解除债权债务关系
解除债权债务关系范文第1篇
内容提要: 解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾，从而可得并用。如果债权人解除合同，应依差额方法计算损害赔偿。反之，在请求替代给付的损害赔偿的情况下，只能依替代方法计算损害赔偿。费用补偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一种替代措施。在此领域，应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用补偿与解除是否仅为并用关系。
债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段：借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚；借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。
一、择一关系抑或并用关系
在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是：债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。
（一）择一关系立场的产生及其历史根源
1．择一关系立场的产生
《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择：请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害；为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿；放弃（abgehen von）合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第355条亦为买方提供了三种选择：除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行；请求基于不履行的损害赔偿以替代履行；放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃（解除）合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款（Erlöschungsklausel）。
《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑：在法律政策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度；[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态；而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]
2．历史根源
（1）法定解除权制度的发展
《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二：适用退货之诉（actio redhibitoria）以及当事人约定了附加简约（pactum adiecta）。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜（优士丁尼时期扩及至一切物的买卖）有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约（in diem addictio）、不满意简约（pactum displicentiae）与解除约款（lex commissoria），此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪，“协议应当遵守”（pacta sunt servanda）信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]
（2）一般的法定解除权的创设路径与失误
《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权：或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者Huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪，法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]
（二）并用关系的证成
择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。
1．功能角度的论证
归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益；比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益；比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]
鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。
2．效果角度的论证
解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。
1929年，Heinrich Stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]Stoll认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（Anspruchsgruppen）是“表现形式”。
作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]
二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题
（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线
在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：（1）双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；（2）双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]
第一种举措即为与给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。
1．替代说、差额说与折衷说
（1）替代说
替代说（Surrogationstheorie）是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为，在请求基于不履行的损害赔偿（债法改革后称作替代给付的损害赔偿）时，虽然债权人不再享有履行请求权，债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物（替代说由此得名）并与债务人的给付等值的损害赔偿，以与债权人仍然负担的对待给付交换（因此亦称交换说（Austauschtheorie））。[25]另外，如果债权人的义务是支付金钱（如支付价金），可适用关于抵销的法律规定。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是：如此方能尽可能地维系合同的存续（当然，合同的形式已经改变）；[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行，债权人应履行其对待给付义务。[28]
（2）差额说
《德国民法典》施行当年，差额说（Differenztheorie）是由Schöller提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说，双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时，随着其给付请求权的消灭，债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地，合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益（债务人的给付的价值连同可能的结果性利益）与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务，在确定盈余时，对待给付与债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。[31]差额说的理由主要是：基于双务合同的牵连性，债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭；依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]
（3）折衷说
1904年，Kipp提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919年，折衷说首度见采于帝国法院，[34]嗣后成为通说。后来，判例对折衷说做了两项修正：其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突；[35]其二，《德国民法典》原第326条第1款第2句规定，如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了Wiedemann于1990年提出的观点，认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭，从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]债法改革后，折衷说仍有不少支持者（但一般不再认可两项修正）。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性，认为在主张替代给付的损害赔偿时，由于双方给付义务的牵连关系，承认以第281条第4款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空，该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同，在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]
2．差额说、折衷说的否弃
差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷，应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解，[39]后者的两个修正亦难自圆其说，[40]更为重要的是，它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解，都会造成制度安排上的窜乱。
作为债权人的一种选择，替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，由于双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。在实际后果方面，二说亦有其不足：一则，在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国，[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当，[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权，但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人；再则，解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346条第3款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值补偿义务消灭。
另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如，在买卖合同等场合，倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行，则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于，在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以规避择一关系立场的不利后果：债权人若请求赔偿，必须提供对待给付；若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付，只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下，即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。
（二）选择变更权问题
在债务人的不履行引发解除权之时，债权人面临着多种选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿，或者不解除合同亦不主张损害赔偿。[45]究以何种措施为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己尚未提供对待给付，并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。[46]选择的多样性有利于对债权人的全面保护，同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权（ius variandi）问题。
1．行使解除权后能否变更选择
解除合同后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后，德国学界均有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。[47]自解除权的性质着眼，不应认同此种观点。解除权为形成权的一种，其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系，债务人的保护需求因此而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿，[48]或者与给付并存的损害赔偿。
2．请求损害赔偿后能否主张解除合同
如果债权人先请求损害赔偿，包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿，由于请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉之后，其原则上可以再主张解除合同。但是，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如：债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿；债务人与债权人就损害补偿达成了协议（Einverständnis）；债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。[49]此外，根据诚实信用原则，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享有选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利，而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施，比如，为将要取得的对待给付预定存储场所，则债权人不能再主张解除合同。[50]
（三）解除合同时的损害赔偿计算
1．差额方法的适用
倘债权人通过行使解除权解除了合同，其与债务人均不再履行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与债务人给付的金钱价值之差额。该差额或者是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是债权人将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。前者如，债权人签订了“合算”的合同，以1万元的对价购买了债务人价值1．1万元的动产。解除合同后，债权人可请求赔偿1千元。后者如，债权人（零售商）从债务人（批发商）处购置价值10万元的货物，可以充分、确定地证明其将因销售该批货物获得5千元的利润。解除合同后，债权人可请求赔偿5千元。[51]
2．全部解除、部分解除与损害赔偿
在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不履行之时，由于合同可能全部解除或部分解除，相应地，解除与期待利益赔偿的关系也有所不同。全部解除的前提是，债权人对于债务人已提供的给付不享有利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人通过订立合同所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付与部分对待给付的交换对于债权人而言是否较合同正常履行时不利。[52]比如，债权人与债务人家具商签订了购买起居室设施的合同，具体包括长沙发组件、长沙发茶几与起居室柜子。后来债务人按时交付了长沙发组件与茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家具严格配套，从而无法从其他家具商那里购置柜子以为替换，债权人可主张全部解除。[53]此时，双方的原给付义务均告消灭，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿损失。
倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消灭，债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消灭的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。[54]但是，在债权人的对待给付为不可分给付之时，由于无从进行相应的扣减，部分解除无从适用。一般认为，此时应赋予债权人以全部解除之权。[55]比如，债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。
三、合同解除与徒然支出的费用的补偿
债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用，比如：准备履行的费用、为取得对方的履行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作进一步的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常不必担心此类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为履行合同已支出费用1万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益（1万元+净期待利益）。不过，由于期待利益难以计算或证明、系争合同非以赢利为目的等因素，期待利益的赔偿有时会面临困难。为免债权人支出的费用虚掷，费用补偿应被确立为一个具有相对独立意义而与通常的期待利益赔偿有别的赔偿方式。[56]在解除与费用补偿的关系方面，有两个问题需要澄清。
（一）已经提供的给付是否属于费用
关于债权人已提供的给付可否当做费用理解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。《德国民法典》原来并无条文规制费用补偿问题。为济其穷，德国帝国法院在1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用补偿问题加以解决，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第284条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”该条对徒劳费用的补偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，Stoppel等人认为，已经提供的对待给付一方面可依解除制度主张返还，另一方面可当做费用请求补偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，与通常对于费用的理解一致，应属于费用，并且从第284条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。[57]其二，如果债权人的对待给付义务是支付金钱，则根据解除制度主张返还与依据损害赔偿制度请求费用补偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，如果债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替代给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用补偿。是主张返还还是请求补偿由债权人根据自己的利益加以选择。如其打算将已经交付的标的另作赢利之用，可以解除合同，如其并无其他使用物的可能性，则可主张费用补偿。[58]
将已经提供的对待给付纳入费用范畴的观点不应得到支持，基本理由有二。
其一，就民法的制度设计而言，已提供的（对待）给付的返还系双务合同原（对待）给付义务消灭的必然结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除合同，可以请求返还，若不解除合同，则可根据情况或者请求替代给付的损害赔偿（此时抵销制度可得适用），或者维系合同的存续，而就迟延损害等请求赔偿。无论如何，将已支付的金额当做最小损失在费用补偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其可以主张替代给付的损害赔偿，或者解除合同进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值补偿。[59]如果债权人可以就已经提供的对待给付请求费用补偿，那么价值补偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会因此而不正当地改善。
其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用（如居间费用）获得补偿，不能同时解除合同。债权人既能主张费用补偿又能就已经提供的全部或部分对待给付获得补偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内予以处理。[60]反之，若认可解除与损害赔偿的并用，即无必要将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。
（二）合同解除与费用补偿的并用关系
通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。
Ernst认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，Otto指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]
Ernst的观点系基于一个简单的推理：既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就Ernst所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。
四、结语
解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。
注释:
[1]对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。
[2]《民法通则》第115条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
[3]崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第263页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第540页。王利明教授、李永军教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页;李永军:《合同法》，法律出版社2010年版，第553页。
[4]债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364。《瑞士债法典》第109条第2款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在（Dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。
[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．
[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．
[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．
[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．
[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．
[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。
[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．
[12]《德国民法典》原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。
[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同（解除约定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Auflösungsabrede）。参见Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflösende Potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延（真正条件），其二是债权人主张废止合同（随意条件）。参见Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。
[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．
[15]《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition résolutoire）”。Harst指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段（Verständnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另参见Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。
[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．
[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．
[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．
[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．
[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．
[21]在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后（ex nunc）消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。
[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．
[23]Stoll只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。
[24]理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。
[25]Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．
[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．
[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．
[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．
[29]差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第376条第2款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。
[30]Huber，Leistungsstörungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．
[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．
[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．
[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不过Emmerich等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen，S．203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。
[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．
]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsstörungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．
[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．
[37]该款规定:“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。”
[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．
[39]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。
[40]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有（债权人的）履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。
[41]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。
[42]《德国民法典》第281－283条、第323－324、326条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于:替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提（德国法对于违约损害赔偿采过错原则）而解除则否;对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定（第323条第2款2项），而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。
[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．
[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．
[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．
[46]Gsell，Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．
[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．
[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．
[49]Gsell，Das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．
[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．
[51]债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。
[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．
[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．
[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．
[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．
[56]在费用补偿的路径上有信赖利益（除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易）理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。
[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．
[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．
[59]如《德国民法典》第346条第2款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。
[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．
[61]MünchKommBGB/Ernst（2007），§284，Rn．6．
解除债权债务关系范文第2篇
【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权
在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。
一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?
