水利设施和农业机械化的合理使用，使科学技术的推广受到限制，经济效益下降。

（三）合同权利义务失衡

由于在承包合同中发包方与承包方在合同的订立过程中谈判地位是不对等的，承包方几乎没有多少发言权，合同条款大部分由发包方事先拟定，承包方只有同意或不同意的自由。事实上，农民的生活保障基本依赖于农村的土地，不得不对全部合同条款一一接受。承包经营合同呈现出不均衡的状态表现在：首先，几乎村集体作为发包方除了进行统一经营这样一些法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务，而农户除了负有对于因为农地而产生的义务外还附加了三提、五统、两工等义务。[24]其次，发包方拥有过大的解除合同的权利。农民肩负的承包义务过重，违约的事由范围也就过大，往往无法按时全部履行，发包方动辄以承包方违约为由解除合同或以解除合同相要挟。即使承包方没有违约，发包方也会以规模经营为借口收回土地然后重新高价发包，或者以公共建设为名非法征用承包的土地，而承包方却没有任何对抗的权利。最后，承包方享有土地承包经营权却无法自由转让、转包、抵押，因为发包方是否同意成为承包经营权能否得以流转的关键。结果，承包方所获得的承包经营权难以成为一项完整的财产权。

（四）权利义务不明确

农村土地承包经营合同一般只要求承包方交纳国家、集体的税金、提留、承包费，完成粮油定购任务和义务工的约定，但对各个项目的数量却很少有明确的规定。村提留、乡统筹往往由地方政府和乡村干部自行决定，缺乏法律和第三方制约。近年来，各地又因修建学校和地方公共设施，任意摊派集资，下达义务工任务，层层加码，形成所谓“农民负担过重”的问题。而负担重就重在统筹提留、义务工、集资摊派罚款上面，用农民的话说，就是“头税轻、二税重，三税是个无底洞”。[25]更为严重的是，土地分包是采用行政分配的方式，多数情况下，连承包合同都不存在，许多承包合同中的事项完全由村社来规定，或者说由习惯法来规范，承包方不清楚自己需要承担的义务到底有哪些，也不知道自己的权利是否遭到侵犯。

随着第一轮农村土地承包合同最后期限的陆续到来和第二轮承包合同的续签，如何对原来的承包合同制度进行完善，实在是摆在理论工作者和实践工作者面前的重大课题。

四、制度构建

（一）农村土地承包经营合同制度的必要性

目前，关于农村土地承包经营制度改革的讨论，大部分精力都集中在承包方所获得的承包经营权的性质是物权还是债权上。大多数学者认为农村土地承包经营权还不是完全的物权性质的权利，应予以物权化。[26]对物权化的思路我不反对，但是，是否只需在物权法中规定了农村土地承包经营权就万事大吉、不需要对农村土地承包经营合同进行规范了呢？我认为，即使物权法规定了农村土地承包经营权，也不能排除对农村土地承包经营合同进行规定的必要性。理由如下：

首先，农村土地承包经营合同是设立作为物权的承包经营权的基本依据。土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签订承包合同。即使在承包经营权的内容和期限法定化以后，也仍然需要发包人和承包人通过承包合同确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化。事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原理加以处理的，合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。[27]这说明土地承包经营合同也要受合同法的调整。

其次，物权法过于僵化的缺陷需要灵活的合同制度来缓解。我国幅员辽阔，各地的自然、经济和社会条件差距甚大，地方条件的差异导致村民间的利益结构发生变化，从而产生不同的制度创新。[28]

同的承包经营合同制度适用于不同的地域，几乎没有一种模式是能够有效地适用于全国各个千差万别的地区的。在经济比较贫困的地区，土地对村民的价值相对较大，村民对土地要求公平均分的愿望就较强烈，均田制就较符合人心。在经济比较发达的东南沿海地区，由于第二、第三产业更吸引农村的劳动力，土地作为生活保障的功能退化，村民更关注土地制度的效率问题，因而规模经营就比较适宜，承包方享有更多的权利，比如抵押权、转让权和转包权。[29]各种模式的承包合同制度中承包方实际享有的承包经营权不尽相同，对它们的共性纳入到物权法中是可行的，但是对于各自不同的部分应由合同制度来调整。

最后，农村土地承包经营合同所具有的特殊性和广泛性是在法律上对其进行规范的充足理由。如前所述，土地承包经营合同的主体双方具有身份隶属性，土地所有权的集体所有制，农村土地的社会保障功能，承包方义务的社会性等等，这是与现行《合同法》中合同的显著不同之处。这些特殊的特点决定了土地承包经营合同在合同的订立、内容、履行、变更、解除、终止和违约责任等方面有专门立法的必要性。尤其是农村土地承包经营合同事关8亿多农民的切身利益，如果不对这么广泛存在着的事项进行规范，任其游离于法律之外，法律与社会的缺口将会愈来愈大。

（二）土地承包经营合同具体制度的立法思考

1、土地承包经营合同的订立

土地承包经营权的设定是土地所有人处分权的一个体现，理论上只有土地所有权人或者其他有处分权的人才有发包的资格。对农村土地享有所有权的农民集体无疑有发包的权利，但也不排除农民集体将发包的权利授予他人。我国现行法律规定农村集体经济组织和村民委员会有经营管理的权利，1999年开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第36条还规定了农村集体经济组织和村民委员会也有发包的权利。[30]我认为，村农民集体经济组织和村民委员会不是农村土地的所有者，并没有天然的对农村土地进行处分的发包权，但是经过村农民集体的授权，可以被委托行使对土地的发包权。如果法律不尊重农民集体的意愿就将发包权直接赋予集体经济组织和村民委员会，势必造成非所有者对所有者的剥夺，有悖于社会的正义。

1998年的《村民委员会组织法》第19条规定，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理村民的承包经营方案。可见，村民会议是农民集体行使发包权的组织形式，村民委员会不过是村民会议的执行机构，具体负责与承包方签订承包合同。我国目前还没有关于农村集体经济组织的立法，我们可以按照法律类推的方法，确定农民集体与经济组织相互之间的法律地位，即后者也没有擅自发包的权利。这样一来，农村集体经济组织和村民委员会与农民集体的关系就是委托的关系，最终决定权掌握在农民集体手中，可以避免农民在承包土地过程中被随意侵犯权益的后果。

