买卖合同的相关法律范文第1篇

【关键词】小产权房 买卖合同 合同效力

一、小产权房买卖合同效力的争议

小产权房的买卖是指产权不全房屋的出售与购买，比如本集体经济组织成员把房屋买给非本集体经济组织成员，特别是指卖给城市居民。小产权房买卖可能破坏国家法律、法规的尊严，影响城市规划及房地产市场的常态发展，违反国家耕地保护政策，但是有的小产权房买卖却没有综上影响和危害，比如农村集体经济组织成员将自己在集体所有土地上的房屋销售给本集体经济组织成员，就不存在上述危害，应该是有效的。所以当前对小产权房买卖合同效力在理论上就被分为了有效和无效两种观点。

认定小产权房合同无效的原因有二。其一，违反法律强制性规定。“小产权房的买卖违反我国《土地管理法》关于宅基地使用权只有农村集体经济组织的成员才能够享有，并且一家仅能享有一处宅基地，若非本集体经济组织的成员一定不能够享有的规定”。其二，违反了国家相关政策。小产权房的买卖虽然在一定程度上缓解了购房压力，但是却扰乱了国家土地利用开发规划，影响了城市规划和房地产市场健康发展，危及了国家耕地保护政策。也违背了国家出台的一系列用来防范小产权房问题影响扩大化的政策措施。

认定小产权房买卖合同有效的观点。一是认为，小产权房的权属问题并不影响小产权房买卖合同的效力。小产权房买卖合同自成立时生效，不会受到小产权房嗍粑侍獾挠跋欤小产权房权属是物权的范畴，小产权房买卖合同是债权范畴，分别属于不同的范畴。依据《合同法》有关条文关于当事人之间订立合同，无其他规定或约定的情况下，合同从成立时就生效的规定，又根据《物权法》规定的区分原则，小产权房权属问题，不影响小产权房买卖合同的效力，小产权房买卖合同在法律没有另外规定，当事人没有另外约定的情况下，自合同成立时生效。二是认为，承认小产权房买卖合同有效是民法基本原则中公平原则的体现。国家所有的土地由国务院代表国家进行管理，国家可以对土地进行征收，给被征收者相应的补偿，被征地者因而可以得到巨额的土地出让金。同样是土地，《土地管理法》规定不得流转用于非农建设的土地理应有集体所有的土地，那么集体所有的土地只能被政府低价征收，政府然后以高价出卖给开发商，处于弱势的农民就只能得到很少的征地补偿。

二、小产权房买卖合同效力争议的分析

我国现行法律、行政法规没有对小产权房买卖合同的效力作出明确规定，只是对土地使用权的问题进行了立法；比如小雪和朱先生案件，因为双方行为人都有相应的民事行为能力，不违反法律、行政法规和社会公共利益、双方意思表示真实、符合法律规定或约定的形式要件，所以该小产权房买卖合同有效。该合同有效的关键是不违反法律，就是因为我国还没有关于小产权房的正式立法，因此尽快完善对小产权房相关问题的立法才是上善之策，才能对小产权房买卖合同的效力问题进行一个明确的界定。其次法院在对案件进行实际审理的时候，对国家一些政策性规定作了自由裁量以及根据买方、卖方的身份不同而作了不同判决。比如李玉兰和马海涛案件，之所以买卖合同无效，关键是因为李玉兰是城镇户籍，法律依据是《房地产管理法》明确规定农民集体所有土地的使用权不得流转用于非农建设，而且城镇居民不得享有集体土地使用权。所以该案的买卖协议也就因为违反了法律的强制性规定而无效。

三、对小产权房买卖合同效力认定的方法

小产权房的大量出现和交易，相关政策和法律对小产权房买卖也做出了限制或者禁止，因此买卖小产权房的法律风险也是显而易见的，小产权房开发的背后还存在着大量农村集体所有的建设用地和耕地被占用，无序的开发、流转土地，导致土地的管理、利用和城乡规划被破坏，这些对我国的社会稳定造成了一定的冲击。所以笔者认为，小产权房买卖合同效力认定应当以无效为原则，有效为例外。首先对违反规划建设的小产权房的买卖合同与质量不合格的小产权房买卖合同，应对认定为无效。其次，对农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同与签订时间已经较早并完成了相关手续的小产权房买卖合同，应对认定为有效。

我国《合同法》规定合同除了双方具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，具备法律所要求的形式，最重要的是不违公共利益和法律、行政法规。而小产权房违反规划建设，就是对《土地管理法》强制性规定的违反，小产权房买卖合同也就因为合同内容所针对的标的不能而无效。但是《民法通则》却规定了，公民进行民事活动必须遵循法律，法律没有明文规定时，就应该遵循政策。国土部的政策是对质量不合格的小产权房进行拆除。公民把质量不合格的小产权房作为标的签订小产权房买卖合同，该小产权房买卖合同就因为标的的不能而无效。

四、结语

国土部部长徐绍史在2012年3月表示，2012年开始试点治理小产权房，为大规模清理小产权房做准备。小产权房主要集中到在大中城市城乡结合部、城中村、旅游景区、休闲度假区，这些情况比较复杂的地区。对于小产权房的清理注重保护农民权益、依法依规行政。将会有更多的小产权房买卖合同将被判定无效，退房退款、进行信赖利益赔偿将普遍化。小产权房最终还是不受法律保护，并且在今后会被逐渐清理出来。但是即使如此，仍然没有任何一部法律来明确规定小产权房买卖合同的效力，所以小产权房买卖合同效力问题的最终解决还是需要通过立法来明确，但在明确规定小产权房买卖合同效力问题的法律出台前，仍然要依据政策和相关法律来推导总结，因此小产权房买卖合同仍然是有的有效，有的无效，以无效为原则，以有效为例外。

参考文献

[1]张娜.“小产权房”引发的土地制度思考[J].合作经济与科技，2011，（18）.