否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：
(一)债的关系并非一律为财产法律关系
债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。
首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5]
既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。
社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。
上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。
其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债(obligatio)所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[6]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[7]债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[8]在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[9]在只有到法律规定首先应当以支付“罚金(poena)”或“债款(pocunia或rescredita)”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]
第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权，道歉公告债务)。[11]虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[12]法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬(第1986条)。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系(第662条)。和解有时即为无财产性的关系(参见第779条)。有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威卡尔•拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点[13]，就表明了他承认非财产性的债权类型。
(二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍
否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。
对此，笔者持不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析。
在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。
在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为(当然可以说是违约行为)给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合，转换而来的损害赔偿(包括财产损害赔偿和精神损害赔偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合债务人不但须承担损害赔偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(当然也是违约责任关系)与合同关系是否依然具有同一性?依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者则持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(当然也是违约责任)关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任(违约责任)的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。
必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系(如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。(注：通说把侵权行为引发的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实。从时间顺序方面讲，侵权行为引发侵权责任；该责任的成立，立即或曰同时在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权请求侵权行为人向其承担侵权责任，或者说向其履行损害赔偿等义务，侵权行为人有义务满足此类请求，履行赔偿受害人损失等义务。这种关系通说叫作债。那种所谓侵权行为首先引发债，然后才有侵权责任的观点，不合法理。)若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。
笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。
赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系(因为用非财产关系说不能将它排除)，而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。
即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，我们问题可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析。把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。正所谓因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作为债务[16]，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。[17]
行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?!由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不正确。如同上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗!所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。
诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。
(三)一般担保与侵权行为法不属于债法
否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保“包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。”而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。
在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保(责任)，所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。
既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产(责任财产)是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害的赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。
扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的表现。回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。[18]
(四)侵权行为法属于债法的通说未违反“义务——责任”的逻辑
否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务(义务)，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：
其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。
其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才是符合逻辑的。
否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。
二、设立债法总则的必要性
笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。
(一)抽象概括式的立法技术需要债法总则
假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法；[19]由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；[20]因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。[21]这就是债法总则存在的理论基础之一。
(二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约
应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的。其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)(第79—86条)中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转?合同关系是否因此而消灭?许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，同样如此。
为了显现设立债法总则的优点，以下分别进行考察，并作简要的说明。
1.基本原则与债法总则
有学者认为，诚实信用原则与侵权之债不相容。其实不然。侵权行为大多违反诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容；但侵权行为人承担责任，实际支付损害赔偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违反。所以，即使是侵权之债，也与诚实信用原则密切相关。
2.债权效力与债法总则
债权具有请求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，表现为不完全债权。[23]这些现象可以呈现于各种类型的债权之中。如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽理想；只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。
3.债的履行与债法总则
债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济。
4.债的保全与债法总则
债的保全，各种债都需要，不限于合同之债。我国《合同法》第73条至第75条关于债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不适当。把债的保全归还给债法总则方为正途。
5.债的担保与债法总则
结论与道理如同债的保全与债法总则。
6.债的移转与债法总则
债的移转应规定在债法总则，其道理如同上述，此处不赘。至于精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不宜转让，设置例外即可。以存在着例外来否定设立债法总则的必要性，乃至否定侵权行为法的债法性，理由不充分。民法到处都存在着例外。只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由；只要例外本身未发展到只有脱离原制度方能适当地处理问题的程度，该例外就依然是例外，没有独立的价值。
7.债的消灭与债法总则
清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当；若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中。
当然，并非任何一种债都无保留地适用这些消灭的原因。解决这个问题的有效方法就是设立例外。此类例外同样构不成否定设立债法总则乃至否定侵权行为法的债法性的理由。
8.损害赔偿与债法总则
各种类型的债都涉及损害赔偿，只不过有的是期待利益的赔偿，有些是信赖利益的赔偿。在我国现行法上，都存在着与有过失、损益同销等规则的适用问题。将它们一并规定在债法总则中显然比较理想。
三、设立债法总则的可行性
至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题。笔者从以下几个方面加以说明。
(一)从民法典的篇章结构看
德国民法典把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章。中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设置一个债法总则编，也合逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。
(二)从债法总则的容量看
就条文的数量看，债法总则相当可观，无论如何，要比人格权编多得多。人格权编的条文如此之少，都可忍受，债法总则单独成编就更应容忍。
(三)从不当得利、无因管理的配置领域看
不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊；在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法的毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求。如何处理，有两种方案：一是把它们放置于合同法编，二是把它们规定于债法总则编之中。
第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去。笔者认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取。其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以请求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。正所谓一个准契约完全不是一个契约。[24]它们之间原则上不得相互准用法律规定。
把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述方案要好，但仍然是个无奈的办法。因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能。由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍。
(四)从法律解释与适用的难易程度看