承包方应为农村最小的经济核算单位-农户，而不是单个的农民个体，因为：第一，农村承包经营户已经成为我国民事法律关系主体中的一种（《民法通则》第27条），没有法律的障碍；第二，以农户为单位，可以减少土地承包经营合同的缔约、履行和监督成本；第三，农户成为一个整体承包经营土地，可以防止土地过分细化和零碎化，起到一定程度规模经营的作用。至于土地是按人均分、按劳均分还是按人劳比例分配，可以由村民会议选择具体的分配方式，没有必要一刀切。

有权承包土地的人口或劳动力，一般应是农民集体内的人员，集体以外的人一般不得作为承包主体。因为，承包土地的权利在本质上是一种福利权，也是一种农民集体的成员权在分配土地方面的实现。正是这一点决定了承包合同在土地收益的分配方面体现了与一般不动产用益权设立合同的不同之处：承包方支付的对价一般比较低或者是无偿的，但是承包方经营所得的收益却有很大一部分要上缴农民集体。如果农民集体以外的人与参与农村土地的分配，无形中与本农民集体的成员争夺本来就非常稀缺的土地资源，这在人均农用地面积较少而非农产业有不发达的地方容易加剧人地矛盾。但毕竟农民集体有自由处分的权利，包括将土地发包给集体以外的非成员的人，只要这种决定是符合集体的利益并是集体的真实意思表示。为了保证发包土地给集体成员以外的人行为符合上述要求，法律规定了比较严格的程序。1998年的《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

2、合同双方的权利义务

农村土地承包经营合同双方的权利义务不明确的起因是双方之间不存在书面合同，或者合同的条款过于模糊。对于这个问题，我们可以通过在立法上明确规定一些任意条款，如果合同双方未就这些方面作出约定，就应径行适用任意条款。比如，法律可以规定承包方要缴纳的费用包括那些项目以及费用的总额不超过收益的一定比例。如果合同没有特别约定，发包方不得单方面主张对自己有利的条款。

针对合同权利义务不对称的问题，我们可以提高承包方在合同中的地位并限制发包方过多的权利：

第一，将土地承包经营权改造成更完整的财产权。目前，承包方的转包权、转让权和抵押权仍然受到不同程度的限制。以后，承包方能否完全地享有对承包经营权的处分权，前景还不是很明朗。学术界对此存有两种不同的观点，反映在物权法的制订上，就是中国社会科学院提交的《物权法草案建议案》虽然允许转包但禁止农地使用权的转让和抵押，[31]而中国人民商事法律科学研究中心拟订的《中国物权法草案建议稿及说明》却对上述三种形式的处分毫无保留地给予允许[32].我认为，这两种立法建议的理由都一定道理，但都只是考虑到经济富裕或贫穷地区的制度需求，并将其推而广之而去适用于全国，结果只能是削足适履。比如，第一个建议稿考虑的主要是经济贫困地区的情况，土地依然是农民的生活保障，因而土地的占有是那里的农民最为关注的问题，假若允许土地转让、抵押，容易出现少地或无地的农民，重演社会两极分化的悲剧；第二个建议稿考虑的主要是经济发达地区的情况，那里的农民对土地的依赖程度大为降低，对土地流转的要求就比较强烈。一个比较好的解决方案就是将土地处分权的规定作为任意性规定，通过合同法来规制，由当地的农民集体自由选择是否允许承包方处分土地承包经营权。

第二，限制发包方任意调整土地的权利。在合同承包期限内，是否应当允许发包方对土地进行调整，也是制定农村土地制度中的一个难点。一种看法认为，要真正实现土地承包经营权的物权化，就要实行“增人不增地，减人不减地”的土地政策。[33]另一种看法是，绝对的不允许对土地进行调整，在实际中很难办得到，应该允许在一定范围内对土地进行微调。其实，上述两种看法的矛盾实质上就是公平与效率的冲突。我认为，公平与效率都是法律考虑的目标，法律不同于经济，法律的首要目标是公平，当公平与效率的目标发生冲突时，公平应优先于效率。换言之，在人地矛盾比较尖锐的地方，不公平比低效率对社会的负面影响更大，为了维护安定的社会局面进行一定程度的调整是很有必要的。但在农地的社会保障功能

不那么突出的地方，公平与否不成为一个首要的问题，如何使农地得到高效率的利用则成为优先考虑的问题，禁止调整土地就是理性的选择。

第三，规范承包费的范围。我认为，应该将不是作为获得土地承包经营权对价的承包费部分从承包合同之中剔除出去。农业税是每一个有农业收入必须向国家交纳的一种所得税，应按税法规定的方式收缴，发包方最多只能代承包方缴纳，但没有必要在承包合同中加以约定。对乡镇政府的统筹费中完全属于行政和事业性收费，应由每一个享受公共服务的农户来分担，而不应将其分摊到承包户身上，因为作为公共产品的对价与作为获得承包经营权的代价本质上不属于同一范畴。对本集体经济组织所负的村提留有很大一部分与乡镇统筹一样，都是行政和事业性收费，同理都不能由承包户来分担。但村提留里还可能包含一部分实质意义上的承包费，即作为获得承包经营权的对价，这一部分承包费可以保留下来。

这里有一个需要澄清的问题是：能否认为承包费就是地租？答案是否定的。承包费不可与地租相混淆。地租是由租种地主的土地的人向地主交纳的费用，它所体现的是一种等价有偿的关系。但在于承包费，其反映的不是土地承包经营权的市场价格，而是促进资源充分利用的杠杆，一般是低于市场价格的。甚至在有些农村，承包方根本无需交纳承包费。从历史的角度来看，我们也不宜将承包费等同于地租，因为农村土地属于本农民集体所有，自己耕种自己的土地还要交地租，岂不滑稽？

第四，赋予承包方自由使用土地的权利。承包方要按照承包合同约定的用途使用土地，比如要从事农业生产、粮食生产，但是发包方不能对使用土地的范围限制得过于狭隘。对承包方使用土地的方式进行一定程度的约束是必要的，通常也是合理的，否则，承包方就会随意抛荒、撂耕，或者本应种植粮食作物，却种植收益高的经济作物，结果危害国家的粮食安全。为了顾及国家整体的利益，必须对承包方使用土地的方式和种植范围作一定限制，但也不能忽略承包方的经营和生产自由，将利用土地的范围限制得太死。

3、承包经营合同的变更和终止

承包经营合同的变更是合同在主体、客体和内容方面发生的变化。主体的变更指承包方因包括互换、转包、转让和继承等而退出原承包关系，新的主体加入承包合同；客体的变更指承包的土地因调整或自然原因的减少或者增加；内容的变更指合同双方权利义务，如期限、承包费、种植范围等的改变。承包经营合同变更的条件包括合同双方的协商一致、国家政策发生变动、发生如自然灾害的不可抗力等，适用一般合同的变更规则。