买卖合同的相关法律范文第2篇

论文关键词 农村房屋买卖合同 宅基地 集体经济组织 法律效力

一、农村房屋买卖合同纠纷的现状

随着社会主义市场经济的不断发展，城乡之间的交流进一步加深，相对优厚的劳动报酬和相对完善的社会保障吸引了越来越多的农民进城务工，进入城市的农民迫切需要处置其原有的农村房屋；而外来人员迁入本地谋生，需要购买相对便宜的农村房屋居住；另外，城镇居民也出于各种原因打算在农村买房，农村房屋买卖兴旺起来。

由于我国农村土地的集体所有属性，农民建造农村住房所需土地（即宅基地）需要经过所在村许可，而转让宅基地需要经过政府主管部门行政审批，且宅基地上的房屋交易关系至今没有位阶较高的规范性法律文件予以调整，农村房屋买卖合同纠纷没有直接的法律引导。近年来，法院受理的农村房屋买卖纠纷案件增幅较大。如何处理此类纠纷已经成为法院司法实践中亟待解决的问题。

二、农村房屋买卖合同的法律效力分析

（一）农村房屋买卖合同的效力

1.认为农村房屋买卖合同无效

理由是：

（1）《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：每一户农村村民只能拥有一块宅基地，并且这块宅基地的面积不能超过所在直辖市、省或自治区规定的标准。

（2）《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不能转让用于非农业建设。如果允许买卖农村房屋，就将房屋项下的宅基地使用权也一并出卖了，这是不符合第63条的规定的。

（3）《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。《土地管理法实施条例》第6条规定：转让地上的建筑物致使其土地使用权转移的，要向土地所在地的土地行政管理部门申请土地变更登记，由原来的土地登记机关进行土地所有权、使用权的变更登记。如果房屋没有办理过户登记，则房屋买卖合同无效。

（4）《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2条规定：农民不能向城市居民出卖农村房屋，城市居民也不能占用农民集体土地来建造房屋，有关部门不能为其发放土地使用证和房产证。

2.认为农村房屋买卖合同有效

理由是：

（1）《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。农村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我国公民，都享有法律赋予的平等的权利，都必须履行法律规定的平等的义务，承担平等的法律责任。法律不会因为买卖双方当事人是农村村民、城市居民、本村人、外地人而区分对待。

（2）《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：社员有买卖房屋的权利。在房屋出卖后，其宅基地使用权就转移给了买受人，但宅基地的所有权仍然归集体所有。这一规定，明确了农民有权利买卖农村房屋，并且在房屋买卖完成之后，宅基地使用权随之一并转移。

（3）最高人民法院[1992]民他字第8号批复认为按约定交付房款并且管理房屋的农村房屋买卖合同有效。

（二）农村房屋买卖合同效力的法律分析

1.农村村民买卖农村房屋的法律效力

（1）同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。同一集体经济组织成员之间受交易主体的身份和土地权利的影响较少，同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。理由是：第一，宪法和其他法律规定人们对自己所有的房屋享有所有权，有权自行处分、转让。《物权法》第30条、第64条规定：农村村民对自己合法建造的房屋享有所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买卖就是一种处分的形式。第二，法律没有禁止农村房屋买卖，并且在多部法律、法规中都规定了农村村民可以买卖自己所有的房屋。《土地管理法》第62条就规定了农村村民可以出卖自己的房屋，但是再申请宅基地的不被批准。

（2）不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。不同集体经济组织之间的农村房屋买卖合同的效力的认定，还没形成定论，有的认为有效，有的认为无效。认为无效的原因是宅基地是属于农民集体所有的，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的特权，不能转让。处分了农村房屋的同时就会也处分了农村宅基地，这会损害农村集体经济组织的利益。买受人不是房屋所在地农村集体经济组织的成员，无权享受该村的宅基地使用权，所以房屋买卖合同无效。这种观点并不完全正确。理由是：第一，宪法、法律和国家政策没有禁止农民异地购买农村房屋。国家政策只是禁止将农村房屋出卖给城市居民，但是并没有规定不能出卖给不同集体经济组织的村民。第二，我国法律并没有禁止农民在购买房屋的同时取得宅基地使用权。土地和其上的房屋是两个独立的客体，即使受让人在购买农村房屋时无法取得宅基地使用权，也不会影响农村房屋买卖合同的效力。第三，不同集体经济组织成员之间买卖农村房屋，有利于农村的社会经济发展。综上，不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。

2.城镇居民购买农村房屋的法律效力

（1）城镇居民购买农村房屋的一般法律效力。我国法律、法规对于农村房屋能否转让给城市居民处于不明确状态。但在我国，党和国家的政策处于重要地位。国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，因此，在法无明文规定的情况下，城镇居民购买农村房屋的行为不符合国家政策。同时，因为农村房屋买卖涉及到农村集体土地的所有权和使用权，而农村集体土地权利具有身份性，限于农村集体经济组织成员。法律禁止集体所有的土地使用转让，城镇居民购买农村房屋从而导致宅基地使用权被转让，这种现象应受到严格限制。综上，城镇居民购买农村房屋合同在原则上是无效的。

（2）城镇居民购买农村房屋合同有效的特殊情形。城镇居民购买农村房屋合同原则无效，但不排除在特殊情形下认定此类买卖合同有效。

第一，买受人是城镇居民身份，但其父母、配偶或子女是所购房屋所在地的农村集体经济组织成员，并且是家庭成员共同出资购买、共同居住的，该农村集体经济组织也同意该房屋买卖合同的，农村房屋买卖合同有效。

第二，出卖人将宅基地上的房屋出卖给城镇居民之前，该房屋的宅基地已经因为征收而变为国有土地，原是农民身份的出卖人随之变为城镇居民，宅基地的性质已经发生了变化，农村房屋买卖合同有效。