不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，就会形成这样的法律结构：民法总则编中的法律行为、债法总则编、合同法编中的合同总则、具体的合同规范。可把它简称为“四层结构”。如此，合同之债的法律适用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，后至民法总则编，层层上升，又返回，循环往复，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷。如此特别法——普通法，个别规范——法律原则，基本原则——个别规范的循环往复，繁琐且专业化，普通百姓难以掌握。
对此问题，可以从以下几个方面把握：1.在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范，系针对法律行为而设置的，不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定。它们重复的部分不多。3.“四层结构”的确复杂，增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题?第一，既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁，实质意义的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则。第二，如果我们承认，我国债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，一直尽可能地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价，但“残酷的”实际情况是在相当领域都徒劳无力，普通百姓依然不解其义。这告诉我们，在一定意义上说，民法主要是给法律家制定的，普通百姓通过他们来理解和运用民法。既然如此，“四层架构”就可以接受。第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单，却能适当地解决社会问题，上策自然是不宜采用复杂的制度及规则；如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题，就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。
四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位
(一)问题的提出
此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权?
(二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视
检视它们的请求权是否为人格权的请求权，我们可以比照物上请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为，物上请求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，表现为请求权，可以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢?
其一，它们从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察，可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权请求权提供了前提，但仅凭此点尚难作出肯定或者否定的结论。
其二，它们的请求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗?
赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，不过，其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面，它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的请求权。
与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，请求侵权行为人恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的消极权能。恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。
恢复名誉、消除影响的请求权与人格权不可分离。假如人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权请求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡。由此看来，恢复名誉、消除影响的请求权符合人格权请求权的规格要求。
其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完成能使人格权恢复到原有的状态吗?赔礼道歉无此功能，只有使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。就此看来，不宜把赔礼道歉作为人格权的请求权。恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。只要人格权是个理性人，就应当是他因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而使其精神创伤得到平复；而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡。所以说，恢复名誉、消除影响的请求权直接的功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态。如此，可以说两者属于人格权的请求权，类似于物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权。
其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权可以不断地从人格权本体滋生出来吗?
人格权的请求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种。所谓抽象意义上的人格权请求权，是指不论侵害人格权或者妨碍人格权行使的具体行为出现与否，不论是否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。(注：人格权的请求权较物上请求权复杂，既有相同于物上请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，也有功能类似于物上请求权的恢复名誉请求权、消除影响请求权。其中，停止侵害请求权适用于任何人格权类型，排除妨碍请求权适用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自等人格权，也适用于监护权等身份权，消除危险请求权适用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉请求权、消除影响请求权适用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型。这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的请求权的必要性和紧迫性。)这些请求权不能实际行使，也不能诉求。所谓具体意义上的人格权请求权，则为只有在侵害人格权的实际行为出现时，存在着极可能发生的损害人格权的现实危险时，才产生的请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利。区分抽象意义上的人格权请求权和具体意义上的人格权请求权，一是可以用来说明它们各自同人格权本体的关系有别。抽象意义上的人格权请求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机组成部分看待，不得视为债权、准债权或者一种独立的请求权，等等。具体意义上的人格权请求权则可以另当别论。二是抽象意义上的人格权请求权为具体意义上的人格权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权请求权就成立；另一个侵害人格权的具体行为出现，新的具体意义上的人格权请求权就产生；以至无穷。三是抽象意义上的人格权请求权不同具体的侵权行为相联系，不适用诉讼时效；具体意义上的人格权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效(消灭时效)、在多大程度上准用债法的规范等问题。
(抽象意义上的)赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否天然地蕴藏于人格权本体呢?赔礼道歉请求权不是人格权的消极权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不含有此种能力，在侵权行为实际出现时它才应受害人的请求而产生，受害人无此请求仍不出现，所以它实际上是侵权行为加上受害人的请求综合作用的后果。既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生。与此不同，恢复名誉、消除影响的请求权则为人格权的消极权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它就产生出来，表现出不断滋生性。
归结上述，可知恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权。
(三)将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权的价值
将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。如此，侵权责任关系表现为损害赔偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性。这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的组成部分。
从人格权请求权的完整理论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：首先，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整。其次，待全面探讨出整个人格权请求权、知识产权请求权以后，就形成完整的绝对权请求权理论，不再是仅有物上请求权一枝独秀。第三，将恢复名誉、消除影响的请求权界定为人格权请求权，凸现出它们的强大效力。因而，第四，比较容易地说明它们与诉讼时效之间的关系。第五，使侵权责任的方式只剩有损害赔偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势。这样，对于确立归责原则，解决责任竞合，贯彻与有过失等规则等，就容易、方便得多。
(四)恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权之间的关系
由于它们分属于不同的民法领域，目的、功能各不相同，故它们为聚合关系。在个案中，受害人可以同时请求。不过，依据请求权基础理论，为方便和经济，受害人宜考虑首先选择恢复名誉、消除影响的请求权，如果实现这些请求权以后使受害人的精神创伤得到平复，就无行使侵权损害赔偿请求权的余地；若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害赔偿请求权。当然，这并非在倡导多次诉讼，而是阐明我们思维的顺序。至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的请求权行使与否而受影响，故受害人一直有权主张，人格权请求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由。
解除债权债务关系范文第3篇
内容提要: 侵权责任法是借鉴外国侵权行为法和总结我国经验的新成果 ,是民法通则创立的“民事权利 -民事义务 -民事责任 ”立法模式的延续和发展。将来侵权责任法会成为民法典的独立的一编 ,现在需要协调侵权责任法与民法其他部分特别是民法通则及物权法的关系。侵权责任法从债法分离出来以后 ,与债法还有一定联系。侵权责任法将传统民法的侵权损害赔偿之债变革为多种承担侵权责任的方式 ,其归责原则随之相应地发生变化。物权法第三章规定的物权的保护方式有些与侵权责任法规定的责任方式重合 ,应当将物权法第三章的有关规定理解为引致规范 ,适用侵权责任法的有关规定。
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)是保护民事权益的一部法律 ,是我国民法的重要组成部分。大陆法系民法中的“侵权行为 ”是债法的组成部分 ,即侵权行为之债 ,侵权行为法是学理上的称谓。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,它从债法分离出来 ,形成了独立的新体系 ,是民事立法的创举,是《民法通则》创立的民事权利 -民事义务 -民事责任立法模式的延续与发展 ,将来会成为民法典独立的一编。本文的主题是 ,从总体上阐述对《侵权责任法》的理解 ,阐明侵权责任法在民法中的地位及其与民法其他部分的关系 ,不妥之处请同仁批评指正。
一、侵权责任法在我国民法中的地位
(一)侵权行为法在传统民法中的地位及相关理论分析
1、侵权行为法在传统民法中的地位
侵权行为法在传统民法中的地位 ,大体上可分为两类 :一类是法国式 ,一类是德国式。《法国民法典》第 3编为“取得财产的各种方法 ”,其中第 3章为契约或合意之债的一般规定。第 4章为非因合意而发生的债 ,其中第 2节为侵权行为与准侵权行为。《法国民法典》将侵权行为列入“取得财产的各种方法 ”一章 ,将侵权行为作为一种债 ,注重债的财产性。侵权行为一节仅五个条文 ,难说是一种法律 ,学理上也称其为侵权行为法。
法国民法将“契约或合意之债 ”与“非因合意而发生的债 ”作为债的不同类型分别规定。契约或合意之债有一般规定 ,非因合意而发生的债没有一般规定 ,说明法国立法者把契约或合意之债与非因合意而发生的债视为不同性质的债。
《法国民法典》第 1382条规定 ,任何行为使他人受损害时 ,因其过错致行为发生之人 ,应对该他人负赔偿之责任。契约或合意之债中规定 ,不履行债务的负损害赔偿责任。《法国民法典》中规定的责任 就是因不履行债务和因侵权行为而发生的责任 ,没有民事责任一词 ,但是在判例中使用民事责任概念。例如 ,在《法国民法典》所有权一章的判例中指出 ,因侵害相邻关系而引起的赔偿 ,是一种独立于其他民事责任制度的责任 ,是一种与过错概念无关的责任。[1]
《德国民法典》采取五编制 ,第 2编为债务关系法 ,前 6章 (现行民法典前 7章 )是关于债的一般规定 ,第 7章 (现行民法典为第 8章 )为“各种债的关系 ”,共计 25节 (现行民法典为 27节 ),侵权行为作为各种债的关系的一种 ,列在最后一节 ,共设 29条 (现行民法典 )。
德国民法上债的一般规定适用于各种债 ,包括侵权行为之债 ,这与法国民法典将契约或合意之债与非因合意而发生的债分开规定是不同的。侵权行为一节的题目是损害赔偿义务 ,在有关责任主体的条文中使用“责任 ”概念 ,例如 ,为事务辅助人而担负的责任、监护义务人的责任等。