在这里需要强调的是，对承包土地进行调整一定要谨慎，符合法定的程序，并要充分保护承包方的合理利益。另外，从我国国情出发，对承包经营合同的主体变更应加以以下两方面的限制：第一，承包方在分割、转让、转包承包土地时不得超过最小经营规模。这是当今许多国家行之有效的农业法律制度，但我国的目前立法尚未对最小承包面积作出规定。我认为，该项最低耕种面积制度对于保证适度的规模经营和农业生产绩效有非常重要作用，值得借鉴。第二，恰当地确定承包土地转让价格的上限和下限。确定转让价格的上限目的在于，防止过度炒作和暴利行为，使受让人有力接受转让条件，促进农村土地市场的发达；而价格下限的作用是为了充分补偿转让人的前期投资和预期收益。至于具体的转让价格可以由地方法规根据各地的经济发展水平来确定。

合同的终止指合同权利义务的消灭，主要包括基于当事人的意思解除合同、基于合同目的消灭和基于法律的直接规定而使合同关系不复存在三种情形。[34]对农村土地承包经营合同而言，当然也存在这三种合同终止的情形，例如，发包方与承包方可以协商解除承包合同，在一定条件下也可以单方面解除合同，在承包土地灭失的情况下因承包合同的目的无法达到而终止，在承包期限届满而承包方放弃继续承包时合同关系也不能持续下去。在这里需要特别指出的是，对发包方单方面解除合同的权利要施加一定的限制，将发包方的解除权严格限制在承包方根本违约的条件下，而不能让发包方在即使承包方轻微违约-如未交或未交足承包费的情况下就动辄行使解除权，使发包方与承包方在合同中的地位明显失衡。比较公平的做法是采用列举的方式，将发包方解除权的条件明确订明，比如，承包方拖欠承包费达到一定数额和迟延时间达到一定期间，使用土地偏离合同约定的用途而破坏土地的肥力，或者闲置土地达到较长的时间。目前，承包方没有单方面解除承包经营合同的权利，农民一旦成为土地承包经营合同的承包方就只能终身务农，很难有从农业职业中解脱出来，不利于鼓励农民从事非农产业。其实，允许承包方解除承包经营合同，还有助于减缓农村土地严峻的供需矛盾，扩大土地的经营规模，提高农业生产的效益。

摘要：农村土地承包经营合同制度是我国农村经济体制改革的重要组成部分，成为我国农村经济发展的关键性因素。本文通过对现行土地承包经营合同制度的法律关系分析后认为，对土地承包经营合同的定位是一个较为次要的问题，完善农村土地承包经营合同制度的重点在于更加公平、更加合理地明确承包合同双方的权利义务，使法律的天平向承包方利益倾斜，以纠正目前该制度中主体不明确、权利义务模糊、合同关系不稳定以及双方地位失衡的制度困境。

注释：

[1]曾福生、匡远配，稳定和完善农村土地承包关系问题的探讨[J].福建农业大学学报（社科版）2000（2）：18-21。

[2]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C]，吉林：吉林人民出版社，2002：1087。

[3]徐钢、钱涛，契约、农民利益与法治秩序[J].法学2001（8）：15-19。

[4]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C].吉林：吉林人民出版社，2002：1054-1064。

[5]王平，民事合同与行政合同之比较及启示[J].武汉大学学报（人文社会科学版）2000（3）：356-360。

[6]郑立、王作堂，民法学[M]，北京：北京大学出版社，1999：289-299。

[7]史际春、邓峰，合同的异化与异化的合同-关于经济合同的重新定位[J].法学研究1997（3）：39-52。

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[9]高富平，土地使用权和用益物权-我国不动产物权体系研究[M].北京：法律出版社，2001：419。

[10]农业软科学委员会办公室，农业法制建设[C].北京：中国农业出版社，2001：106。

[11]王春平、阎书杰，变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路[J].沈阳农业大学学报1999（9）：179-182。

[12]王涌，法律关系的元形式-分析法学方法论之基础，北大法律评论（第1卷第2辑）[C].北京：法律出版社，1999：576-602。

[13]宋红松，农地承包制的变迁与创新，物权法专题研究[C].吉林：吉林人民出版社，2002：1067。

[14]施晓琳，论土地承包经营权人的权利和义务[J].中国农村经济2001（5）：60-66。

承包合同论文范文第2篇

一、合同风险的主要表现形式

合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15％的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，可归类为工程变更风险，市场价格风险，时效风险等。虽然在示范文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人，主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

二、合同风险防范的基本措施

首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。尽可能采用建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，相互制约的办法。在人员配备上，让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人蒙受严重经济损失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。

第三，加强合同履行时管理

由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作，施工合同一经生效，企业的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证施工合同的圆满实现，这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对第一项工作，施工企业都要严格管理，妥善安排；记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。

承包合同论文范文第3篇

在国际工程项目实施过程中，工程承包索赔是经常遇到的一种情况，也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔做的好与否，将直接反映出一个经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩，笔者在国际工程的投标、实施过程中，听到同行们说过这样一句话 “我们能中标是靠低报价，实现经济效益是靠搞好索赔”。这句话不能说是完全正确的，但可以间接地说明索赔的重要性。

1、工程承包索赔的概念

索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于合同对方应承担责任的情况造成损失后，向对方提出补偿要求的过程。

1.1国际工程承包索赔的概念

国际工程承包索赔是指承包商在合同实施过程中，根据合同及法律规定，对并非由于自己的过错，并且属于应由业主承担责任的情况所造成的实际损失，凭有关证据，按—定程序，向业主或其人提出给予补偿要求的过程。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但施工阶段的索赔发生较多。

国际工程承包索赔具有广义和狭义两种解释：广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔；狭义的索赔仅指承包商向业主的索赔。对施工合同双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。也有人从承包商的角度将索赔的定义概括为：承包商要求或申请他认为应当有的，但尚未达成协议的权利或付款。

尽管可以有不同的定义，但归纳起来，索赔具有如下的几点本质特征：（1）索赔是要求给予补偿（赔偿）的权利主张；（2）索赔的依据是合同文件及适用法律的规定；（3）承包商自己没有过错；（4）导致索赔事件发生的责任应由业主（包括其人，如工程师等）承担；（5）与合同标准比较，已经发生了实际损失，包括工期和费用损失；（6）必须有切实的证据；（7）协议尚未达成。