第三，城镇居民在购买了农村房屋之后，已经将户口迁入房屋所在地，并且申请加入当地农村集体经济组织、成为农民的，农村房屋买卖合同有效。

第四，城镇居民在购买了农村房屋之后，如果所购买房屋已经经过有关机关批准，获得当地农村集体经济组织的同意，办理了房屋所有权和宅基地使用权的产权变动手续，并且取得了合法权属证书的，农村房屋买卖合同有效。

三、完善农村宅基地、房屋交易制度及认定农村房屋买卖合同效力的措施

（一）加强有关农村宅基地使用权流转的立法，促进农村房屋买卖的交易稳定

应加强农村宅基地的立法体系建设，尽快出台关于农村宅基地流转等问题的位阶较高的规范性法律文件，形成较规范的农村宅基地使用权管理制度，从而保障农村房屋买卖的交易安全，保障善意第三人的利益，稳定农村房屋买卖市场。

（二）让农村宅基地使用权进入交易市场，公开、公平、公正交易

建立新的流转模式，在农村宅基地集体所有的基础上，取消原有的限制流转的规定，对建造合法、手续齐全的农村宅基地及其上的房屋，颁发权属证书，让农村宅基地及其上的房屋合法地进入交易市场。促进公开、公平、公正的市场行为，形成统一的农村房屋交易市场。

（三）建立农村宅基地的有偿使用制度和有期限使用制度。建立一定范围内的宅基地有偿使用制度

宅基地具有一定的福利性质，本集体经济组织成员可以无偿使用，但是如果进入交易市场，就要变成有偿转让。要在立法中明文规定转让农村宅基地使用权应缴纳的使用费或补偿金，并且根据宅基地的位置、流转对象等不同因素，确定所应缴纳的使用费或补偿金的数额。 建立宅基地的有期限使用制度可以收回那些期满不再需要的宅基地使用权，以避免浪费土地。

（四）关于认定农村宅基地进入交易市场公开流转后的农村房屋买卖合同的效力

应当从法律法规、国家政策、该房屋项下的土地使用权性质、出卖人的现有居住条件、房屋交付的实际情况、房屋的增值情况等方面进行认真仔细的研究。此外还应充分考虑认定此类农村房屋买卖合同无效会对双方当事人产生怎样的利益影响，尤其是出卖人因土地的增值或拆迁而获得的利益，买受人因房屋的贬值而受到的损失，来认定此类农村房屋买卖合同的效力。

买卖合同的相关法律范文第3篇

关键词：国际货物；买卖；所有权转移

随着各国经济的不断发展，使各国之间的联系得到了进一步的加强，致使在国际贸易中，国际货物买卖的地位更加重要。在国际货物买卖中，进行所有权转移是非常重要的，是买卖货物的关键点。在所有权转移的问题上，基本上每个国家都给出了相应的法律法规，买卖双方可以预定所有权转移的时间，但在实际的合同中，很少见到买卖双方对转移所有权的时间进行约定，针对于具体的情况，各国都有对应的法律法规，本文主要从以下几个方面进行论述。

一、国际货物买卖所有权转移概述

在法律条件下，所有人可以对自己享有的财产给予处分、占有、收益、使用的权利就是所有权。在国际货物买卖中，在某时某地出卖方以某种方式将自己拥有的货物所有权依法转移给买受方的法律制度就是所有权转移。在实际的货物买卖中，对于货物的所有权，买卖双方并不深究，但事实上，买卖货物即买卖货物的所有权，只有转移了货物的所有权，才能最终达成货物买卖的目标。如果在某一时刻实现了货物所有权的转移，那么从这一刻起，出卖人就彻底失去了拥有货物的权利，反之，从那一刻起货物的所有权就在买受人手中了，所以说，在买卖过程中，进行货物所有权的转移是出卖方的义务。从本质上来说，买卖货物就是对货物的所有权进行转移。有当事人提出可以在买卖合同中，对货物所有权的转移进行约定，也有人提出直接利用法律，在买卖合同中对不转移所有权进行规定。从买卖合同的本质来考虑，只是对货物进行转移，而对货物的所有权不转移，这种观点是非常不合理的，因为在双方签订合同的时候，即便是保留了货物的所有权，但是实现所有权的转移是交易的最终目的。

在买卖合同中，出卖人和买受人对货物所有权的截止问题，与货物所有权的转移时间是紧密相连的。对于货物所有权的转移时间给予确定，有利于帮助监督当事人严格按照合同办事，避免违逆合同内容的事情发生，对于货物转移过程中风险的承担问题具有决定性的作用，对于其他问题也具有话语权，比如货物产权的最终归属问题。实现货物买卖的最终目的就是对货物的所有权给予流转和买卖，在买卖双方签订合同中，货物所有权的转移时间起着关键的作用，由此可见，在买卖合同中，转移所有权的问题占有举足轻重的地位。国际货物的买卖属于跨越国界的贸易形式，交易的主体是有限责任的企业法人，主要进行大宗货物贸易，因此，买卖国际货物中，转移国际货物所有权就更加重要了。当货物出售之后，出卖方就失去了对货物的拥有权力，而在此刻，买受方就拥有了货物的所有权，若货物售出之后，买受方由于各种原因没有能力支付款项，那么就会给出卖方带来巨大的财产损失，如果买受方破产了，出卖方可以作为普通债权人参与买受方的财产分配。由此可见，对于出卖方而言，如果发生了此类情况，是非常不利的。因此，对于出卖方来说，对货物所有权转移时间的确定是极其重要的。