德国民法中的责任与法国民法中的责任方式的共同点在于都是损害赔偿 ,都属于债法领域。其区别在于立法体例不同 ,法国民法区分不履行债务的责任和侵权责任 ,德国民法将侵权行为列在各种债的关系的最后一节 ,与契约之债在同一章 ,不区分不履行债务的责任和侵权责任。《德国民法典》中没有民事责任一词 ,德国民法对债务与责任的基本上不作区分 以上三说有一个共同点,即区分债务与自然债务。自然债务是指债务的履行与否,二者往往通用。在债务与责任的关系上 ,德国民法典的体系可称为债务与责任结合模式 ,其有深厚的理论基础。
2、侵权行为法作为债法组成部分的理论分析
对于债务与责任的关系 ,学者有不少论述 ,可分为三说 :债务与责任形影不离说、责任包含债务说、债务包含责任说。[2]由债务人决定 在,债务通常与责任联系在一起。在法律中以及其他场合常常只是为了避免重复使用“,法律不加干涉 ,属于无责任债务 ,通常讲的债务是有责任债务。有位德国学者说 ,在现“负责任 ”有时亦与“负担债务 ”同义使用。这负担债务 ”。[3]有学者说 ,从现代债法来看 ,债权关系由债务与责任结合而成。[4]德国民法是典型的债务与责任结合的体系。
德国式民法上的责任有三层意思 : (1)责任是债务人承担损害赔偿义务 (2)责任是债务人以其全部财产 (原则上 )为履行债务的担保; (3)责任是强制债务人履行债务的手段。[5]第二层意思说明民法上的责任是财产责任。责任的第三层意思是强制债务人履行债务的手段 ,这一层意思与第二层意思密切联系 ,“这一责任概念所指的不是义务 ,而是以之为前提 ,它所涉及的是义务人由于该义务而受强制执行的财产范围。”[6]
德国民法上的债是否都具有财产性 ?债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益 ,或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益 ,制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答 ,但是民法典没有明文规定 ,起草委员会认为对此没有相反规定就够了。[7]这就为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的性质和功能一般都是从财产和经济上论述的。认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动 ,并将债法作为经济社会秩序的一部分进行阐述。[8]将各种合同的标的概括于抽象概念 ————商品之下 ,价金亦无所区别。这对于法定债之关系包 括侵权也不例外。 [9]德国民法将侵权行为规定在债法编各种债务关系中 ,与买卖、借贷等各种商品交换形式的债并列 ,说明德国立法者突出侵权行为概括在商品、价金之下 ,注重侵权行为之债的交易性 ,并体现私法自治原则 ,有其合理性。
德国式民法的责任就是违反债务的责任 ,承担责任的方式是损害赔偿 ,损害赔偿又称损害赔偿之债。由于民法上的责任方式就是损害赔偿 ,损害赔偿具有财产性质 ,这是德国民法采取债务与责任结合式的原因。在制定德国民法典的时代 ,仅用损害赔偿方式就能解决民事解纷 ,能够适应当时社会的需要。另外 ,德国民法典规定的除去侵害请求权和不作为请求权仅限于对物权的保护 ,反映了对人格权等其他民事权益的保护不够充分 ,反映了立法的局限性 ,这也是不区分债务与责任的原因。
但是 ,不区分债务 (义务的一种)与责任是世界立法史上某个时期某些国家和地区的法律现象 ,不具有普遍性。德国民法主要是在继受罗马法的基础上形成的 ,债务与责任结合的模式是对罗马法上不区分债务与责任的继受。罗马法的 obligatio有三层意思 :保障履行义务的法律约束 ;负债人的义务 ;权利人享有的权利。 [10]罗马法没有区别债务与责任 ,原因是何在 ?对此可从三个方面分析 :一是罗马人注重债的财产性 ,契约(产生债的一种原因 )之债具有财产性 ,违约责任是财产责任 ,私犯 (产生债的另一原因 )之债也具有财产性 ,因此区别债务与责任的意义不大。二是罗马人认为债是法锁,注重债的法律拘束力。契约之债是法锁 ,私犯之债也是法锁 ,因此没有区分债务与责任。三是法律观念上的原因。虽然可以从罗马法中找到权利、义务和责任的明义务和责任这三个概念的渊源,但是当时还没有权利、确概念,这三个概念用同一个词obligatio表述,说明当时的法律观念和理论的局限性。
从比罗马法更古老的东方文明国家的法律可以看出债务与责任区分的观念。我国古代《周礼》就有责(债)的记载。[11]《周礼·天官·小宰》上曰 :“听称责以傅别。 ”郑玄引郑司农云 :称责 ,谓贷予。傅别 ,谓卷书也 ,听讼责者 ,以卷书决之。借贷契约的形式是傅别。傅 ,傅著约束于文书。别 ,别为两 ,两家各一也。 [12]《唐律疏议》曰 :“负债者 ,谓非出举之物 ,依令合理者或欠公私财物 ,乃违约乘期不偿者 ,一疋以上 ..”唐律中的借贷契约分有息、无息两种;有息契约称“出举”、 无息契约称“负债 ”。[13]
我国古代的“债 ”用在借贷关系上 ,核心观念是负债、欠债 还债。我国古代契约的原则强调两和 ,禁止强制;要求诚信,禁止欺诈。根据法律规定 ,不履行契约义务的 ,不仅是赔偿损失 ,往往采取拘禁等强制手段。[14]宋朝政府对民间借贷 ,采取“任依私契 ,官不为理 ”的政策。[15] 上所言“强调两和 “任依私契 ,官不为理”,说明要求契约当事人要约定各自应负的义务 ,不履行契约义务的 ,官方才予以强制 ,这些都反映了债务与责任相区别的观念。
古巴比伦《汉穆拉比王法典》 (约公元前 1792 -1750)是古代东方史上最宝贵的史料之一 ,是相当完整的最古的法典 ,他比著名的古罗马的《十二铜表法》早 1300多年。该法典中使用有关“债 ”的用语有 (以法律条文的顺序为序 ):“抵偿债务 ”、“有利息的债务 ”、“债主 ”、“追索债款 ”、“无银还债 ”、“有谷或之债权 ”、“负有债务 ”、“债奴 ”等。其所反映的契约关系有 (以法律条文的顺序为序 )买卖、互易、租赁、借贷、合伙、委托、保管、赠与、承揽、医疗、雇佣等。由此看出 ,《汉穆拉比王法典》时期古巴比伦王国的商品经济和法律已经有较高的水平。从该法典有“债 ”字的条文和用语看 ,债的概念用于借贷契约 ,包括 “银 ”或“谷 ”的借贷 ,即金钱借贷和实物借贷。
《汉穆拉比王法典》有一些义务性条文 ,例如 ,第 90条规定 ,倘自由民举债 ,定有利息 ,无银还债 ,而仅有谷物 ,则按照国王规定 ,塔木卡仅应按每一库鲁凡一百卡计算 ,取谷以为利息。这就是将以银还债的债务变为以谷还债的债务。第 121条规定 ,自由民藏谷于自由民之家 ,每年每库鲁之谷应交纳五卡之仓租 ,这是关于仓储关系中义务的规定[16]
古代日尔曼民族各国法律都区别债与责任 ,认为债务为“当为 ” ,对债务不能强制 ;当债务不履行时产生责任 ,“得诉之强制手段 ”。日尔曼法学者的这项研究引起了法制史学者对这个问题的兴趣 ,竞争探讨。其研究所得是 ,除日尔曼法以外 ,不仅希腊、巴比伦等古法有此区别 ,即使在远东的中国、日本等各国 ,也都有这两种观念存在。[17] 本文以上引用的古代中国和古巴比伦王国的法律与此结论是一致的。
近代一些国家民法也有区分债务与责任的现象。除前面已经讲到的法国判例使用了民事责任概念外 , 1991年通过的魁北克新民法典债编有民事责任一章 (3章 ),内容主要是侵权责任 ,并有合同责任的概括规定。 1995年公布的越南民法典在民事义务和民事合同编有一节 (第 1章第 3节 )的题目是民事责任 ,是关于民事责任的一般规定。
综上所述 ,采取债务与责任结合的立法模式 ,有其合理性。但是 ,从立法的历史发展看 ,从现代法学理论关于权利、义务和责任三者关系的理论看 ,债务与责任结合的立法模式不是我国民法必须借鉴的。
(二)侵权责任法在我国民法中的地位与理论、实践根据
除《民法通则》外 ,我国的民事法律还有《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》。侵权责任法在民法体系中占有如此重要的地位 ,为我国民事立法首创。
《侵权责任法》是一种保护民事权益的法律 ,其第 2条第 1款规定 ,侵害民事权益 ,应当依照本法承担侵权责任。这是一条概括性规定 ,它保护的民事权益不仅包括法律明文规定的权利 ,而且包括尚未形成为民事权利但受法律保护的民事利益 ,范围很广泛 ,这样的规定在各国民法中没有先例。
我国民法在理论和体系上借鉴了德国民法 ,同时对德国民法的债务与责任结合模式进行了变革 ,创立了民事权利 -民事义务 -民事责任模式 ,《侵权责任法》是这种立法模式的组成部分。
我国民事立法明文规定 “民事责任 ” ,建构民事权利 -民事义务 -民事责任模式始于 1981年 7月的民法草案 ,立法上正式确立民事权利 -民事义务 -民事责任模式的1986年颁布的《民法通则》。在改革开放之初 ,左的法律观念被冲破 ,民事立法和民法学研究的思想也开放了 ,借鉴外国立法的大门敞开了 ,当时没有受某一个国家立法经验的束缚 ,而是广泛借鉴 ,兼收并蓄。这是我国民法采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的法律思想根源。
1949年建国后 ,我国民法主要借鉴的是前苏联民法 ,前苏联民法也不区分债务与责任。后来前苏联民法学者认为民法上的责任不限于违反债的责任 ,提出了 “民法中的责任 ”和“民事法律责任 ”概念 , [18]这是《民法通则》专章规定 “民事责任 ” ,采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的民法理论渊源。这种立法模式的基本理论根据是法理学上关于权利、义务和责任的关系的原理。
《民法通则》对民事责任作明确规定 ,也是为了适应审判实践的需要。 1981年和 1985年先后颁布了《经济合同法》和《涉外经济合同法》 ,这两部法律对违反经济合同与涉外经济合同的责任作了规定 ,但是缺少违反合同责任的一般规定。再者 ,人们的民事权利观念随着改革开放而形成 ,侵权诉讼的类型和案件数量随之增多 ,法院处理侵权案件缺少应有的法律根据。为适应审判实践需要 ,《民法通则》专章规定了民事责任 ,其中对侵权责任作了较为具体的规定。这是我国民法区分债务与责任 ,采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的社会与法律实践背景。
《民法通则》是在改革开放初期为适应特定历史条件下的急需而制定的 ,其体系具有特殊性 ,内容有所创新 ,它既不是民事立法纲要 ,也没有为以后制定民法典设计体系结构。它从起草到颁布不到一年时间 ,改革开放的实践经验不足 ,理论准备不充分 ,不无缺陷。其规定了十种主要的承担民事责任的方式 ,但没有根据不同类型的责任方式对归责原则分别规定 ,从而形成了对各种侵权责任方式都套用一般侵权损害赔偿四要件的情况。在知识产权案件审判中这个问题突显出来 ,最高人民法院的司法解释解决了相关问题 , [19]有些问题是通过学理解释解决的 ,有些问题是法官依据法理和理所当然的法律观念解决的。审判实践经验的积累和理论上逐步深入的阐发 ,为制定侵权责任法奠定了坚实的基础。
侵权责任法与债法分离的根据是权利、义务和责任相互关系的法学原理。从权利、义务和责任三者的关系看 ,权利是目的 ,义务是实现权利的必要手段 ,责任是促使义务人履行义务和权利人实现权利的保障 ,是一种法律救济手段。民法的目的和基本任务是确认和保护民事权利 ,这是我国民法的本质所决定的 ,说“民法是权利法 ”,其意义就在于此。
从民事主体之间的法律关系看 ,通常情况下 ,当事人一方是权利人 ,享有权利 ;另一方是义务人 ,负有义务 ,权利和义务二者是相辅相成 ,结合在一起的。民事主体违反义务或者侵害他人权利 ,这时就产生了民事责任关系 了诉讼时效期限的债务不受法律保障,对此各国法律规定没有实质差别。采取债务与责任区别的民法模式可以使义务与责任的关系清晰。在社会生活中,义务与责任有时不作区分,但是在法律上应当将二,权利人有权请求责任人承担责任 ,必要时可以提讼 ,请求法院强制责任人承担责任。责任虽是一种辅助手段 ,但不是可有可无。
从法律规范结构整体上看 权利、义务、责任三者缺一不可 ,从民法结构整体上看 ,也是如此。采取债务与责任结合的民法模式并不意味着民法上没有责任 ,只是立法表现形式不同而已。采取债务与责任结合模式对区分完全的债务与不完全的债务有意义 ,实际上不采取这种模式也不会发生问题 ,因为了诉讼期限的债务不受法律保障，对此各国法律规定没有实质差别。采取债务和责任区别的民法模式可以使义务和责任的关系明晰。在社会生活中，义务和责任有时不作区分，但是在法律上应当将两者严格区别开来。义务与责任有以下区别 :一是性质不同。义务是“当为 ”,反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。“义务乃为责任之原因 ,责任乃为违反义务之结果。” [20]责任反映不正常的社会秩序 ,责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件 ,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在 ,二者互为条件。责任是促使义务人履行义务 ,保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力 ,但是拘束的程度和方式不同。义务的拘束力是指义务人为权利人行使权利创造必要的条件 ,不得侵害权利人的权利。义务人不履行义务或者侵害权利人的权利 ,义务人就变为责任人。对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果 ,必要时司法机关会对责任人采取强制手段。
法律责任与法律制裁既相联系又有区别 ,责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的学说 ,已经成为我国法理学界的主流学说。[21]根据民事责任的特点 ,更应区分责任与制裁。民事责任是民事制裁的前提 ,民事制裁是实施民事责任的一种方式。例如 ,赔偿损失是一种民事责任 ,法院裁决责任人赔偿损失和强制执行就是民事制裁 , [22]根据民事责任的特点 ,民事责任的承担可分为自动承担、请求承担和强制承担。
值得注意的是 ,即使在债务与责任相结合的德国民法语境下 ,也有学者以权利 -义务 -责任的思路 分析民法问题 讲自觉认识自己的责任和承担责任。[23]
古代法律的特点是“责任中心 ”,后来“责任中心 ”的立法格局被“义务 -责任 ”的立法格局所代替 ,近代以来权利、义务和责任共同成为立法关键 ,从而形成了权利 -义务 -责任立法格局。[25]我国民法采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式 ,符合立法发展的趋势。[24]随着社会经济和法学的发展 ,民事权利的类型有所发展 ,人格权和知识产权的种类逐渐增多。由于高科技的发展 ,侵权的方式、方法变换无穷 ,民事权利受侵害的范围扩大 ,程度加深。在这种情况下 ,让侵权责任限于损害赔偿 ,不能充分保护民事权益 ,难以适应当代社会的需要 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等侵权责任方式对于保护多种民事权益就显得特别重要。《民法通则》因此规定了多种承担民事责任的方式 ,《侵权责任法》把侵权责任从债法分离出来 ,规定了多种侵权责任方式 ,这是责任与债务离 ,侵权责任法与债法分离的实践根据。《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分 , [26]经过多年的实践 ,民事权利 -民事义务 -民事责任已经成为法官审理民事案件的思维方法 ,《侵权责任法》的颁布和实施 ,将会更加显示侵权责任法与债法分离的重要性。
二、侵权责任法与债法的关系
侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,不是对侵权行为之债法的全盘否定 ,侵权责任法与债法既有区别 ,又有联系。
(一)从债的财产性看侵权责任不属于债法的范畴