1.2国际工程承包索赔的两种补偿理论

在国际承包工程中，索赔是和工程承包合同及其实施过程同时存在的。索赔通常是指在经济合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。但在国际承包工程中，对承包商来说，索赔的外延更为广泛，—般的，只要不是由于承包商自身责任原因造成工期延长或成本增加，都有可能提出索赔。这主要包括两种情况，相应的，也就存在两种索赔补偿理论。

（1）业主违约，未履行合同责任，如未按合同规定及时交付设计图纸等，造成承包商工程拖延或费用损失，承包商可能提出赔偿要求。与这种情况相对应的补偿理论是业主违约理论，即对业主或其人违约而引起的承包商损失，承包商有权索取赔偿。以业主违约理论为基础的索赔，通常可称为损失索赔。（2）业主并未违反合同，而由于其他原因，如合同范围内的工程变更等造成承包商损失，承包商可提出补偿要求。对应于这种情况的补偿理论是合同变更理论，即根据合同规定，承包商有权为合同变更追加工作取得额外费用补偿或延长工期。以合同变更理论为基础的索赔，可称为额外工作索赔。

上述两种情况虽然有些差别，但其处理过程和处理方法却是一致的。因此，从管理的角度可将它们同归为索赔。

那么在施工过程中，应作哪些索赔呢？通常施工过程中的索赔主要分两类：（1）工期索赔；（2）费用索赔。

2、工期索赔

当工程因不可抗拒的因素造成延误时，我们都可以索赔工期。在索赔工期时，一种是不涉及费用的索赔，如恶劣的气候影响等，发生这种情况，既不是业主的责任又不是承包商的责任，只能索赔工期延长而不附带任何费用；另一种工期索赔是承包商既要求延长工期，又要求对工期延误造成的损失给予偿付，即附带费用的工期索赔。这两种形式有时分别进行索赔，有时又可能混在一起，也就是说，承包商可以既要求延长工期又要求赔偿损失。通常，承包商要求延长工期的主要理由有：（1）由于工程变更造成额外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程损坏需要修复；（3）恶劣的天气的影响；（4）业主拖延了施工现场的移交；（5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、设备未能及时到货；（6）有组织的工人动乱和罢工；（7）业主指定分包的延误。

由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索赔要求，就有可能获得工期补偿，但是工期补偿并不意味就必然伴随着费用的补偿，只有那些由于业主本身造成的工期延误才有可能获得费用补偿。

要提出一个适合的工期索赔是一件很复杂的事情，除了我们应做好详细的施工记录、建立完整的施工档案资料，甚至咨询工程师在现场的口头指令，都应该做出完整的记录和确认，一旦发现工程延误是不可避免时，就应该立即通知建筑师或业主，而有了上述资料，我们在陈述工期延误的理由时，就可以使业主确信：（1）由于发生了某种事情造成了工程拖延；（2）如这些事情不发生，就不会造成工程拖延；（3）承包商已采取了所有必要的措施来尽量避免和减少拖延；（4）给予承包商工期顺延是合理的；（5）由于工期拖延，承包商蒙受了额外的费用损失。

虽然我们找到了种种理由，可以证明工程的拖延是合理的，但作为承包商而言，应尽量避免工期延误，这一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地实现预定利润，而最主要地是通过按期或提前竣工，提高承包商的社会信誉，为下一步承接更多的工程项目打下基础，试想有哪个业主愿意雇用经常拖延工期而又找种种理由避免罚款的承包商来承担工程任务呢？！

3、费用索赔

根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）的《土木工程施工合同条件》（国际通用），承包商可索赔费用的项目主要有：（1）组成合同的多项文件有差异或含糊，而工程师发出指示解释或修正；（2）工程师在合理的时间内，未曾或不能发出承包商所要求的图纸和指示；（3）意外发生了不可预见的自然情况和人为障碍；（4）根据工程师或其代表提供的错误的数据进行放线；（5）根据工程师的指令钻孔或挖深坑；（6）对意外风险引起的损坏修理和恢复；（7）遵守法令或法规已支付的费用；（8）在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物、建筑结构及具有地质或考古学价值的其他遗迹或物品；（9）承包商为运输建筑机具设备或工程预制构件而保护或加固公路或桥梁；（10）按工程师书面要求，承包商提供给其他承包商、业主的工人或有关机构当局使用道路、脚手架或设备及其它服务；（11）要求的样品是合同中没有明确或没有规定提供的；（12）要求的试验是合同中没有明确或没有规定进行的，且试验表明工程是完好合格的；（13）工程师指示承包商剥露或凿开工程的任何部分，并发现该部分是符合合同规定的；（14）命令终止工程并对工程进行维护和安全看管；（15）按命令终止工程后，持续 84 天或更长时间未允许再开工，致使工程被视为业主取消该部分工程；（16）业主未能将要求的现场提供给承包商占用；（17）按要求进行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程变更；（19）由于增减工程数量或性质致使工程中某项单价或价格变得不合理或不适应，而必须改变单价或价格；（20）按照整个工程接受证书，发现完成金额比接受标价信函中总额降低量超过 15%，使原期望的收益减少，承包商可索赔利润损失；（21）法规的变化导致承包商在工程实施中增加成本如调整关税、汇率变化等。

以上所列可以索赔的内容，仅是在施工过程可能发生的一部分，而且大部分都与工期有关；在工程承包索赔时，有些项目索赔仅考虑成本，有些则既考虑成本还要包括承包商的利润；同时，在编制工程承包索赔报告时，要综合考虑上述可索赔的内容，有时，一个单项的索赔可能涉及很多内容，这需要我们首先应了解施工过程，对在施工过程可能发生的整个内容有一个清晰的认识，运用有关索赔条款综合处理。需要强调一点的是，当工程发生可索赔的项目时，应立即着手进行，而不是将所有索赔放在工程竣工后，如果承包商的单项索赔未能及时解决，随着工程的进展，可能使单项索赔越积越多，这时，由于各项索赔所涉及的面广，影响因素增多，需要的资料繁杂，处理起来将变得非常困难，从而造成因提供的资料不全或数量差异较大，而影响索赔效果。

为了更好地说明在工程承包索赔时综合运用索赔条款搞好索赔，现将笔者曾经在博茨瓦纳工作中遇到的一次工程索赔举例如下，供大家参考。

博大管理楼工程在进行场外园林施工时，根据园林工程师指令，由承包商提供 6～8 块直径在 1.5m左右的圆石头，并按要求堆放在庭园中，作为建筑小品使用。该项目在工程量清单中，由于估价师无法确定如何排列和使用，只好以暂定金 12000 普拉（当地币值 1 美元=3.5 普拉）来做。我们在接受指令后，首先通过与园林工程师的交谈，明确了具体的使用方案和要求，并在实施前，提出了我方的索赔报告，在索赔报告中，我们列出了如下项目所发生的费用索赔：（1）寻找符合要求的石块；（2）租用吊车的费用（因为每块石头重达 5～6 吨，必须用吊车装卸），这部分费用还包括设备的进出场费；（3）租用 40t 运载车的费用及对石块在车辆运输过程中的加固费用；（4）对在运输过程中经过的过路桥的加固费用；（5）石块在场内的二次倒运（因为需要按现场条件来确定摆放的位置和造型）；（6）石块的成本费用；（7）造型过程中发生的人工费及辅助材料费；（8）承包商的利润。