二、所有权转移问题的相关法律规定

一是两大法系的规定：一是大陆法系，法国方面的相关法律规定，买卖双方只要在标的物和价款达成协议，虽然出卖方没有交付货物给买受方，同时买受方也没有支付标的物的价款，就算买卖成立了，此刻起，出卖方就将所有权转移给买受方了。可见，这里货物所有权转移的时间就是双方签订合同的时间；德国法规定：只是签订合同，与货物所有权的转移时间无关，只有双方完成了交付行为，才算做货物所有权转移了；二是英美法系，英国相关法律规定：与大陆法系比较，英美法系更加详细。在买卖中，如果货物已经是特定化的，对于货物所有权的转移时间，由买卖双方的意愿而定。对于意愿的确定，主要根据双方约定的行为、合同的条款以及签订合同的具体情况而定；美国法规定与英国法规定的一样。

二是国际公约的相关规定：对于出卖方而言，交付货物与转移货物所有权，使其必经的义务。出卖方应该按照国际公约和合同的规定，完成货物交付，并将与货物有关的一切票据都要交给买受方。对于货物所有权的转移时间，各国各不相同，国际公约也没有办法进行统一规定，因此，在转让货物所有权的问题上，国际公约并没有给出较为详细的规定，在具体实践中，各国法律可以对此类问题进行调解；国际惯例规定：对于海上货物运输，国际惯例具有三大规定，但是在货物所有权转移的问题上，国际惯例只能以回避的态度来面对。

三是我国法律的相关规定：《合同法》规定：在没有法律规定和双方当事人其他约定的情况下，标的物的交付时间就是标的物所有权转移的时间；《民法通则》规定：在没有法律规定和双方当事人其他约定的情况下，财产交付的时间就是财产所有权转移的时间。由此可见，我国法律将标的物交付的时间，规定为标的物所有权转移的时间，属于交付主义。

三、与货物所有权转移相关的几个问题

（一）权利瑕疵与所有权转移

在买卖合同上，对于第三人的权利有规定，或是触犯了第三人的权利，在标的物由出卖方交给买受人之后，在此情形下，第三人对标的物具有行使权，这样加剧了买受人的负担，买受人在对标的物行使权力时，第三人的权利产生较大的妨碍作用，此种情形就表示为权利瑕疵。对于权利瑕疵的责任担保问题，可以归类为瑕疵担保责任，由此可以看出，出卖方在将标的物的所有权转移给买受方时，必须保证此转移具有有效性、完全性、无任何限制性，对于买受方对于标的物的任何主张，第三人不能产生任何责任担保形式，在法律上，权利瑕疵担保责任还有另外一种叫法，比如追夺担保，其实质就是第三人在用益权、抵押权及所有权的基础上，对买受方的标的物进行追夺，此时，买受方的担保责任应该由出卖方来承担。由此可见，在对货物所有权进行转移的过程中，权利瑕疵具有重要的作用，主要的影响作用表现为以下三方面。一是标的物的所有权属于他人或部分所有权属于他人。出卖人将标的物交付出去之后，并没有完全得到标的物的所有权，这种瑕疵是天然存在的，在此情况下，标的物的所有权是没有办法转移的。二是限制了标的物的所有权，标的物上还存在担保权及益物权等其他权利的限制，在此情况下，持有标的物的人就不能随便使用所有权，致使标的物出现强制执行的可能性。但是，如果出卖人在规定时间内交付了标的物，即使标的物的所有权受到其他权利的限制，对于标的物所有权的转移并不会产生任何影响。三是标的物对他人的知识产权具有侵犯行为。对于他人的著作权、商标权及专利权，标的物具有侵犯的情形下，只要标的物由出卖人交付了，即使第三人以其相关权利对标的物提出相关要求及权利，标的物所有权也不会受到任何影响，也就是说，一旦标的物由出卖人交付了，标的物的所有权还是能够顺利转移给买受人。

（二）所有权保留与所有权转移

所有权保留是一种制度，在商品交易中，对财产所有权进行转移时，以当事人的约定和相关法律的规定，将财产占有转移给对方当事人，自己将财产所有权保留下来，直到完成特定条件或将价款支付了，才将财产所有权真正转移给对方当事人。对于所有权转移来说，在所有权保留的影响下，具有部分所有权转移之说，在标的物交付给买受人之后，买受人只能取得所有权的一部分，也就是说此标的物是出卖人和买受人所共有的。由此可见，在交易中，买受人的地位具有相对独立性和独特性，比较合理，但是缺陷也是存在的，比如：（1）对于标的物的所有权，也承认买受人具有，但是这违背了初衷，与出卖人保留所有权以及所有权保留条款的内容相悖，在此情形下，相关条款规定，在特殊条件没有成就之前，不能对标的物的所有权进行转移，只能是买受人和出卖人共同享受标的物的所有权；（2）随着价款的不断支付，标的物的所有权也随之发生转移，从物权角度来说，是不符合理论的，从本质上来说，所有权就是完全物权，对于标的物具有全面支配的权利，具有不可分性，由此可见，所有权的转移具有“削梨”的特点。

（三）海运中途停运权与所有权的转移

海运中途停运权是一种比较老旧的法律制度，在货物运输途中，买受方没有能力支付价款，在这样的情形下，法律不理会出卖方没有得到货款，在运输途中，对于买受方赋予的权利要比出卖方优越，因此，这样的规定对于出卖方过于苛刻。因此，对于所有权的转移时间，中途停运权具有较大的影响作用，当确定了货物的目的地之后，在货物到达目的地之前，货物的所有权是属于出卖方的，在此期间，如果买受方没有能力支付货款或拒绝支付货款，出卖方就有权利对途中的货物进行处理，因此，由于海运中途停运权的存在，致使所有权的转移被迫停止，如果货物恢复运输的话，在货物运输途中，所有权的转移也随时可能发生变化，因此，对于所有权的转移时间，海运中途停运权具有巨大的影响作用。如果没有对目的地进行制定，货物所有权发生转移之后，所有权由交货的第一承运人来承担。

四、结论

综上所述，通过对国际货物所有权的转移进行相关分析，并从法律角度对所有权的转移时间给予分析，可以了解到对所有权的转移具有影响作用的有：海运中途停运权、所有保留权以及权力瑕疵等，因此，对影响标的物所有权转移因素分析清楚之后，有利于降低买卖双方更好的实施所有权的转移。

参考文献：

[1]蒋丽君.国际货物买卖中货物所有权转移时间统一性问题剖析[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2012（12）.