古代中国和古巴比伦王国的借贷关系产生的债务是财产法律关系 ,古代罗马法从关于债务的规定 (《十二铜表法》还债的规定 )发展到成熟的债的制度 ,都说明债法是财产法。现代侵权行为之债法的发展 ,大有超越债的财产性的趋势。采取债务与责任结合模式德式民法 ,就将没有财产性的民事责任纳入债的范畴。德国、奥地利等国民法规定损害赔偿以恢复原状为原则 ,以金钱赔偿为例外。有学者认为恢复原状是直接的赔偿方法 ,金钱赔偿是间接的赔偿方法。恢复原状的方式很多 ,从一些国家立法、判例和学说的举例看 ,恢复原状的事例主要有:返还原物 ;返还原物并给付金钱抵偿可得利益 ;偿还被毁损的同种的物 ;修理被损坏的物 ;治愈疾病 ;更正广告 ;恢复名誉;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主张;毁弃侵害书信秘密的抄录 ;重新设定被剥夺的权利 ;法院可禁令 ,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为 ;在不正当竞争的情形中 ,法院可命令被告停止采用的不诚实做法 ;某人通过其作为或不作为制造某种假象的 ,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为 ,可被宣告用来对抗假象的制作人等。有学者认为 ,就恢复原状而言 ,它关注受害人具体权益所遭受事实上的破坏 ,关注受害人的完整利益 ,事实上的破坏有多少种表现形态 ,就有多少恢复原状。[27]据此就会有许多恢复原状方式不具有财产性 ,将许多不具有财产性的恢复原状均作为损害赔偿之债 ,这与债法的财产性质是矛盾的 ,严重冲击了债法的科学性。
萨维尼对债的客体作了精辟的阐述 ,他指出 ,并非一切行为都适宜成为债的客体 ;只有这种行为 ,即因其物质价值属性既可以视为来自于人格 ,又可以被认为是与物相类似的行为 ,才可以成为债的客体。他进一步解释说 ,不适合成为债权客体的行为 ,是那些完全不能转化为金钱数目的行为 ;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。[28]债的性质决定债法是财产法 ,各国民法典中债的体系内容也表 明债法是财产法。萨维尼还从法律关系的高度论述了财产权 ,他将财产权看作是财产关系的总和 ,他认为这是一个重要的法律概念。他指出 ,这个重要的法律概念的构成有两个条件 :“首先 ,这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的 ,所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围 ,而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次 ,在对个人财产作普遍考察时 ,我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性 ;并且通过这种抽象 ,就我们的思考而言 ,财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外 ,对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要 :即把债的消极一面 ,也即债务人的关系也牵扯到同一财产中 ;..如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分 ,则我们必须承认 ,财产的总体可以时而表现为正数 恢复名誉都不具有财产性,不属于债的范围。返还财产实质是返还原物,对《侵权责任法》财产不应按照侵权行为之债法的理论,将其解释为损害赔偿的方法时而表现为负数 ,时而表现为彻底的中性或零。 [29]
萨维尼将财产权看作是财产关系的总和 ,把债的消极一面 ,即债务关系也归入同一财产中 ,并指出,财产的总体可以表现为三种形态。这样 ,萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念 ,才能理解现代意义上的财产和债的内涵。例如 ,“破产还债 ”中的“产 ” ,指的就是被理解为特定数目的金钱所有权 ,已经不是 “正数 ” ,也不是 “零 ” ,而是 “负数 ”。
萨维尼关于债的财产性质和财产权是财产关系的总和的理论 ,是债法理论的基础 ,是建构债法体系的基本理论根据。把握债法的这个基础理论 ,才能建构科学的债法体系 ,设计较好的债法总则 ,从而充分发挥债法的作用。
(二)具有财产性的侵权责任依法适用债法的一般规定
《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响和规定的返还另外两种侵权责任方式中的恢复原状是赔偿损失的一种方法。根据区分债务与责任的原理 ,赔偿损失的性质也是侵权责任 ,由于赔偿损失具有财产性质 ,除法律有另有规定 (例如 ,故意侵害他人民事权益的赔偿责任不得与侵权人的债权抵销 ,人民法院已经裁决的不在此限 )外 ,适用债法的一般规定。
有学者提出质疑 :说侵权责任不是债 ,为什么不说违约责任不是债 ?根据区分债务与责任的原理 ,违约责任与契约债务的性质不同 ,违约责任有可能被强制承担 ,对债务履行不能强制。违约责任的性质也是责任 ,因为违约责任是财产责任 ,可以适用债法的一般规定 ,所以应当规定在债法的合同部分。明确这一点很重要 ,因为不同性质的问题需要用不同的方法处理。虽然通常违约责任主要是通过责任人自动承担或者经债权人请求后承担的 ,但是 ,不排除债权人有权直接提出诉讼 ,请求法院强制执行 ,这种权利不是可有可无的。
综上所述 ,债的本质在于财产 ,侵权责任从债法分离出来 ,其中不具有财产性的责任与债法完全脱钩 ,具有财产性的责任依法适用债法的一般规定。这样就醇化了债的内涵 ,使债法更加科学。
(三)从债法的一般规定看侵权责任法与债法的关系
《民法通则》第 5章民事权利一章分为 5节 ,其中一节是债权 ,包含债的一般规定、合同、无因管理和不当得利 ,共计 10个条文。该节内容虽然简要 ,但是这些规定确立了债在民法中的地位 ,加上《民法通则》规定的侵权责任 ,是本文阐述侵权责任法与债法的关系的基本依据。
侵权责任法与债法的关系主要是与债法的一般规定的关系。现在我国债法体系尚未形成 ,突出的问题是缺乏债的一般规定 ,债的一般规定包括债的履行、债的保全、债权转让、债务转移、多数债务人和债权人、债的消灭等。将来民法典应当有债法总则。债法总则不仅适用于合同、无因管理、不当得利、侵权责任方式中的赔偿损失 ,而且物权关系、婚姻家庭关系、继承关系和知识产权等关系中都可能发生一定的债权债务关系 ;公司、合伙、票据、海商、保险、证券、破产等法律中有可能发生债权债务关系 ；储蓄、 邮寄、国债、捐助行为、悬赏广告、有奖竞赛、等诸多关系中 ,都有或者其本身就是债权债务关系。上述不在民法债权编中的无名债 ,除法律有特别规定外 ,都适用债法总则的规定。民法中如果没有完整的债法总则 ,债法的功能就难以得到充分发挥 ,不要债法总则的观点不仅缺乏理论根据 ,而且不符合社会现实的需要。
侵权责任法中的赔偿损失是平等主体之间的责任关系 ,具有财产性质 ,因此 ,除法律另有规定外 ,可以适用债法总则的规定。有了侵权责任法 ,并没有削弱债法的地位功能 ,而是使债法体系更加严谨 ,使民法体系更加科学。现代债法如果没有健全的债法总则 ,各个单行法律、法规就会一盘散沙 ,不成体系 ;那就不是现代债法 ,实际上是取消了形式意义上的债法 ,也就不存在侵权责任法与债法的关系了。
三、承担侵权责任的方式与归责原则
《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这一规定具有开放性 ,侵权责任不限于这八种责任方式 ,在条件成熟的时候还可以增加其他责任方式。这一规定也为侵权责任特别法规定其他责任方式留下了不动产修缮、等。对此可称为狭义的恢复原状。怎样理解返还财产的含义?民法上的财产有广义和狭义之分。广义的财产是指财产权,即萨维尼的财产关系的总和。在占有、填平被挖掘的土地、空间 ,并为进行开创性司法实践留下了空间。
《侵权责任法》规定的八种责任方式 ,各有其特定含义 ,不同于侵权行为之债法上的损害赔偿。需要重点解释的是赔偿损失、恢复原状和返还财产的含义。赔偿损失主要是指用金钱赔偿 (不排除实物赔偿 ),不同于侵权行为之债法中损害赔偿的广泛内涵。恢复原状是指使受到损坏的动产或者不动产恢复到原有的状态 ,包括动产修理、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道合同、无因管理、不当得利等关系中 ,都存在广义的返还财产问题 ,各有其不同的性质 ,不能与《侵权责任法》规定的返还财产相混淆。应当将《侵权责任法》规定的返还财产理解为 ,返还不动产或者动产 ,包括转化为特定物的货币 ,《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物的内涵相同。
《侵权责任法》第 6条规定了过错责任和过错推定责任 ,第 7条规定了无过错 (不论过错 )责任。侵权行为之债法的归责原则也就是损害赔偿的归责原则 ,侵权责任方式不限于损害赔偿 ,侵权责任法上的归责原则与侵权行为之债法上的归责原则不同。不同类型的违法行为需要承担不同类型的法律责任 ,不同性质的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任。不同的民事责任方式反映不同的违反民事义务的行为的性质 ,需要不同的责任构成要件 ,归责原则也就所不同。
《物权法》在“物权的保护 ”一章规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状和损害赔偿等请求权 ,对《物权法》和《侵权责任法》规定的请求权之间的关系、归责原则和法律适用 ,有不同的理解 :第一种理解认为 ,《物权法》规定的返还原物、排除妨害和消除危险是物权请求权 ,不以过错为前提。《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是侵权责任 ,一般适用过错责任。这种理解理论根据不足 ,据此裁决有关案件不是最佳方案。第二种理解认为 ,《侵权责任法》是对侵权责任的一般规定 ,一般适用过错责任 ,法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险是侵害物权时应当承担的侵权责任的几项特别规定 ,物权法没有特别规定的 ,可以适用《侵权责任法》的一般规定。并认为 定物权优先效力的是物权的排他性 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的责任方式应用于物权等绝对权时 ,可按照绝对权的效力来认定相应请求权的效力。这种理解有道理 ,据此裁决有关案件可谓快刀斩乱麻。
笔者认为 ,德国式的物权请求权在我国《侵权责任法》中体现为基于侵权行为产生的请求权的四种类型 ,即停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。这些请求权的构成要 件和作为物权请求权的构成要件没有区别。例如 ,返还财产 (即返还原物 )作为侵权责任方式 ,是物权的保护方式之一。因为《侵权责任法》已经与债法分离 ,不应将返还财产理解为侵权行为之债法上的侵权损害赔偿之债。
《侵权责任法》第 21条规定 ,侵权行为危及他人人身、财产安全的 ,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。这一条应当适用无过错责任 ,理由如下 : (1)责任性质分析。在侵权责任方式中 ,赔偿损失是用减少侵权人财产的方法补偿被侵权人的损失 ,一般以侵权人有过错为要件。采用过错责任有对侵权人谴责之意 ,停止侵害、排除妨碍和消除危险这三种侵权责任是要求侵权人除去侵害和除去损害的现实危险 ,针对的是行为或者状态 ,没有对侵权人谴责之意 ,这三种侵权责任不以过错为要件是对被侵权人和侵权人的权益以及社会利益的平衡 ;反之 ,如果这三种责任方式以过错为要件 ,不利于保护民事权益 ,不利于制止侵权行为。 (2)体系解释。因为停止侵害、排除妨碍、消除危险可以分别或者共同适用于多种类型的侵权责任 ,所以规定在第二章责任构成和责任方式中。本条行文也符合无过错责任条款表述的惯例 ,如《侵权责任法》第 69条规定 ,从事高度危险作业造成他人损害的 ,应当承担侵权责任 (这条规定与《民法通则》第 123条规定的行文模式相同 规定的停止侵害、排除妨碍、),本条与第 69条的行文模式一样。据此可以将本条理解为特别规定 ,适用无过错责任。从民法整体上看 ,如果认为《物权法》规定的排除妨害、消除危险不以过错为前提 ,《侵权责任法》消除危险一般适用过错责任 ,就造成不应有的竞合 ,从而造成民法体系的不协调。 (3)比较法解释。停止侵害、排除妨碍、包括要求对方一开始就不要发动某种侵害行为。民法典物权法编,后来学理和审判实践已经将其扩展到侵权行为法上,适用于《德国民法典》消除危险适用于对人格权、物权、知识产权等绝对权的侵害 ,这些责任方式与德国民法上的除去侵害和不作为之诉的内涵基本相同。不作为之诉不仅包括要求对方停止某种已经开始的侵害行为 ,还包括对方一开始就不发动某种侵害行为。[30]德国民法的除去侵害请求权和不作为请求权规定在第 82条至第 826条规定的对人格权、信用等的侵害 ,不以过错为前提。荷兰最高法院和意大利最高法院也有提起停止侵害不以被告有过错为前提的判例[31]。我国《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险三种请求权与德国民法的除去侵害和不作为两种请求权的内涵基本相同。如果将停止侵害、排除妨碍、消除危险理解为一般适用过错责任 ,在理论上和实践上都是倒退。
《侵权责任法》对返还财产的归责原则没有作特别规定 ,似应理解为一般适用过错责任。如果这样理解等于将返还财产作为侵权行为之债法上的损害赔偿 (德国式侵权行为之债法将返还原物和赔偿损失都归入损害赔偿 ,适用同一归责原则 ),《侵权责任法》将返还财产和赔偿损失分别规定为两项侵权责任方式 ,应当适用不同的归责原则。返还财产是要求侵权人将财产返还给被侵权人 ,没有理由以过错为要件 ,对此用目的解释或者体系解释均可说明。审判实践中被侵权人只请求返还财产的 ,适用无过错责任 ;被侵权人只请求赔偿损失的 ,除法律另有规定外 ,适用过错责任 ;被侵权人既请求返还财产 ,又请求赔偿损失的 ,前者适用无过错责任 ,后者除法律另有规定外 ,适用过错责任。
从价值取向上看 ,《侵权责任法》保护的不仅仅是绝对权 ,如果运用侵权责任法的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等损害赔偿以外的责任方式来保护物权时,以过错作为侵权责任的一般原则 ,很难运用价值判断的讨论方法论证其正当性。[32]这意味着对绝对权和绝对权以外的民事权益的保护采取不同的价值取向 ,就会造成不同当事人的权益失衡。
从被侵权人选择请求权来说 ,如果确认根据《物权 ,排除妨害、消除危险和返还原物不以过错为前提 ,而《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产一般适用过错责任 ,物权 人就不会选择后者 ,那么后者就成为无用的条文 ;有些物权人由于不懂前后二者的区别 ,可能误选后者 ,后者就成为不利或者不能充分保护这些人权益的条文。
根据上述理由 ,并且考虑到《侵权责任法》对侵权责任的构成有具体规定 ,而《物权法》对物权保护方法的构成没有具体规定 ,本文认为 ,应当将《物权法》规定的物权保护方法与《侵权责任法》规定的侵权责任方式有重合的条款解释为引致规范 ,具体适用《侵权责任法》的规定。
四、侵权责任法与物权法的关系
(一)变革物权请求权 ,建构新请求权体系
《物权法》第三章规定了多种物权请求权 ,《侵权责任法》规定了八种侵权请求权,有学者认为 ,物权请求权与侵权请求权是并存的。笔者认为这种理解很难说是理想的方案 ,具体分析如下 :首先 ,如果物权请求权与侵权请求权能并存 ,在物权请求权与侵权请求权的归责原则的适用上会发生诸多问题 ,上文对此已作阐明 ,不再赘述。