通过上述索赔，最终费用达到每块石头大约需 3 万普拉，并得到了工程师的认可和业主的和确认。而在实际操作中，我们只用现有的机械和 5t 运输车就完成了施工，并达到了设计要求。经最终的费用测算，收入 20 多万普拉，但仅花费了大约 8000 普拉的直接费用，取得了很好的经济效益。

通过此例，可以告诉我们在编制索赔报告时，必须首先了解可索赔的内容，熟悉施工方法和过程，领会设计要求和技术规范，并注意符合实际，不能虚构夸大，要让工程师和业主感到索赔的要求合情合理，如果“漫天要价”，就会引起反感和对抗，影响问题的解决。而且要计算准确，富有说服力，引用有关合同条款要适当，并附上有关证据；在计算索赔金额时应反复审核，不得有误，以免给人弄虚作假的印象，影响索赔的成功。索赔文件内容要充实、完整，行文要简明扼要、重点突出，使对方很快理解索赔的本质；抓住关键问题，加速索赔进程，语言要诚恳，用词要温和、恰倒好处，切忌使用过于激动和带刺激性的言辞。

4、工程承包索赔的有关注意事项

国际工程承包索赔需要多方面的知识和实践经验，需要做大量的工作，在实际工作中主要应做好以下几点：

4.1认真履行合同，建好工程项目

这是索赔成功的前提，如果履约不力，在工期、质量等方面令业主和工程师屡次不满，在这种情况下，即使承包商有足够的理由，索赔也很难成功。

4.2熟悉合同文件，充分论证索赔权

要进行索赔，首先要有索赔权，即该项索赔有合同依据。如果没有能力论证索赔权，无论遭受多么大的损失，也无权获得补偿，因此要十分熟悉全部的合同文件，引证合同条款建立自己的索赔权。

4.3采取正确方法，提出合理的要求

在索赔工作中，要树立求实的作风，不要漫天要价。为了获得工期延长，就要用网络技术“关键路线法”来计算工期延长的天数。为了获得经济补偿，最好用“实际费用法”来计算索赔的款额。

4.4适时提出索赔要求，编制好索赔文件（报告）

任何索赔要求，都应在合同规定的期限内提出。否则，业主有权不予考虑。这个期限在 FIDIC合同条件的 99 新版中，规定为“事发后 28 天以内”。索赔文件并不需很庞大，但对索赔权的论证、计价方法和证据等方面，则需要充分而准确。

4.5随时申报，力争按月支付

凡发生超出合同范围或意外事态应进行索赔时，均应随时上报，应避免将数项索赔合并提出，使问题复杂化，难以解决。在每月申报工程进度款时，同时报送索赔报告，使工程承包当月发生当月完成。

4.6做好公关工作，力争索赔友好协商解决

承包商应善于向工程师和业主解释自己要求补偿的理由，取得他们的谅解；应善于协助工程师做好合同管理工作，争取把所有的工程承包索赔争端在工程师主持下予以解决，能调解就调解，不要轻易诉诸法律。

4.7如遇无理拒绝，可以施加压力

工程索赔是合同双方的共同权利。承包商要求索赔是为了获得对自己额外付出的补偿，不是乞讨，如业主不按合同办事，无理拒绝时，承包商有权放慢施工速度，暂停施工，甚至通知终止合同。有关这方面的规定在 FIDIC 合同条件第四版及 99 新版中都作了明确的规定。

5、结语

工程索赔所涉及的范围很广，这里所论述的内容仅是通常所遇到的一些问题，还有诸如业主违约、特殊风险引起的成本增加、工程保险索赔等都可能在施工过程中发生。因此，我们应该在实际工作中加强对合同、规范的学习和管理，充分借鉴和利用一些成功的经验，在充满激烈竞争的国际工程承包市场中，充分发挥我们的聪明才智，从而进一步扩大我们在国际工程承包市场的影响力，为我们的建筑承包事业真正跻身于世界强者之林，做出应有的贡献。

以上作为在国外参与工程管理几年来的工作体会，希望能给正在国外参与国际工程管理或准备加入国际工程承包管理工作的同仁一点提示或借鉴。

参 考 文 献

承包合同论文范文第4篇

关键词：EPC工程总承包；物元模型；可拓评价

Abstract: EPC general contract due to the project scope, involving more participants and long construction period, the risk is far greater than the general project contracting, the need for objective, accurate, reasonable on its risk. In this paper, through the establishment of EPC's risk evaluation index, using the extension analysis and correlation function to establish the extension matter-element model, the EPC assembly package project risk evaluation, risk evaluation results are objective and comprehensive, determine the risk level, to provide decision support.

Key words: EPC general contract project; matter element model; extension evaluation

中图分类号： F721.6文献标识码： A 文章编号：

0引言

EPC承包是一家总承包商或承包商联合体对整个工程的设计（Engineering）、材料采设备采购（Procurement）、工程施工（Construction）实行全面、全过程的“交钥匙”承包。在这种承包模式下承包商通过业主对项目的功能描述进行设计，并按照合同约定承担采购和施工，其对承包工程的质量、工期、造价全面负责[1]。EPC项目规模大、系统繁复、涉及专业技术面广，参见单位多同时设计的利益相关者多且复杂，这都会影响EPC项目的实施，同时加大项目与预期结果的偏离程度[2]。

由于项目的设计、采购、施工全部由承包商完成，业主并不对项目直接负责，则项目实施过程的中的绝大多数风险由承包商承担，与此同时在这种合同下业主过失风险往往也规定由承包商来承担，例如业主并不承担合同文件中存在错误、遗漏或者不一致的风险，而承包商要对合同文件的准确性和充分性负责，在EPC模式下一般采用总价合同， 合同价格并不因为不可预见的困难和费用而予以调整，这都增加了EPC承包商的风险[3].