买卖合同的相关法律范文第4篇

论文关键词 负担行为 无权处分 处分行为

一、负担行为与处分行为的区分

在针对“出卖他人之物与无权处分”加以分析前，拟先说明何谓“负担行为与处分行为”。这二者均属于基本概念，而怎样区分“负担行为”和“处分行为”呢？首先应考虑的是“负担行为”与“处分行为”的技术性极强，且贯穿在整个民法中，尤其是在财产法领域中，区分“负担行为”和“处分行为”则是处理好财产法问题的核心，也是民法上的“任督二脉”。就如著名教授王泽鉴所说：“负担行为、处分行为及无因性理论，是民法三个最基本概念及极具争议的问题。初习民法之人对此恒感困惑，不易理解，有经验的舵手，亦难免触礁。”

因此，负担行为也被称为债务行为、债权行为，其指的是以发生债权以及债务作为核心内容的一种法律行为，包括了单独行为（例如：捐助），然而多数属于契约（例如：买卖、租赁）。负担行为的主要特色是由于负担行为的组成，因此债务人应承担相应的给付义务，如基于买卖契约，出卖人负有交付标的物与买受人，买受人则承担支付价金以及受领标的物等义务。

而处分行为则指的是直接导致某种权利的发生、变更，甚至消灭的一种法律行为，包括了物权行为以及准物权行为。其中物权行为指的是发生在物权法上的一种效果行为，包括了单独行为（例如所有权的抛弃），以及有为契约（如：设定所有权的移转权、抵押权）。准物权行为，如债权让与、债务免除。

对于负担行为和处分行为区分，其实际意义是：处分行为的有效性是以处分人具备相应的处分权作为前提基础。反之，负担行为，并不要求负担义务者具备相应的处分权。此为本文之关键问题，容后详述。处分行为适用优先次序原则；反之，负担行为则无次序关系，即债权具有平等性（例如一物二卖）。

二、无权处分与买卖合同效力

（一）无权处分的概念

所谓”无权处分行为”应仅指处分行为而言，而非负担行为。一个是处分行为，一个是负担行为，二者在性质上有着截然的区别。因此所谓“出卖他人之物”应分割为两个行为：“出卖他人之物的买卖合同”是负担行为，而“将买卖合同项下的标的物所有权移转的行为”才是处分行为。

（二）出卖他人之物与无权处分

出卖他人之物，可谓无权处分之常见类型。此外，出租他人之物，抵押他人之物，私卖共有物，亦属无权处分。

其一，出卖他人之物之买卖合同的效力。买卖合同属于负担行为的范畴，买卖合同的有效成立并不以出卖人的处分权作为基本条件。虽然中国学界通说并没有彻底接受德国法律上的物权行为的独立性以及无因性理论，然而已经接受了负担行为以及处分行为等基本法律概念。

根据我国《物权法》中有关规定，如果双方签署了不动产物权设定、转让、变更、转让以及销毁等内容相关的合同，在法律另外规定、合同另外约定以外的基础上，自合同成立起生效；如果没有办理物权登记，所签订的合同并不具有合同效力。这也就说明了中国已经在立法上遵循了“区分物权变动的原因与结果”的基本原则。同时，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确指出，如果当事人一方通过出卖人的形式在缔约期间，对标的物并没有所有权或者处分权，所签订的合同则属于无效合同，并不具有合同效力，人民法院也不支持。出卖人由于无法取得所有权、处分权，导致标的物所有权无法转移，而买受人则有权要求出卖人承担相应的违约责任，或者是要求和出卖人解除合约，并主张要求获得相应的损害赔偿，且人民法院给予支持。所以出卖他人之物的合同应当认定为有效。

其二，出卖他人之物与无权处分的关系。据此，应该讨论的问题是：“出卖他人之物的处分行为”效力如何？即出卖之标的物所有权的移转，是否有效？

在中国《合同法》中的第51条，关于“处分”定义为处分行为，且不涉及到负担行为，也能够让我们明确区分债权与物权，我国最高院在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中，提到“《合同法》的第51条所著的‘处分’与‘合同’，只是指处分行为，也就是标的物之物权的转移变更，且并不涉及到负担行为以及处分合同。”这样无权处分中的处分就被限定在了侠义的处分行为，而不包括负担行为。

据此，出卖他人之物的情形下，买卖合同的效力是确定有效的，真正效力未定的则是无权处分行为，也就是所有权的移转，且处在效力待定的状态。

以下谨以具体案例详细析之，解析出卖他人之物情况下当事人之间的法律关系问题。应说明有二：一是以下解析主要基于受让人善意的情形，至于受让人恶意的情况将在后续部分做简要分析。二是以下案例未涉及缔约过失情况。

案例：乙将借自甲的电脑擅自出卖与丙，并将电脑交付于丙。

1.乙丙之间的法律关系：乙与丙之间的买卖合同有效成立，处分行为效力待定。乙对丙有交付价款之请求权，丙对乙有交付电脑并转移所有权之请求权。因乙并非所有权人，故乙对丙不享有因所有权产生的返还原物的物权请求权；又基于债权的相对性，丙相对于乙系有权占有，故乙据此亦不享有返还原物的请求权。

关于乙将电脑所有权移转与丙的处分行为，该处分行为系效力待定。若甲对乙的处分行为追认，则自始有效，丙取得所有权；若甲对乙的处分行为不予追认，则乙的处分行为无效，丙不能取得所有权。