其次 ,由于不同类型的责任方式所保护的民事权利的类型不同 ,适用的归责原则不同 规定的停止侵害、;同理 ,适用的诉讼时效的类型和期限也应不同。需要重点研究的是《侵权责任法》消除危险和返还原物适用诉讼时效的问题。排除妨碍和消除危险与《物权法》就没有必要规定诉讼时效。理由之二是,如果作为物权保护方法的排除妨害和消除危险不适用诉讼时效,而作为侵权责任方式的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产与《物权法》规定的排除妨害、
《侵权责任法》规定的停止侵害、规定的排除妨害和消除危险 ,是否应当分别适用不同的诉讼时效 ?回答是否定的。理由之一是 ,因为较好的方案是将《物权法》规定的保护方法解释为引致规范 ,具体规定是在《侵权责任法》中 ,作为物权保护方法的排除妨害和消除危险排除妨碍和消除危险适用诉讼时效 ,理由不足。这个问题可以参考德国新时效法的规定。德国新时效法规定不作为请求权和排除妨碍请求权适用普通诉讼时效 (3年 )。官方的解释是 :“在实践中 ,没有将 30年时效期间适用于不作为请求权的必要 ,因为每次出现违反行为都将重新出现该不作为请求权。同样 ,也没有必要将此种 30年的时效适用于源于绝对权的排除妨碍请求权 ,因为如果适用的话 ,将会造成区分此种排除妨碍请求权与侵法上排除妨碍请求权的困难 ,而侵权法上的排除妨碍请求权的时效期间为 3年。另外 ,依据新法第 199条的规定 ,不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求人获知存在请求权和违反行为 ,这样足以保护其免于突如其来的权利损失。”[33]参考德国新时效法 ,《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险与《物权法》规定的排除妨害和消除危险 ,应当适用同一诉讼时效期限 ,或者二者均不适用诉讼时效。既然如此 ,作为引致规范的《物权法》上的排除妨害和消除危险就没有必要规定诉讼时效。
《侵权责任法》规定的返还财产和《物权法》规定的返还原物是否应当适用不同的诉讼时效 ?与上面讲的理由一样 ,返还原物应是引致规范 ,应规定在《侵权责任法》中。侵权责任法已经不属于债法的范畴 ,返还财产的性质不是损害赔偿之债 ,而是物权保护的一种方法 ,返还财产不适用诉讼时效或者规定返还财产适用长期诉讼时效 ,理论上没有障碍。现在的问题是 ,这个问题《民法通则》没有特别规定 ,最高人民法院的有关司法解释也没有涉及 ,《侵权责任法》也没有相关规定 ,对这个问题的处理应当由法律规定 ,在法律没有规定的情况下 ,可以通过立法解释或者司法解释解决。按照上述方法处理《物权法》和《侵权责任法》的相关规定 ,既是对侵权行为之债法的变革 ,也是对德国民法上请求权体系的变革。变革后的请求权有债权债务关系上的请求权、婚姻家庭关系上的请求权、继承关系上的请求权和侵权责任关系上的请求权。其中基于停止侵害、排除妨碍、消除危险适用于对物权、人身权和知识产权等绝对权的侵害。这样就没有必要在知识产权法中增设知识产权请求权的规定。如果将来民法典中增设人格权编 ,也没有必要规定侵害人格权的请求权。
《德国民法典》总则编消灭时效一章的第 194条第 1款规定 ,向他人请求作为或者不作为的权利 (请求权 ),受消灭时效的限制。将来我国民法典在民法典总则中写一条关于权利、义务和责任的概括性规定 :民事主体依法享有民事权利 ,负有民事义务 ;不履行民事义务 ,侵害他人民事权益的 ,应当承担民事责任。在此条之后写一条关于请求权的概括性规定 :民事权利人有请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利 (请求权 )。这样就从总则到分则形成了我国民法上新的请求权体系。
(二)新请求权体系的特点
1、新请求权体系的内涵丰富 ,请求权在民法中的地位更加显著
《德国民法典》第 12条规定了侵害姓名权的请求权。新请求权体系中的请求权涵括了全部人格权和知识产权等多种民事权益受到侵害时的请求权 ,比德国民法规定的请求权的内涵丰富。
《德国民法典》第 194条第 1款是关于请求权的一般规定。有学者对这款规定解释说 ,第 194条第 1款以很不显眼的方式给出了一个对整部德国民法典来说十分重要的法定定义 ————请求权是向他人请求作为或不作为的权利。[34]新请求权体系的一般规定可以规定在总则编的显著位置 ,从而使请求权在民法中的地位更加显著。
2、物权与债权的区分更加清晰
将《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险等作为引致规范,既借鉴了德国请求权体系的所长,又避免了其短,不仅没有混淆物权与债权的区分,而且使物权与债权的区分更加清晰。以下与德国的物权请求权作比较分析。
《德国民法典》将债务关系与物权分为相互独立的两编 ,具有科学性。但是根据民法典规定和审判实务的发展 ,债权请求权与物权请求权有交叉或者重合之处 ,这些交叉或者重合虽然有其合理性 ,但有其不合理性,举例如下:
其一 ,物权与债权在事实上的交叉。物权编的所有物返还请求权的具体方式是“返还原物 ”,侵占他人的物 ,构成侵权行为的 ,在原物存在的情况下 ,“返还原物 ”成为损害赔偿的一种方法。同样都是返还原物 ,前者称返还原物请求权 ,后者称损害赔偿请求权 ,二者的实际效果并无差异。这样规定的合理性在于 ,在构成侵权时 ,如果返还原物和赔偿损失同时存在 ,将返还原物和与赔偿损失都作为损害赔偿之债处理 ,可以适用同一归责原则。但是 ,将同一个事实变成两个概念 ,形成物权与债权在事实上的交叉。
其二 ,物权请求权与债权请求权的交叉。《德国民法典》规定了所有物返还请求权 ,同时将与所有物返还请求权相联系的物的使用收益、物的消灭毁损和对物支出费用的请求权 ,作为所有物返还请求权的从请求权处理。这种物权请求权的从请求权不是物权而是债权 ,因为与返还原物有从属关系 ,但是与一般债权也不同 ,即所有物返还请求权的从请求权不能单独处分 ,列入物权编 ,有其道理。但是 ,从民法典整体上看 ,这种安排实际上形成了物权与债权的交叉 ,而且这种交叉的理由不充分。物的使用收益、物的消灭毁损、对物支出费用“对此三个问题 ,本得适用民法一般原则 ,即关于物的使用收益 ,依不当得利 ;关于物的灭失毁损 ,依侵权行为 ;关于对物支出费用 ,依无因管理或不当得利。”[35]将本来属于债权性质的问题规定为物权请求权的从请求权 ,模糊了物权与债权的界限。另外 ,本来属于债权的物的使用收益、物的消灭毁损、对物支出费用的请求权因从属于物权请求权 ,适用物权请求权的有关诉讼时效的规定 ,而不适用债权请求权的有关诉讼时效的规定 ,造成价值取向的矛盾。再说 ,物权请求权的从请求权规定繁琐难懂 ,即使在德国“能够理解这些问题的 ,也常常仅是那些十分精通的人士。”[36]
其三 ,除去侵害请求权和不作为之诉请求权的重合。《德国民法典》物权编第 1004条规定了除去 侵害请求权和不作为请求权 ,后来在侵权案件中也适用 ,这是侵权行为理论发展和审判实践经验总结的成果 ,在这方面发生了侵权行为请求权与物权请求权的重合 ,这种重合无疑具有进步性。但是 ,这种进步并没有反映在德国新债务法中 ,德国民法典也未作相应的修改 ,造成了物权编规定的除去侵害请求权和不作为请求权与侵权行为法上的除去侵害请求权和不作为之诉请求权的重合。新请求权体系的内涵之一是 ,将德国民法上的物权请求权转换为侵权请求权 ,这样就不存在上述交叉与重合问题 ,从而使物权与债权的区分更加清晰。
另外 ,建构新请求权体系 ,还可以避免物权请求权理论上的争论。
《德国民法典》的请求权体系是根据温德沙伊德的请求权理论建立的。温德沙伊德认为对物权是由无限多的请求权构成的 ,对物权人有针对一切人的请求权 ,物权请求权针对的是某种消极的东西 ,是一项不作为。温德沙伊德还认为 ,物权请求权也可以要求他人进行作为 ,这主要是对物权受到侵害的情形 ;由于这种侵害 ,其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语和其含义。 [37]《德国民法典》颁布多年之后 ,“支配权 ”这一术语才被提出 ,再往后 ,支配权作为一种独立的权利类型被学者普遍接受。 [38]物权具有直接支配性 ,在通常情况下 ,物权表现为支配权 ,当物权受到侵害时才产生请求权。随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立 ,温德沙伊德的物权请求权的第一种含义已被否定 ,剩下的仅是第二种含义 ,即物权受到侵害时产生的请求权。《德国民法典》颁布以后 ,德国学者对于请求权理论有发展 ,有争论 ,后者显得更为突出。该问题长期以来众说纷纭 ,莫衷一是。[39]新请求权体系将物权请求权转换为侵权请求权,可以避免许多关于物权请求权的争论。
五、侵权责任法与民法通则、债权行为之债法的关系
《民法通则》开创了民事权利-民事义务 -民事责任立法模式 ,《侵权责任法》是民事责任体系的组成部分。民事权利、民事义务和民事责任是民事法律关系的基本要素 ,民事权利、民事义务和民事责任是民事法律关系体系的重要组成部分。拉伦茨说 :“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体 ’的人 ,即权利的所有者和义务的承担者 ,第二个基本概念就是法律关系。 ..《德国民法典》只谈到权利和义务 ,对法律关系则疏忽了。 ”[40]
将来我国民法典应当以民事权利为本位 ,以民事法律关系为核心。民法典总则编应当对民事权利、民事义务和民事责任作一般规定 (可参考的是俄罗斯民法典第二章“民事权利和民事义务的产生 ,民事权利的实现和保护 ” )。从整体看 ,民法总则就是关于民事法律关系的总规定。分则各编是关于各种民事法律关系的具体规定 ,包括物权、债权、人格权、亲属权、继承权等。违反债的责任在债编规定 ,侵害各种绝对权的责任在侵权责任编规定 ,形成总则与分则相结合的民事责任体系 ,与此相应 ,形成民法上的新请求权体系。
《侵权责任法》第 1条规定中的 “侵权行为“与侵权行之债法上的侵权行为有不同的内涵。侵权行为之债法上的侵权行为概念的权威性表述是 :“侵权行为 ,指不法侵害他人的权益 ,依法律规定 ,应对所生损害负赔偿责任的行为。 ”[41]根据《侵权责任法》第 2条的规定 ,侵权行为概念可概括为 :侵权行为是指侵害民事权益 ,依法应当承担侵权责任行为。两个不同的侵权行为概念反映了侵权责任法与侵权行为之债法的区别。侵权责任法与侵权行为之债法的主要区别如下 : (1)性质不同。侵权行为法是债法的组成不分 ,侵权责任法不属于债法的范畴 ,是独立的法律 ,将来是民法典独立的一编。 (2)承担侵权责任的方式不同。侵权行为之债法的责任方式是损害赔偿。侵权责任法规定了八种主要的责任方式 ,各有其特定的内涵 ,不同于损害赔偿。(3)体系不同。侵权行为之债法在民法典中作为债的组成部分 ,内容简要。侵权责任法作为独立的法律 ,分为一般规定和侵权责任类型的规定 ,内容较为充实。 (4)理论基础不同。侵权行为之债法的理论基础是债务与责任结合说 ,侵权责任法的理论基础是债务与责任区分说。 (5)法律名称不同。名与实相关联 ,不同的实需要用不同的名反映 ;不同的名反映不同的实。侵权责任法与侵权行为法的名称不同 ,反映了二者实在的差异。前面讲的侵权责任法与侵权行为之债法的四项区别 ,是采用侵权责任法而不采用侵权行为之债法的主要理由。
另外 ,侵权行为法重在侵权人的行为和过错 ,实际上在一些情况下承担侵权责任的不是侵权行为人 ,而是应当承担侵权责任的其他人 (雇主、监护人等 ),理论上称为 “对他人侵权的责任 ”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或者物件造成的侵害,对此在学理上称“准侵权行为 ”。随着工业和高科技的发展 ,社会风险增多 ,为保护民事权益 ,危险责任随之增多 ,并出现了过错推定、无过错责任以及过错客观化的情况 ,出现了违反安全保障义务等新的侵权类型。为了充分保护民事权益 ,有必要采取商业保险和社会救助基金等方式分散风险 ,分摊赔偿责任。在这种情况下 ,发生了侵权行为人与承担责任的主体分离的情况 ,因此用侵权责任法比用侵权行为法的更为合适。
六、结
论
我国的民事立法不是完美无缺,无懈可击,关键在于现有的民事立法有了明显的“中国元素”。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告了中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段,正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。⋯⋯它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时,将开启‘接着讲’的时代! ”[42]债务与责任结合的立法模式是世界立法史上一定时期一定范围的现象,不具有普遍性。权利- 义务- 责任立法模式是立法和法学理论发展的产物,我国民法采取这种模式制定侵权责任法有实践和理论根据。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,是整个民法体系的变革的组成部分。协调好侵权责任法与民法其他部分的关系,既有理论问题,也有现实问题,有待深入研究。
注释:
[1]参见《法国民法典》(上册 ),罗玉珍译 ,法律出版社 2005年版 ,第 458页。
[2]参见王泽鉴 :《民法学说与判例研究》(4) ,中国政法大学出版社 1998年版 ,第 123 -124页 ;林诚二 :《民法债编总论 ————体系化解说》,中国人民大学出版社 2003年版 ,第 221页 ;黄茂荣 :《债法总论》(第一册 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 62页 ;邱聪智 :《新订民法债编通则》(上 ),中国人民大学出版社 2003年版 ,第 8页。
[3][德]迪特尔 ·梅迪库斯 :《德国债法总论》,杜景林、卢谌译 ,法律出版社 2004年版 ,第 17页。
[4]参见前引[2],林诚二书 ,第 222页。
[5]参见 [德 ]迪特尔 ·施瓦布 :《民法导论》,郑冲译 ,法律出版社 2006年版 ,第 168 -169页 ;参见前引 [2],王泽鉴书 ,第 122 -123页。
[6]参见前引 [5],[德 ]迪特尔 ·施瓦布书 ,第 168 -169页。
[7]参见 [德 霍尔斯特 ·海因里希 ·雅科布斯 :《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译 ,法律出版社 2003年版 ,第 135 -136页。
[8]参见前引[3],[德 ]迪特尔 ·梅迪库斯书 ,第 34-35页。
[9][德 ]罗尔夫 ·克尼佩尔 :《法律与历史》 ,朱岩译 ,法律出版社 2003年版
,第 153页。
[10]参见 [意]彼得罗 ·彭梵德 :《罗马法教科书》 ,黄风译 ,中国政法大学出版社 1992年版 ,第 283页。
[11] 相传《周礼》为西周 (公元前 12世纪到公元前 8世纪 )初年的政治家、思想家周公所作
,实际成书于战国时代的可能性较大。参见《北京大学法学百科全书》 (中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史卷 ),北京大学出版社 2000年版 ,第 1098页。
[12]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第一卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 74页。l
[13]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第二卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 405 -408页。[14]参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。