因此，总承包商在投标之前必须对项目风险有一个客观、全面的的评价，根据项目的不同建立完善的评价指标，运用合理的评价方法，对项目风险进行全面的识别和评价。以往承包商通常采用AHP、模糊分析法、主成分分析法等来评价项目风险[4,5,6]，但这些方法除了具有强烈主观性外, 还割裂了各指标之间的相关性, 而事实上指标之间是相互关联的，本文引入可拓理论，对项目风险进行定性定量分析，将定性的描述用以定量的方式进行表达，注重各指标之间的联系，实现风险评价的客观、准确性目的。

1 EPC总承包风险管理体系

1.1项目风险管理

项目风险管理是指项目管理班子通过对不同项目潜在风险的识别、评估，以此为基础合理地综合利用多种管理技术、方法和手段，对建设项目活动范围内的风险实行有效的控制[7]。传统的风险应对方式为风险回避、风险自留、风险转移等事中、事后处理方式，一旦风险处理不好必会影响项目的进程。现阶段风险信息向前集成，以事前主动控制和事中过程控制为主，尽量为项目的实施创造有利条件，通过对风险事件的合理利用，扩大风险事件的有利结果，以最少的成本投入来实现项目既定的总目标。与此同时,2002 年 N Lucy 提出了项目集成风险管理理论（Integrated Risk Management，IRM），将风险管理应用到项目的全生命周期，对项目风险实行全面、系统的管理，通过对项目各阶段各要素的综合配置，达到项目控制风险的目的[8]。

项目风险评价是事前主动控制风险的的重要组成部分，其评价体系主要由评价指标和评价方法组成。在项目风险评价指标的建立过程中首先要分析项目风险的形成过程，项目风险主要是由风险因素经过一些列的变化产生的，其具体过程如图1，以EPC项目风险演变为例。

图1EPC项目 风险作用链条

1.2EPC总承包项目风险评价指标的建立

评价指标是建立EPC总承包风险评价的系统的基础，其选取的准确性直接左右评价结果的可信程度。由于EPC工程项目十分复杂，涉及来自不同国家的组织和机构，涵盖了多学科知识如土建、化工、水利、电力、管理科学、经济学，因此其项目风险要从多方位、多角度进行识别[9]。

本文首先运用PEST分析方法进行风险分析，同时结合EPC承包的项目特点，决定将政治风险和社会风险并入客观风险，同时将管理风列入其中。EPC项目业主对项目本身只有功能描述，承包商需要同业主进行大量的沟通来降低与业主之间的信息不对称，因此沟通风险必须进行分析。本文经过对EPC总承包企业和相关专家学者的走访调研，结合EPC项目的特点深入分析EPC项目的风险组成，设定风险指标对潜在风险进行全面识别，从项目的客观风险、经济风险、技术风险、管理风险入手进行分析，建立相应的评价指标体系。

基于此EPC总承包风险等级评价指标体系，如图1所示：

图2 EPC总承包风险等级评价指标体系

通过对EPC总承包风险因素的分析，识别出11个风险因素，对给出了影响风险因素的风险内容，为后面的专家打分指明方向。

EPC总承包风险评价的可拓物元模型

可拓理论由中国学者蔡文教授首次提出，可拓学用形式化的模型研究事物拓展的可能性和开拓创新的规律与方法，并用变换解决矛盾问题，它是一门横跨哲学、数学与工程学的交叉学科[10]。很多学者对将可拓理论引入进行项目评价做了尝试并取得满意的成果。周志丹等将可拓物元理论引入企业自主创新的成功度评价[11].颜红艳等对国际工程总承包项目成功度进行可拓评价[12]，李沃源等通过全面分析企业知识管理风险的影响因素并构建了风险评价指标体系[13]，郭孝锋等应用多层次可拓方法对UIG（University—Industry—Government） 合作创新进行了实证研究[14] 宿钦兰建立了政府性债务预警的可拓物元模型[15]都能得出客观准确的结果。

本文引入可拓物元模型对EPC总承包项目风险进行评价，其具体过程如下。

2.1建立多指标综合评价物元

（1）基本物元模型

根据可拓物元理论，把待评价事物I 及其特征值C 和特征的量值V 的三元有序结合R = ( I，C，V) 称为物元。可拓物元模型是把各个评价指标按照相应规则分成不同的等级，每个等级有其相应的取值范围，根据实际所测各指标值与各等级范围的相关联程度进行判断待评价物元的等级。

为了描述和评价EPC工程总承包项目风险等级的的特征，需要定义EPC工程总承包项目风险为评价物元。根据图1 所建立的EPC工程总承包项目风险等级评价指标框架，选取影响EPC工程总承包项目风险因素为评价因子( 即特征因子) ，分别记为Ci( i= 1，2，…，n) ，同时以N表示EPC工程总承包项目风险等级水平，Vi( i = 1，2，…，n) 分别为EPC工程总承包项目风险因素测定取值，其基本物元模型如下：

（2）确定经典域、节域、待评物元

1）确定经典域

设EPC工程总承包项目风险有m个评价等级，用Nj( j = 1，2，…m)表示 ，经典域定义为Ci关于各等级Nj各特征的取值范围，物元矩阵表示为:

式中: Nj( j = 1，2，…m) 为Ci的第j 个等级，Vji为Nj关于特征的量值范围，即各等级关于对应特征Ci的经典域＜ aji，bji ＞，本文将项目风险分为4个等级，Nj={低风险，较低风险，中等风险，高风险}，如为C1指标低风险的取值范围，及其经典域。

2）确定节域节域

定义为Ci各特征全部等级的值域，物元矩阵表示为:

式中Ip为待评物元，称Vpi = ＜ apj，bpj ＞ 为Ip关于特征参数Ci的节域，及Ci可取的值的范围，且有Vji∈Vpi( i = 1，2，…，n; j = 1，2，…m) 。

3） 确定待评物元

建立待评价物元模型，即将EPC总承包风险等级作为待评价项，根据特征参数的性质，确定各指标的数值，建立模型，如下

其中，P0为EPC总承包风险等级， Ci为P0的特征参数，Vi( i = 1，2，…，n) 表示特征参数的Ci具体取值，即该特征单元的实际专家评价值或者实测数据等。

（3）构建关联函数，计算关联度

根据可拓学的关联函数定义，关联函数表示物元的量值取值为实轴上一点时，符合要的范围程度[16]。即表示待评物元P0关于特征参数具体值Vi属于EPC总承包风险等级Nj的程度。令有界区间Vji =［aji，bji］的模定义为| Vji | = | bji － aji | ，则某一点Xi到某一指标等级的经典域Vji =［aji，bji］的距离为:

，公式（1）

同理，某点Xi到某指标的节域Vpi = ＜ apj，bpj ＞的距离为

，公式（2）

若区间，实域上任一点x关于Vji，Vpi的位值为

，公式（3）

则关联函数，Vji为经典域，Vpi为节域。

式中: Kj( xi) 表示待评物元P0关于特征参数的具体值Xi属于EPC工程总承包项目风险平等级Nj的程度。

（4）确立关联度及评定等级

根据公式（1），（2）（3）计算关联函数值，采用专家评分法，确定各个评价指标的权重 ，计算关联度

，公式（4）

则: Kj = maxKj( P0) ，从而确定EPC工程总承包风险等级为第j 级。

3实证分析

本文运用可拓物元模型对某企业EPC总承包项目进行风险等级评价。此项目为某少数民族地区一标志性建筑的改建工程，采用EPC总承包模式。按照上文进行的风险分析和可拓物元模型对该项目风险进行评价。

（1）取图1所列指标作为评价体系，一次记为Ci( i = 1，2，…，n)；通过对相关领域的专家进行调查访谈，将评价指标划分为1-4级标准，分别对应EPC总承包风险等级：低风险、较低风险、中等风险和高风险，对应可以构建该项目风险等级的经典域＜ aji，bji ＞。

（2）通过对该EPC总承包项目进行实地调查和分析，可以得到EPC总承包项目风险等级评价指标 的信息数据，为了评价的方便，对评价值数据进行归一化处理，及，在对各风险指标进行风险评估时从风险概率、后果的严重程度和后果的可控程度入手，其值用P0表示。结果如表1所示。

（3）采用德尔菲法对EPC总承包项目风险等级的评价指标进行打分，确定各指标相对权重，其权重如表1中所示，计算过程略。

表1EPC总承包风险评价指标标准

则EPC总承包风险等级评价的可拓物元模型为

（4）综合关联度计算。按上述权重，运用（1）、（2）（3）（4）公式计算可得EPC总承包项目风险的各个指标的关于评价标准Nj（j=1，2，3，4）的综合关联度以及项目风险的可拓综合评价等级，如表2

表2EPC工程总承包项目风险水平综合关联度和可拓综合评价表

从表中可以看出，Kj（P0）max=K4，则EPC工程总承包项目风险等级综合关联度为K4=0． 146，说明该EPC工程总承包项目风险处于高风险状态，其领导决策需慎重考虑。

4结论

（1）本文引入可拓物元模型进行EPC项目风险评价，是一种方法的探索，可拓理论是用形式化的工具，考虑多因素的共同影响作用，从定性和定量两个角度研究和解决不相容问题的规律和方法，通过建立评价指标的物元模型描述客观事物的特征，并以定量的数值表示评价的结果，能够直观地反映EPC总承包风险等级水平。

承包合同论文范文第5篇

    我国工程建设已成为推动我国经济发展、促进社会进步、实现国家或企业战略目标的重要举措之一。在工程建设的理论研究中,“时间-成本-质量”是工程管理的三大优化目标,从目前的研究状况来看,工期与成本的优化问题已被广泛研究[1-2],工程质量常常被当作常量进行分析[3]。工程质量是指业主检测、评级得到的工程实体质量,而优化是指工程实体质量在合格的基础上进一步提高。在实践中,管理人员一般也将质量作为一种硬性的标准或例行事务,很少有组织关注于工程质量优化的管理方案或管理体系[4]。但质量对于工程来说具有非常重要的作用,质量甚至会成为工程优化的首要目标。工程承发包模式主要有总包模式和平行发包(DBB)模式,总包模式中包含设计施工总承包(DB)模式、设计采购施工总承包(EPC)模式、项目管理总承包(PMC)模式等。总包模式下的施工任务主要由某一施工单位承担,平行发包(DBB)模式下的施工任务经过分解分别发包给若干个施工单位,由多个施工单位平行作业。无论是何种承包模式,工程的业主与承包商之间均构成委托-关系。委托方与方的合作效率以及工程质量常受到承包商主体的“偷懒”和“机会主义行为”的影响[5-6]。因此需要通过合同对业主和承包商之间的利益关系进行协调与分配以实现工程目标的优化。与总包模式不同,DBB模式下业主在建设过程中需要同时对多个具有异质性特征的建设单位进行管理和控制,采取何种策略对具有异质性的施工承包商群体进行激励,在工程实体质量合格的基础上进一步提高质量,是工程建设与管理的重点与难点。已有研究表明,收益共享契约从多方协同的概念出发,能够将多主体协作的对抗性关系转变为合作关系[7-8],有助于工程利益相关者,特别是业主与承包商之间有效的沟通与协作,从而创造出一种和谐的工作环境,促进工程项目目标更好地实现。因此通过收益共享契约对项目参与方的决策行为进行诱导,改善项目组织关系和提高项目管理绩效,是一种有效的思路[9-10]。从工程生命周期的角度看,工程质量的有效控制和提高一方面可以降低工程后期维护费用,减少利益相关主体的索赔等法律纠纷费用,延长工程的使用寿命为业主增加运营收益。因此,对业主来说,实施收益共享契约可以实现工程质量的优化和全生命周期收益优化。对于承包商来说,在业主提供收益共享契约的情况下,其管理思路会由单纯地降低成本转向通过提高努力水平和改善工程质量以获得更多的共享收益上来。而现实的工程实践也表明,业主和承包商正逐步由原来各自立足于自身收益最大化的目标向基于收益共享契约的“双赢”目标逐步转变[11-13]。目前仅有少数研究者将收益共享契约用于工期的协调优化[11-12,14],很少将收益共享契约用于工程质量的优化协调。已有研究将工程视为一个单阶段博弈过程,一般只针对业主与承包商的一对一博弈情景,视主体为完全理性,研究博弈均衡的帕累托改善。但工程实践更为复杂,首先,在DBB发包模式下,业主与多个施工单位形成一对多的网络结构。其次,工程实施的多阶段性及工程造价的多次性导致了业主与承包商之间的合作具有多阶段特性。第三,工程参与主体并非单纯追求自身利益的最大化[15-16],在多阶段激励过程中承包商群体具有的公平偏好也会对收益共享的激励效率产生影响。第四,实践中质量管理或控制目标常被分为多个不同的等级,针对不同等级给予对应的激励或惩罚,这种目标优化管理方式具有一定的离散性,很难用求解博弈均衡的方式寻找优化方案。由此可见,业主如何针对工程质量优化对具有公平性感知的承包商群体进行多阶段激励是一个现实而有意义的问题。基于以上分析,一方面本文将收益共享契约引入到工程的质量优化中,提出单价合同与收益共享合同组成的菜单合同模式,在收益共享契约中关注质量目标等级的离散性特点,设置相应的报酬结构形式。另一方面,本文考虑到主体决策的非理性,主体本身具有公平偏好因而会关注收益与激励的公平性。再者,充分考虑承包商主体的风险偏好、施工能力、施工成本、对信誉的重视程度以及公平偏好等因素的差异,以及工程的多阶段动态演化特性,模型的建立更加贴近现实,使本文的实验结果更加有效和可靠。第四,本文根据单阶段群体激励的特点与多阶段群体激励的特点分别设计模型,可以为业主在不同情景下实施激励合同提供理论基础和实践的指导。本文主要针对DBB模式下,业主与承包商群体的一对多结构,考虑工程多阶段特点和承包商群体的公平性感知,根据工程质量标准设置菜单式合同的报酬结构,研究不同的报酬结构下的激励强度组合对承包商群体的激励效率及其演化。重点研究了三方面的问题:单阶段群体激励中,不同报酬结构对业主收益和工程质量的影响;多阶段情况下,不同报酬结构的激励效率演化;将单阶段与多阶段的结果进行对比,公平偏好对承包商群体的努力程度、工程质量和业主收益的影响。为克服传统数理方法刻画主体异质性以及多阶段演化方面的不足,采用计算实验方法[17]构建单节段群体激励模型和多阶段群体激励演化模型,借助计算机构造异质性实验对象、实验环境和主体交互规则,通过微观主体的自适应交互,揭示系统整体的演变规律。