另依据《买卖合同司法解释三》的相关规定，履行期届满时，乙因不能获取所有权、处分权，造成标的物所有权无法发生移转，丙则能够要求乙承担相应的违约责任，以及解除合同，还赔偿损失。

2.甲丙之间的法律关系：甲丙之间因为不存在契约关系，故双方无契约请求权的存在。虽则乙系无权处分，但丙因基于善意取得制度可取得所有权。则需要讨论甲对丙是否有不当得利请求权，依据不当得利之理论，一方受损，一方受益，损益变动之间不存在法律上之原因。本案中，丙取得电脑的所有权，乙丧失所有权，关键在于丙之受益是否存在法律上的原因。丙之所以取得所有权，系直接基于法律之规定（善意取得制度），该善意取得制度，乃为其受有利益之法律上的原因，丙不成立不当得利，据此，甲对于丙不享有返还不当得利的请求权。

3.甲乙之间的法律关系：（1）违约责任：甲乙之间系使用借贷关系，乙将借自甲的电脑转卖给丙的行为，构成了违约，甲可向乙主张违约损害赔偿。（2）物权请求权：物权请求权的前提需请求人为物权人，丙因善意取得电脑的所有权，甲已经丧失所有权。故甲对乙不享有物权请求权。（3）不当得利：甲之受损丧失所有权，乙之受益取得价款，但乙受益没有法律上的原因，构成不当得利。故甲对于享有不当得利请求权要求乙返还电脑价款。（4）另外，甲对乙亦有侵权损害赔偿请求权，由于在本案中，甲方和乙方属于承担违约损害赔偿请求权以及侵权损害赔偿请求权系竞合关系，得择一行使。

其三，买受人恶意或善意是否影响买卖合同的效力：

1.买卖合同的效力不因买受人之恶意而受影响，因法律并未规定买卖契约之生效，须以买受人善意为生效要件。简言之，买受人不知道标的物属于第三人，买卖合同固然有效；纵然买受人明知买卖标的物属于第三人所有，其买卖合同仍然有效。买受人为恶意产生的法律效果为买受人不能取得所有权，双方之间的法律关系详述如下：

如前文所述之案例，丙系恶意的情况下，甲丙之间的法律如下：（1）契约请求权：甲丙之间因为不存在契约关系，故双方无契约请求权的存在。（2）返还原物请求权：乙系无权处分，丙因恶意不能取得所有权。甲作为所有权人，对丙享有返还原物等物权请求权。（3）不当得利请求权：另需要讨论甲对乙是否有不当得利请求权，依据不当得利之理论，一方受损，一方受益，损益变动之之间不存在法律上之原因。本案中，乙收取电脑价金，但是甲并未丧失所有权，故甲对于乙不享有返还不当得利的请求权。然则，当丙不知去向，甲无法行使物权请求权时，甲如何救济？甲唯有对乙的无权处分行为进行追认，则乙的处分行为自始有效，丙取得所有权，甲丧失所有权，在此种情况下，甲方得以对乙享有不当得利请求权。

2.买卖合同的效力是否因为双方当事人明知标的物属于第三人而受影响？此处的“明知”和故意损害他人的利益并不同，而只是指 “知情”，也就是知道出卖人对出卖物不享有处分权。那么双方都“明知”的情况下，是否适用《合同法》第52条针对恶意串通、危害国家利益、集体利益或者第三方利益的合同均属于无效合同。此处应区别两种情况：（1）双方虽“明知”，但非恶意串通，损害第三人利益，此种情况下，因认定买卖合同有效。买受人对其有无处分权是否知情其实并不能影响合同效力，依据《买卖合同司法解释三》出卖人有无处分权亦不影响合同效力。具体而言，有可能出卖人在出卖时认为其能够取得处分权，有可能出卖人虽则出卖时物处分权，但认为在合同履行期届满前他能取得所有权或处分权。因此，笔者认为法律无法对各种类型加以区分，也并不具备区分的必要。（2）双方“明知”，且恶意串通，损害第三人利益，则应认定属于无效合同。由于不论出卖人是否具备处分权，唯有达到《合同法》第52第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的基本构成要件，合同属于无效合同。

买卖合同的相关法律范文第5篇

[关键词]先买权、法定先买权、意定先买权、物权性先买权、债权性先买权

先买权，我国现行立法称优先购买权，法国、德国、瑞士的民法称先买权（目前国内流行的此三个国家民法典的的中文译本均译为“先买权”，笔者推测这可能是译者为方便行文而采用的译法，其实质与我国立法中所称之优先购买权并无不同。为行文简洁，本文亦采“先买权”的提法。），台湾的有关立法则称优先承买权、优先承受权等，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。[1][1]先买权系民法上颇为重要的一项制度，古今中外均不乏此制[2]（P171-178），我国现行法对此亦多有规定，惟因立法之疏漏，致有若干重要问题尚无明文，故有详为讨论的必要，以期未来法律的完善。

一、先买权的制度价值

一般而言，法律应是现实生活的反映，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。”[3]（P1）由于民法与社会生活的密切关系，我国甚至有学者认为民法乃生活的百科全书。[4]（P52）故任何民事立法，莫不在于指导人们的行为，规范人们的生活；而任何民法制度的设计，则必然在一定程度上反映了社会生活对法律规则的需求，体现一定的制度价值。先买权制度的创设，也同样如此。

考察古今中外关于先买权的立法例可以发现，虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同，但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：一是共有关系中各共有人的先买权；一是对不动产的用益关系，尤其是租赁关系中承租人的先买权。因此，对于先买权的制度价值，以下将主要结合这两种情形进行分析。

首先，在共有关系中，因在同一物之上同时存在数个共同所有人，故就共有物的管理、使用及处分等事项，莫不需要各共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法，非依此达成的处理意见不生效力。而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务关系进行分配，这不免使共有关系更加复杂。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。或许正由于共有关系的复杂性，拿破仑法典的编纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：“既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各个共有人的个人权利。”[5]（P265）但是由于种种原因，共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处，法律不能视而不见，否则不免贻人以掩耳盗铃之讥。故为解决此一矛盾，法律乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。如此则既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来减少共有人的数量，从而简化甚至消除共有关系，以更好地发挥物的效用。