[14]参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。
[15]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第三卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 288页。
[16]所引《汉穆拉比王法典》的资料 ,参见《外国法制史资料选编》 (上册 ),法学教材编辑部《外国法制史》编写组编 ,北京大学出版社 1982年版 ,第 17-50页。
[17]李宜琛 :《日尔曼法概说》 ,商务印书馆 1943年版 ,第 72-75页。
[18]参见 [苏 ]: b ·7·格里巴诺夫、 c·m ·科尔涅耶夫主编 :《苏联民法》 (上册 ),法律出版社 ,中国社会科学院法学研究所民法经1984年版 ,第 488 -495页
;[苏]b·t·斯米尔诺夫等著 《苏联民法》 (上卷 ),中国人民大学出版社 1987年版 ,第 395 -396页。
[19] 其中较为典型的是 2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和 2003年《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》一位法官说 :“最高法院 2002年的 31号司法解释算是给我们开了一条路 ”。参见郑成思 :《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,载《环球法律评论》, 2003年冬季号 ,第 466页。
[20]李肇伟 :《法理学》,台湾东亚照相制版厂 1979年版 ,第 306页。
[21]参见沈宗灵主编 :《法理学》,高等教育出版社 2000年版 ,第 400 -420页 ;张骐 :《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本则》,载《中外法学》1999年第 6期 ;孙国华、张文显、付子堂、卓泽渊等分别主编的法理学和有关著作。
[22] 《民法通则》第 134条 3款规定 ,人民法院审理民事案件 ,除适用上述规定外 ,还可以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得 ,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。这一款规定有当时的背景 ,笔者所讲的民事制裁与这一款规定的含义不同。μ
[23]参见魏振瀛 :《制定侵权责任法的学理分析 ——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,载《法学家》2009年第 1期。
[24][德]卡尔 ·拉伦茨 :《德国民法通论》(上册 ),王晓华、邵建东、程建英、徐建国、谢怀?蛞 ,法律出版社 2003年版 ,第 50-51页。
[25]张文显 :《法哲学范畴研究》(修订版 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 117页。
[26]参见郭明瑞 :《侵权法若干问题思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[27] lange / hagen,wandlungen desschadensersatzrechts,heidelberg1987,s165ff11转引自李承亮 :《损害赔偿与民事责任》,载《中国法学会民法学研究会 2008年年会暨纪念改革开放 30年民法学学术研究论文集》,第 346页。
[28][德 ]弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼 :《萨维尼论财产权》,金可可译 ,载王洪亮等主编 :《中?运椒ㄑ芯俊?2006年第一卷 ),北京大学出版社 2006年版 ,第 208页、第 211页。
[29]前引 [28], [德]萨维尼文,第210 -211页。
[30]参见 [德 ]马克西米利安 ·福克斯 :《侵权行为法》 ,齐晓琨译 ,法律出版社 2006年版 ,第 132页。
[31]参见前引 [30],[德 ]马克西米利安 ·福克斯书 ,第 132 -133页 ;[德 ]克雷斯蒂安 ·冯 ·巴尔 :《欧洲比较侵权行为法》 (下卷 ),焦美华译 ,法律出版2001年版
,第 167 -168页。
[32]参见王轶 :《民法原理与民法学方法》 ,法律出版社 2009年 11月版 ,第 191 -194页。
[33]朱岩编译 :《德国新债法 ————条文及官方解释》,法律出版社 2003年版 ,第 20页。
[34]陈卫佐译注 :《德国民法典》(第2版 ),法律出版社 2006年版 ,第 63页。
[35]王泽鉴 :《民法物权》(第二册 ),台湾兴丰印刷厂 1995年版 ,第 188页。
[36][德]鲍尔、施缔尔纳 :《德国物权法》(上册 ),张双根译 ,法律出版社 2004年版 ,第 196页。
[37]参见金可可 :《论温德沙伊德的请求权概念》 ,载《比较法研究》 2005年第 3期。
[38]参见金可可 :《论支配权概念》 ,载《中国法学》 2006年第 2期。
[39]参见苑书涛 :《请求权基础理论研究》 (2005年西南政法大学博士论文 )第27-36页。
[40]前引 [24],[德 ]卡尔 ·拉伦茨书 ,第 255 -262页。
解除债权债务关系范文第4篇
关键词：免责债务承担、构成要件、效力
债务承担属债的移转范畴，传统的民法理论将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。承担人（第三人）承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。承担人（第三人）加入到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加入。①古罗马法认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。”②为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。随着时代的发展，社会物质生活条件的改变要求上层建筑的法律制度也要做出调整，现代社会的交易数量、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求。于是在不改变合同同一性的情况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。极富革命精神的《法国民法典》由于深受古罗马法的影响，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度（1271—1281条）来解决主体变动问题。《德国民法典》第5章共计6个条文全面确立债务承担制度，我国台湾地区民法典第300条，澳门地区民法典第590条，都确立债务承担制度。与此相比英美法系国家则无此制度。英国法律从罗马法引入合同更新概念，即经双方当事人同意，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。合同更新可以说是合同当事人将自己履行的合同义务移转给第三人的唯一办法。合同更新的后果不是转让或移转一项权利或义务，而是终止原来的合同，并用另一份合同取而代之。③正如美国学者科宾所说：“在含有新当事人的情况下，人们更可能使用‘债务更新’一语”。从对待合同主体变动的制度设计上可以看出英美法系在继受古罗马法方面比大陆法系似乎更坚定和保守。
一、 概念辨析
明确免责的债务承担和并存的债务承担的实质含义及依据何种标准将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，在理论和实践上皆有重要意义。目前我国理论界对此认识不一，第一种观点认为债的移转可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转。在债务全部移转的情况下，债务人脱离原合同关系，由第三人取代原债务人承担原合同债务，称为免责的债务承担。第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，称为并存的债务承担。④第二种观点认为传统债务承担理论将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，其分类标准是第三人承担全部或部分债务，并认为这种划分方法不科学，进而提出债务承担应分为三种类型：全部承担、部分承担、连带承担。⑤第三种观点认为合同债务承担按照承担后债务人是否承担责任，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转 并就移转的部分免责，同样并存的债务承担可以是第三人承担部分合同义务，并就该部分债务与债务人承担连带责任，也可以承担全部合同义务，并在此范围内与原债务人承担连带责任。⑥笔者同意第三种观点，依移转债务的量为标准，债务承担可分为全部债务的债务承担和部分债务的债务承担。依债务人就其所移转的债务是否还须负责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。第一种观点显然混淆两种不同的划分标准，实践中导致不能包括所有的债务承担的类型，如部分债务的免责债务承担。第二种观点不仅混淆两种不同的划分标准，还将债务承担分为：全部承担、部分承担、连带承担。前二种是按量的标准进行划分，后一种按承担债务的性质进行划分，按两种不同标准进行划分后做出互相排斥的并列规定，显然是不科学的。因无论全部或部分债务承担的情况下，当事人可自由约定原债务人就移转的债务是否仍承担责任，如不承担，则为免责的债务承担，如相反，则为并存的债务承担。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，学者们认为该条是我国关于免责债务承担的规定。从中可以看出免责的债务承担分为部分债务的免责债务承担和全部债务的免责债务承担，绝不能把债务全部移转认为是免责的债务承担，而把部分移转理解为并存的债务承担。
二、 免责的债务承担构成要件
（一）须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。
理论上免责的债务承担有两种方式：债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。各国家、地区立法例已予以确认，如德国民法典第414、415条，澳门地区民法典第590条1项，台湾地区民法典第300、301条。从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课题组编定的《中国民法典：债法总则编条文建议稿》（以下称《建议稿》）第155条“债务人可以与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”来看，只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式，似有疏漏。实践中应认定债权人与第三人的债务承担协议亦可移转债务。债务承担协议为非要式行为，当事人就债务承担的意思表示达成一致即成立，书面、口头均可。债务承担协议性质为移转债务为目的的合同，其成立生效皆应符合合同法的规定。债务承担协议存在无效原因或可撤销事由被撤销后，不发生债务移转的法律效果。例如债权人受第三人胁迫，而与之订立债务承担协议，债权人可以行使撤销权，使债务承担协议效力溯及既往地消灭，原债务人仍须承担债务。第三人受债务人胁迫而与其订立债务承担协议，经债权人同意生效后，第三人可以行使撤销权，从而仍由债务人承担债务。
（二）移转的债务须有效成立，并具有可移转性。
债务承担协议所指向的标的即移转的债务须确定并有效存在。对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务，自无移转的必要。对于存在可撤销因素的债务 ，在没有撤销前仍有效存在，可以设立债务承担。已过诉讼时效的债务，虽已不被强制执行，亦可移转于他人。
所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准，理论上存在争议。史尚宽先生认为，虽系注重债务人之人的关系而订立契约，不妨为债务承担，原债权人与债务人约定禁止移转的债务也可以移转。大陆有学者认为，性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）、当事人特别约定不得移转的债务、不作为的债务不具有移转性。⑦笔者认为，免责债务承担的设计宗旨在于尊重当事人对于自身债权债务的安排，在充分保护债权人利益的前提下，使债务人摆脱原债务关系，从而实现权利义务在全社会范围内的合理分配。且其效力只发生在债权人、债务人、承担人之间，只要不违反社会公共利益、善良风俗，无加以严格限制的必要。债权人与债务人约定禁止移转的债务，可以通过双方合意而变为可依转的债务。债务人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，需债权人同意发生效力。当然债权人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，应取得债务人同意，始发生债务承担的法律效果。性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）和不作为义务虽经债权人同意移转与第三人，新债务与原债务实有不同，属于合同根本要素的变更，已丧失合同同一性，按传统民法
理论属于债的更改范畴。但我国法律没有规定债的更改制度，为尊重当事人的意思自由，促进交易流转，不妨通过债务承担制度予以调整。当然，并不是所有的债务都具有可移转性，凡债务的移转有悖于公共秩序、善良风俗皆不可移转。例如故意侵害他人身体所致损害赔偿之债、基于抚养请求权产生的债务、给付赡养费的债务。
从世界各国的立法例来看，无一例外地就可让与性在债权让与和债务承担上区别对待，通常对债权让与中债权的可让与性做了较为严格的明文限制，如德国民法典第398条、399条，台湾地区民法典第294条，澳门地区民法典第571条。而对于债务承担中债务的可让与性则鲜有限制。我国《合同法》第79条明确规定三种情形的合同权利不得让与，而对于债务承担则无此限制，与其他国家立法例保持一致，可见立法者本意在于不严格限制债务的让与性，只要不违反民法的基本精神即可，不可将法律对债权让与中债权的可让与性限制适用于免责的债务承担。
（三）须债权人同意
债权人与第三人的债务承担协议自成立时生效，债务人是否同意再所不问。有学者认为依据《民法通则》第91条的规定，以及某些情况下转让债务并不完全符合债务人利益，因此债权人与第三人的债务承担协议须经债务人同意才能生效。⑧笔者认为这种观点值得商榷，1、与传统民法理论和各国立法例不符。2、《民法通则》第91条规定是否合理，该条是否规定了债务承担制度本身学术界存在争论。用《民法通则》第91条这个理论上存在争议的规定作为论据来证明债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，似有循环论证的嫌疑。3、假设存在极特殊情况下债务人的利益可能受损，从而认为债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，犯了将特殊当作一般、个别当作普遍的错误，限制了当事人移转权利义务，对债权人利益的维护极为不利。但债权人与第三人就原约定禁止移转的债务订立债务承担协议，如前所述须债务人同意。
债务人与第三人的债务承担协议，必须经债权人同意方生效力。“盖债权人本对于原债务人有请求其为给付之权利，且新债务人给付能力之强弱，与债权人之利害，影响甚巨，自不能不取得其同意也”⑨各国立法例关于须债权人同意这一要件皆有同样之规定。我国合同法第84条亦明确规定。同意既可以是明示，以书面、口头做出，到达债务人或第三人时生效。也可以是默示形式，如接受第三人履行。同意既可以向债务人做出，也可以向第三人做出。