    2 建模思路分析

    在类似于铁路、隧道、桥梁、运输管道等大型土木工程中,业主与承包商之间多采用单价合同,业主面对的是多标段的承包商群体。这些承包商处于同一地位,他们之间往往是相互独立完成工作,在工程施工过程中不具有利益上的直接竞争与合作关系,承包商之间的作业内容相似和工程量单价差异不大。由于各标段大多数是并行施工建设的,在单价合同下工程共可分为若干个工程结算期,业主每阶段(如每月)对工程施工量和工程质量进行验收。因此,考虑多阶段群体激励的情况下,研究在使用含有收益共享激励的菜单合同模式下,业主对承包商群体就工程质量进行协调优化的效果。由于单价合同中承包商的施工成本与其利润此消彼长,承包商为降低施工成本有可能会产生对工程质量不利的行为。但业主获取承包商个体私有信息或行为模式需要较高成本,因此实践中的质量激励并不针对承包商个体单独制定合同,而是对承包商群体采用统一的激励模式。因此基于工程实践的以上特点,本文提出了包含单价合同与收益共享激励合同的菜单合同模式。菜单合同模式是拉丰的激励规制理论发展形成的[18],对解决道德风险和逆向选择问题十分有效,能够对主体信息进行有效甄别,使高效率或低成本的承包商将选择收益共享合同而低效率或高成本的承包商将选择单价合同,增强收益共享契约的激励效果。在信息不对称情况下,一方面保留单价合同的优点的同时增加管理的柔性;再者,通过激励合同调动承包商的努力程度,降低承包商的道德风险对业主收益造成的损失。在菜单合同模式下,业主的有关行为有:计算工程全生命周期不同质量标准的单位工程量收益;单价合同中,制定工程量单价以及最低的工程质量标准;激励合同中,制定不同的质量等级、最低质量标准所对应的工程量单价以及不同质量标准所对应的工程量激励强度,本文中报酬结构下的激励强度是业主的决策变量。承包商的行为主要是依据业主所提供菜单合同模式以及业主的激励效果,在作业过程中选择努力程度,每阶段(如每月)工程结算后,对下一周期的努力程度进行调整。系统中主体的决策流程如图1所示。 承包商行为决策受到公平偏好感知的影响,正如亚当斯所提出的公平理论[19],主体会关注多方面的公平性因素,个体的这种公平性感知会影响或改变其在下一阶段的行为。因此,在工程的多阶段中,承包商个体往往会同其业主、其他承包商个体、自身历史经验进行比较,不断调整其行为方式,如图1所示。本文考虑承包商个体的公平偏好,一方面使模型更加贴近现实,另一方面使本文对多阶段的群体激励效率的分析和结论更加有效。在单阶段模型中,通过对报酬结构的取值进行遍历,进而统计分析不同报酬结构的激励效率。在多阶段模型中,以公平原理为公平性评价的理论基础,建立公平性评价综合函数,构建承包商公平偏好下的不公平厌恶模型[20],在模型中考虑了承包商不公平感知的累计和强化效应,更贴切地反映现实情境。

    3 群体激励计算实验模型

    某高速公路建设采用DBB发包模式,施工分为30个标段,分别由不同的施工单位承包,为了提高工程实体的建设质量,在管理制度中完善质量管理体系,业主通过委托有资质的检测单位对全线工程施工质量每月进行检测考核.根据考核结果,达到85分(含85分)以上和75分(含75分)-85分两个档次,在单价合同计价的基础上给予奖励,低于75分不予奖励,按照单价合同计价。本模型以该工程为背景,基于该工程对工程质量优化的管理思路,抽象、提炼出问题研究的假设、主体属性、主体行为规则等。

    3.1 基本模型设置

    3.1.1 模型假设

    (1)工程中共有N个承包商,分为T个工程量结算期,承包商在每期都能自由选择行为方式,承包商共有三种行为策略s:采用低努力水平时s=1;采用中等努力水平时s=2;采用高努力水平时s=3。(2)承包商在单阶段激励中能够保持理性,追求期望收益最大化,但在多阶段激励中会受到公平性感知的影响,可能表现出非理性行为。(3)承包商间的作业内容相似,工程量的单价相同,每个阶段每个承包商完成的工程量相同,每个承包商的总工程量也相同。

    3.1.2 业主Agent属性

    业主将工程质量的标准分为三等,在工程全生命周期下,工程质量标准下业主的预期收益表示为πj,其中j=1,2,3分别表示低等质量,中等质量标准和高等质量标准。在单价计价条款中,承包商完成业主提出的最低质量标准,业主支付给承包商的单价费用为c1。在激励条款中,最低质量标准下的工程单价为c2,c1>c2。在工程质量验收后,质量标准不同,业主支付给承包商的激励费用也不同,表示为c2kj(c2k1=0),其中c2kj为业主的决策变量。不同质量标准下业主支付给承包商的总费用为c2+c2kj。在第t个工程验收期,承包商k的工程质量为j时为业主带来的净利润表示为φikj,如公式(1)所示,业主支付给该承包商的成本表示为εikjt,如公式(2)所示。