其次，在不动产用益关系中，由于用益关系多是因用益权人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产之上设立的，就不动产所有人而言，虽利于发挥其物的效益；但从用益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，另一方面，长期使用他人之物也不免使用益权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为毕竟“求人不如求已”。故法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产，同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。如台湾土地法中规定的地上权人等的先买权，（参见台湾《土地法》第104条、第107条。）我国《合同法》中规定的房屋承租人的先买权等，莫不体现了上述制度价值。惟应注意，对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系，或因其为无偿利用，或因其标的为动产，价值较低，市场上容易获得，故无赋予使用人以先买权的必要。

无论大陆法或英美法，先买权一般都以不动产为客体。[6]（P119）但依我国现行立法，先买权之客体亦及于共有的动产。

二、先买权的法律性质

先买权的法律性质如何，关系到其行使及保护，学说和实务一向有不同见解。其一为订立买卖合同请求权说。（台湾有司法判例即持此说，参见焦祖涵：《土地法释论》，586、589、594页所附判例，台湾，三民书局，1973年。）[2]该说认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。但依该说，先买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。此时先买权人如何获得保护，不无疑问。即使于此场合能够成立缔约上过失责任，但因其赔偿范围仅限于信赖利益的损失，而非履行利益，[7]（P94-95）故对先买权人的保护难谓周到。其二为附有条件的形成权说。依此，先买权之性质系属形成权，先买权人得以其单方意思表示而形成以出卖人出卖与第三人之同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。惟该形成权附有停止条件，须待出卖人出卖标的物于第三人时，始得行使。[8]（P507）此为德国和台湾学者的通说，我国亦有学者持类似见解，但认为先买权仅为形成权，并不附有条件。[9]（P333-335）其三为物权取得权说。[10]该说认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但先买权既非用益物权，亦非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。[11]（P169）因先买权之设即在于保障先买权人得优先于他人而购买某物，从而取得该物的所有权（或其他物权），故认其为一种物权取得权，不失为一个有力的见解。但物权取得权是否即为物权？一面认先买权为物权，一面又肯定先买权为形成权，两者是否冲突？似仍有探讨的余地。

依笔者之见，对先买权的法律性质可以从以下几个方面理解：

首先，先买权是一种不确定的、附有条件的权利，有人称其为一种机会权利。[12]（P37）虽然先买权依法律规定的情形发生或依当事人的约定即可成立，但其能否行使，则取决于出卖人是否将标的物出卖，只有在决定出卖于第三人之时，先买权始得行使。就此而言，先买权也可说只是一种先买的机会。对出卖人来说，先买权只是设定在其标的物之上的一种负担，惟此种负担只是限制其自由地选择买方的权利，而并无实质上的不利益。所以先买权人享有的这 种先买的“特权”，[13]（P118）其实只是购买机会上的一种优遇，而非购买条件上的优惠。即使就这种优遇而言，其能否实现也要受诸多因素的制约，具有较大的不确定性。

其次，先买权是一种技术性、手段性的权利。日本学者北川善太郎先生曾把民事权利区分为实质的权利和技术性的权利，前者乃指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指本身并无实体利益，只是对一定的实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。[14]（P51-53）因先买权存在及行使的目的，乃在于使某种既有的法律关系发生有利于先买权人的变化，未必能够带来独立的、实体性的利益，虽然先买权行使的结果亦可使先买权人获得标的物，但此种结果系由买卖合同而来，而非出自于先买权，因此，先买权之技术性、手段性十分明显，认其为一种具有形成权性质的物权取得权亦较为妥当。

再次，先买权是一种附从性的权利，系为权利人的个人利益或社会经济发展的需要而附属于特定的人或特定的法律关系，并随该法律关系的发生或消灭而变动。如同代位权和撤销权必须依附于一定的债权一样，先买权亦必须依附于一定的基础法律关系方能成立，且不得与其基础法律关系分离而单独予以转让、继承。由于先买权具有附从性，且仅为技术性、手段性的权利，无法体现为具体的实体利益，亦难于变价处理，故不得为债权人代位权的标的。

三、法定先买权与意定先买权

按照先买权产生的原因不同，可将先买权区分为法定先买权和意定先买权。

所谓法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖人出卖的标的物享有先买权。此种先买权系基于一定的立法政策而创设，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，则先买权当然成立。如法国民法中规定的共有人的先买权，德国民法中规定的承租人的先买权等即是。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。正因各国所奉行的社会政策未尽一致，立法者关注的重点不同，所以不同国家的法律规定的法定先买权的类型也各异。

意定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其意思表示设定的先买权。因法定先买权仅于法律规定的少数情形才能成立，未必能满足当事人的要求。因此，基于私法自治原则，当事人于交易上有必要时，亦得为先买权之约定。[15]（P505）有人认为我国现行法仅规定了法定先买权，对意定先买权则持否定态度，[16]（P73）似有误解。就立法而言，有的国家的法律，如德国民法即明文允许当事人约定先买权，即使在未做如此规定的国家，依据私法自治、合同自由原则，当事人自得为先买权之约定，法院断不能以法无明文规定为由而否认其效力。例如，各国立法和理论均不承认相邻权人就相邻他方之不动产享有法定先买权，此系因相邻权人之利益通过法律对相邻关系的规定就足以确保，如赋予其法定先买权，则对其保护未免过分，且易导致先买权之客体范围无限扩张，于交易安全危害甚巨。但是这并不妨碍相邻双方通过合同来约定先买权，以更好地维护自己的利益。

意定先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立。依其性质，意定先买权既得由当事人设定，亦应允许当事人自由抛弃。