德国民法典第415条1款2项规定：只有债务人或第三人向债权人通知债务承担时，才可以进行承认。“我们认为对承认的时间做此限制并无充分理由，债权人可以在债务人与第三人的债务承担协议成立前做出同意的意思表示，待债务人与第三人成立债务承担协议时发生效力，此时与债权人并无不利。我国合同法对此没有规定，实践中应认为债权人事前予以同意亦发生效力。
债务人与第三人的债务承担协议，未经债权人同意，尚不能发生债务移转的法律效果，不确定状态若长期存在，于当事人均不利，因此各国立法规定债务人或第三人可以指定一定期限，债权人在指定期限内没有明确的同意或拒绝表示的，视为拒绝同意。⑩（德国民法典第415条2项，澳门地区民法典第591条1项）做此种规定有利于债务人、第三人根据自身情况确立催告期限，避免长期效力不定的危险，既兼顾债务人、第三人又保护了债权人的利益。我国合同法无类似规定，为避免实践中出现纠纷，应做出相应的规定 .《建议稿》第156条2款规定：“债务人可定相当的期限催告债权人是否同意。催告期满债权人未作答复的，视为债权人拒绝同意。”笔者认为债务承担中不能忽视对债务承担者即第三人的保护，债务承担是否生效以及催告期限的长短对第三人的利益均有重大影响，应赋予第三人催告和确定催告期限的权利。当然催告期限长短的确定，应符合诚实信用原则。
债务人与第三人的债务承担协议，债权人明确表示不同意或逾期无表示视为拒绝时，对于债权人自不发生债务移转的效力，但在债务人与第三人之间是否发生效力？发生何种效力？《建议稿》第157条规定：“债权人拒绝同意的，债务人与第三人之间关于债务承担的约定视为自始无效。”笔者认为，德国民法典第415条3项规定“债权人未予承认的，如无其他规定，承担人（第三人）对债务人负有及时向债权人清偿的义务。债权人拒绝承认的，适用相同规定。”值得借鉴。通常债务人与第三人就债务承担达成协议，双方具备完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律强制性规定，即在双方当事人间发生效力，应受约束，任何一方不能随意变更、解除协议。债权人拒绝同意时，不发生债务承担的法律效果 ，但债务人和第三人之间成立履行负担，此时第三人对债务人负有向债权人清偿债务的义务，不能以债权人不同意为由拒绝债务人要求其向债权人清偿债务的请求，当然债权人无权要求第三人履行。但是如果债务人与第三人有明确相反的约定除外，如双方约定债权人不同意债务移转时，第三人就不负有清偿义务，则不能成立履行负担。
免责的债务承担通常情况下具备上述要件，即可发生法律效力。但法律、行政法规规定移转债务应当办理审批、登记手续的，办理相应手续后，始发生免责债务承担的效力。
三、免责债务承担的效力
（一）第三人承受移转的债务，对债权人负有给付义务。债务全部移转于第三人时，原债务人脱离债务关系，第三人承受原债务人地位，债权人可就全部债务要求第三人履行。第三人不履行、履行不完全时承担违约责任。债务部分移转与第三人时，第三人仅就部分债务负责，原债务人对未移转的部分债务仍须负责。两个债务各自独立，债权人应就不同债务分别主张之，不能混淆。《建议稿》第156条规定：“ 移转债务应当取得债权人的同意。债务人可定相当的期限催告债权人是否同意。催告期满债权人未作答复的，视为债权人拒绝同意”。第158条规定：“债务部分移转的，债务人和承担债务的第三人对债权人负连带责任。但债权人同意债务人与第三人不负连带责任的除外”。笔者认为，两个条文之间存在冲突，第156条规定从字面理解应属传统民法上的债务人与第三人债务承担协议，以债权人的同意为要件，属于免责的债务承担范畴。而第158条规定一般情况下债务人与第三人负连带责任，属于传统民法上的并存债务承担，而并存债务承担的成立生效无须债权人同意。换言之，债务人与第三人承担连带责任只会更加有利于债权人债权的实现，对其并无损害，自无须符合156条规定中须债权人同意这一要件。故笔者认为，为与156条相和谐，158条规定正应相反即债务部分移转时，第三人单独对移转的部分债务负责，债权人与债务人、第三人有特殊约定的除外。
（二）债务所附之抗辩权移转于第三人。
因债务承担系第三人承受原债务人的债务，而并非新债务设定，债的同一性并不丧失，故原债务的抗辩权自然移转于第三人。德国民法典第417条1项、澳门地区民法典第593条、台湾地区民法典第303条2项、我国合同法85条皆有规定。第三人可以主张同时履行抗辩、时效抗辩、期限利益抗辩等对抗债权人的履行请求。《建议稿》第159条规定“依据本法总则编第133条、第134条、第135条、第136条的规定享有撤销权的债务人，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担的，由承担该债务的第三人享有该撤销权。”免责债务承担，原债务人所享有的撤销权、解除权是否移转于第三人？理论上有不同见解，有学者认为，债务全部或部分移转于第三人，第三人可以行使原债务人基于债务而生的撤销权、解除权。⑾但通说认为此时基于原债务产生的解
除权、撤销权应专属于原债务人，第三人不能行使。⑿笔者认为，《建议稿》该条规定值得商榷，原债务人所享有的解除权、撤销权并不因债务承担而移转于第三人，解除权、撤销权专属于原债务人，他人无权处分。解除权、撤销权是否行使系原债务人个人自由问题，其行使将使债权债务关系溯及既往消灭，于原债务人的利益关系甚巨，故不能由第三人行使。例如在双务合同中，债务人将债务移转于第三人，但自己仍享有债权，如果许可第三人行使债务人的撤销权，合同效力溯及既往地消灭，则债务人的债权亦不存在了，显然不符合当事人的真实意志。基于债务同一性，债务移转于第三人承担的，时效仍继续进行。但债务人就已过诉讼时效的债务进行移转的，债务承担人可否以时效经过进行抗辩？有两种意见，一种认为债务承担中债务的同一性并没有丧失，债务承担人可以主张时效抗辩，我国合同法没有明确的规定，但依据合同法第85条似乎可做同样理解。另一种认为，债务人将诉讼时效经过的债务移转，应视为对债务的承认，诉讼时效重新计算，债务承担人不能主张时效抗辩，《建议稿》第160条亦采此种意见。笔者同意后一种观点，在债权人与第三人协议移转已过诉讼时效债务的债务承担中，自不生诉讼时效从新计算问题，第三人可以时效经过抗辩。在债务人与第三人协议移转诉讼时效已经过债务的债务承担中，经债权人同意，发生债务承担的效力，此种情况下，应视为债务人对债务的承认，诉讼时效自债务承担生效时从新计算。因虽然原债务已成自然债务，丧失强制执行力，但实体债权仍然存在，债权人仍有可能实现债权，如主张抵销。而发生债务承担以后，盖此时如允许债务承担人以时效经过抗辩，则对债权人的保护不利。
第三人可以就移转于自己的债务同债权人对于自己的债务进行抵销，但不能主张同债权人对于原债务人所负的债务进行抵销。免责的债务承担系相对无因行为，第三人不能以债务承担的原因行为对抗债权人。原因行为无效、被撤销不影响债务承担的效力，债务人也不能以没有得到因承担债务而获得的对价给付而拒绝履行债务。《建议稿》第162条已做出相应规定。
（三）附属于所移转债务的从债务亦由第三人承担。
我国合同法第86条规定“债务人移转合同债务的新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”。从债务从属于主债务如利息债务、违约金债务，主债务发生移转按理从债务亦由第三人承担，但当事人如果有从债务不移转的特别约定，应尊重当事人意志自由，认定为有效。因此对于上述法条中的“应当”二字不能教条式理解，当事人的约定可以排除之。
主债务移转，债上担保存在或消灭，应视担保系由债务人或第三人提供分别探讨。德国民法典第418条1项规定：“1、为债权设定的保证和质权因债务承担而消灭。2、为债权设定有抵押权或船舶抵押权，发生与债权人抛弃抵押权或船舶抵押权相同效果。3、保证人或在债务承担时担保标的物为其所有人对此表示同意的，不适用此规定。” 显然德国民法典的规定不论担保由债务人或第三人提供，皆归于消灭。台湾学者认为，“原债务人，以抵押物或质物所有人之资格，就债权所为之担保，不因债务之承担，而妨碍其存在。”⒀相比之下，台湾地区的法律规定和学理解释，从保护债权人利益角度来看，更为合理。我国合同法虽无相应规定，但担保法第23条，担保法解释第29、72、96条已有较为合理的规定。
参考文献：
①史尚宽著：《债法总论》740页 中国政法大学出版社
②周枬著：《罗马法原论》 商务印书馆 828页 1994年版
③何宝玉著： 《英国合同法》 278页 中国政法大学出版社
④王利明 崔建远著：《合同法新论》 第428页
⑤戴红兵 陈发桂著：《债务承担新探》 载《广西政法管理干部学报》 2001年第四期
⑥崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》 吉林大学出版社 412页
⑦ 同上引 413页
⑧王利明 崔建远著 《合同法新论》 429页
⑨梅仲协著：《民法要义》中国政法大学出版社 293页
⑩史尚宽著： 《债法总论 》中国政法大学出版社 744页
⑾崔建远主编： 《合同法》 法律出版社 188页
⑿史尚宽著： 《债法总论》 748页 王家福主编：《民法债权》 86页
解除债权债务关系范文第5篇
关键词：留置权 取得 债权人 债务人
留置权的取得，也称为留置权的成立、留置权的发生。《担保法》对留置权的取得的条件仅在第八十二条、第八十四条中作了原则性规定，不够具体，在实践中不好掌握。为此，《担保法》司法解释作了补充性规定。第109第规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”结合《担保法》第八十二条、第八十四条规定和《担保法》司法解释第109第规定，应当从这样几个方面理解和适用留置权的取得：
一、债权人须根据合同约定合法占有债务人的财产
1、留置标的物只限于动产
根据《担保法》第八十二条的规定，留置权的标的物必须是动产，不动产和财产权利不得作为留置权的标的物。该条规定还赋予债权人以留置权的标的物变价优先受偿的权利，因此，原则上留置物必须是流通物或者限制流通物。根据《担保法》司法解释第5条的规定，限制流通物作为留置权的标的物的，留置权人可以以留置促使债权清偿，或按法律、行政法规的规定对该财产进行处理，而不能直接以留置物变价受偿。
2、留置标的物只能合法的占有
留置权取得的前提，是债权人对留置权的标的物的占有。但当事人占有他人财产的情况是非常复杂的，有以非法形式占有的，如侵权行为；有以合法形式占有的，如买卖合同、无因管理等。但因留置权是一种法定的担保物权，根据《担保法》第八十四条规定，只有因保管合同、运输合同、加工承担合同和法律规定可以留置的其他合同，才能取得留置权。因此，留置权的标的物合法的占有，是指符合《担保法》第八十四条规定占有，否则不能认定是合法的占有。《合同法》第二百八十六条规定的建设工程合同的承包人享有的优先权，实际上就是留置权，这说明法律已将留置财产的范围扩大到了不动产，但它仅适用于建设工程合同，不能扩大适用范围。
二、债权人的债权须与其占有的债务人的动产之间有牵连关系
1、债权人应当享有债权并已届清偿期
留置权的取得必须具有基于留置标的物所产生的债权为前提，例如加工费、保管费、运输费等，且该债权已届清偿期。留置权的取得，之所以以债权已届清偿期、债务人未履行债务为要件，是因为债权未届清偿期，债务人到期能否履行债务尚不确定，因此债权人虽然占有债务人的动产也不能取得留置权。债权清偿期的确定，合同有规定的，按照合同约定；合同没有规定的，根据《民法通则》第八十八条的规定，按照债权人发出的履约催告时间或者法定方式确定。
在实践中要注意的是，债权已届清偿期，只是取得留置权的要件，而非留置权的实行要件。留置权的实行，必须宽限期届满后才能行使，这是留置权与抵押权、质权的区别之一。
2、债权的发生与其占有的动产之间有牵连关系
所谓有牵连关系，是指债权人的债权的发生与其所占有的动产必须基于同一法律关系，而这同一法律关系只能是合同关系，不包括不当得利、无因管理、侵权行为等发生的债权关系。只有债权是由占有的标的物本身所发生，才能认定债权的发生与占有动产之间有牵连。因此，债权人可以留置保管物、运输的货物或者工作成果。债权人所占有的动产与该债权无牵连关系，则不能取得留置权。
《担保法》规定留置权仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，占有物与债权之间关系明确，占有物与债权之间的牵连关系较为容易认定。在实践中需要注意的是，一定是同一法律关系才能认定为是牵连，如某一单位与一修车厂签订了一份修车合同，内容是三级保养，合同履行完毕后，该单位欠部分保养费未支付。四个月后，该单位的车因事故损坏，又送到修车厂去维修，车修好后该单位付了修理费，但修车厂不交车，理由是以前三级保养的费用还没支付，是行使留置权。修理厂的做法是不符合法律规定的。因为三级保养的合同和维修合同是两个不同的法律关系，债权的发生与留置的动产没有牵连关系，不能取得留置权，反之，如果该单位与修车厂签订的是一个长期的维修合同，约定每次的维修费随时结算，则修车厂可以行使留置权，因为它是一个法律关系，债权的发生与留置的动产有牵连关系，其行使留置权应当得到支持。
三、留置权可以善意取得
《担保法》第八十二条规定，对按照合同约定占有债务人的动产可以行使留置权，留置物当然应当是债务人所有或者合法占有的财产，那么不属于债务人所有的或者非法占有的财产能否作留置权的标的物呢？例如债务人将偷来的相机修理，债权人在不知情的情况下能否留置该物，《担保法》未作明确规定。《担保法》司法解释对此作了补充性规定。根据《担保法》司法解释第108条“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权”的规定，留置权可以善意取得。
债权人按照合同约定合法占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以留置该动产。但是债务人对其交付的动产不具有所有权或者处分权的，债权人可能是基于对债务人的信赖而将第三人的财产视为债务人的财产，在这种情况下，应当认定债权人是善意取得，从而在该财产上取得了留置权。这种认定的理由是，留置权的产生不权在于维护债权人与债务人之间的公平，而且也应当维护交易安全。债权人接受债务人交付的动产，不可能要求债权人审查标的物是否为债务人所有，只要留置权人确信所留置的动产属于债务人，根据债务人动产占有的公信力，债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物就享有留置权。《民法通则》和《担保法》只规定债权人占有的为“债务人的财产”，并没有规定是“债务人所有的财产”，因此，债权人占有的认为是债务人的，实际上是第三人的财产也应包括在内。确认留置权的善意取得符合法律规定和民法诚实信用和公平的基本原则。当然在实践中对留置权的善意取得，应以债权人不知的事实状态为限。债权人知道或应当知道的除外。
综上所述，债权人占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利的，仍可以依法取得留置权。留置权具有对抗其他物权的效力，对留置物享有其他担保物权的权利人，不得以其权利对抗善意的留置权人。但法律另有规定的除外。
四、留置权可以约定排除
《担保法》第八十四条第三款规定，“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，承认了当事人可以约定部分地排除留置权。根据当事人意思自治的原则，《担保法》司法解释进一步作出了当事人可以约定全部地排除留置权。该解释107第规定：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”
留置是债权人以继续占有控制债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。留置权是债权人依照法律的规定而直接享有的权利，具有直接支配留置物和留置物的交换价值的效力。留置是《担保法》规定的一种债的担保方式，实质上是法定质权。留置权的取得条件、适用范围、担保范围和留置权的效力、留置权的实现、消灭都由法律明确规定，不允许当事人约定，这是留置权与其他担保物权的区别之一。