四、先买权的法律效力

如何设计和确认先买权的法律效力，对先买权的行使及第三人的保护具有重要意义，立法、学说和实务对此一向有不同见解。物权性效力说认为，先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，即使出卖人已将标的物让与他人且办理完毕权利转移手续，该行为对先买权人仍不生效力，此时先买权人仍可主张出卖人和第三人之间的行为无效，并得请求第三人将标的物移转给自己。债权性效力说则主张，先买权仅具有债的效力，其行使之结果亦不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。有学者认为，德国民法第504－514条所规定的先买权只能设定权利人与义务人之间的关系，而第1094－1104条所规定的先买权则可以针对第三人发生追及的效力，[17]（P171）也即前者仅具有债权性效力，后者则具有物权性效力。基于先买权的法律效力的不同，人们也将先买权区分为物权性先买权和债权性先买权。

不同的先买权可能具有不同的法律效力，学说和实务对此并不否认。然而有争议的是，先买权在何种情况下具有物权性效力？在何种情况下又仅具有债权性效力？因为立法的含混不清，致使实务和学说意见纷呈，（例如，就台湾土地法第104条规定的先买权，台湾最高法院即曾有基于债权性效力说和基于物权性效力说而做出的不同判决，参见焦祖涵：《土地法释论》，台湾，三民书局，1973年，586页以下。）进而对法的安定性造成损害。有学者主张，凡法定先买权，应具有物权的效力，其理由或以为“在法定先买权，并不须为预告登记，而其权利本身已具有预告登记之效力”。[18]（P151-152）或以为法定先买权均系基于特殊的社会、经济等政策而规定，如不赋予物权的效力，即难达立法目的，故而“仅规定先买权，而未明文规定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力”。[19]至于约定的先买权，则“应仅有债权的效力，除已为预告登记者外，不应发生物权的效力”。[20]

笔者认为，先买权之效力如何，不宜一概而论，应结合先买权的产生原因及先买权是否已采取适当的手段予以公示来考虑。尤其是公示与否，在确定先买权的效力时应具有决定性意义。因为一项物权取得权只有公示才能对抗第三人，否则，将不免使该财产的买方人人自危，从而严重损害交易安全。因此笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要已采取了法律规定的适当方式予以公示的，即应确认其具有物权性效力，可以对抗第三人；如未采取适当的方式公示，则应仅具有债权的效力，其行使即不得对抗第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅存在于法律规定的几种法律关系中，故只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，则须将其成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则即不足以使第三人确知先买权的存在。在动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。

五、先买权的行使

1.先买权的成立条件与行使条件

讨论先买权的行使问题，应先区分其成立条件与行使条件。有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是先买权的成立条件，“同等条件”则是其行使条件，[21]（P333）似有不妥。因为在法定先买权场合，如法律规定的法律关系发生，先买权即告成立；于意定先买权情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，先买权亦随之成立。由此当事人才可能将先买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认先买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前先买权并不存在，亦无从通过公示而获得物权性效力，这对先买权的保护无疑非常不利。至于行使条件，则须于出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。

2.行使条件

承认先买权的立法多规定，于出卖人出卖标的物时，在同等条件下，先买权人有权优先于他人购买。由此可知，先买权的行使应具备以下条件：

首先，须出卖人出卖其标的物于第三人，也即以出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件。[22]这是得以行使先买权的时间条件。故在因赠与、遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，先买权自不得行使，否则对他人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，如台湾民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同，故应不得主张先买权。其二，互易。按互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，原无先买权行使的余地。但是，如对待给付为代替物，先买权人亦能提出者，仍得行使先买权。[23]（P491）其三，拍卖。拍卖为一种特殊的买卖方式，以“价高者得”为原则，故无“同等条件”之可言，如果允许行使先买权，则“应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人 及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。”[24]（P511）故于拍卖场合，先买权应不得行使。（但也有相反立法例，参见法国民法第815－14条。此外，也有人主张在拍卖合应认定为“不存在”先买权，参见王福祥：《论优先购买权》，载于《法制与社会发展》，1995（2），41页。此种主张系将先买权的成立和行使问题混为一谈，不足采信。）惟为保护先买权人，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知先买权人，以便其决定是否参加竞买。其四，招标。有人主张于此场合亦得行使先买权。[25]（P41）似应区分具体情况而论：如果招标出卖标的物之目的仅在获取高价，则允许先买权人行使先买权并无不妥，因为招标与拍卖有所不同，最后定标的权利掌握在出卖人手中，既然如此，则先买权人自得以同等条件行使先买权。但是，通常情况下采招标而非拍卖方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求甚至是社会利益的考虑，而先买权人则未必能完全满足这些要求，故于此情形，就不应允许行使先买权。当然，在招标之前，如果先买权人具备投标资格，则出卖人仍有义务通知其参加投标。

其次，须以“同等条件”表示购买。这是得以行使先买权的实质性要求。这一要求包括“同等条件”的确定和“同等条件”的内容两方面，以下分述之。

关于“同等条件”这一标准的确定，多数学者认为须以出卖人与第三人订立的买卖合同中规定的条件为“同等条件”。这一主张符合“先于他人购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是也应看到，先买权人依此标准行使先买权的结果，将在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容完全相同的合同，出卖人由此被迫陷入二重买卖的尴尬境地。为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。[26]（P508）不过，这样解决问题仍具有不完满性，因为倘因先买权之行使而导致出卖人和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用和所作的努力都将付之东流，社会财富的浪费将无可避免。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价，互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣裳”的失落，从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。

依笔者之见，可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定先买权人是否愿意购买。具体言之：其一，如买卖条件系卖方自定，则卖方可以此通知先买权人是否购买。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出卖人订立合同时，即不得再主张先买权。如卖方因无人应买而降低条件时，仍应通知先买权人，以确定其是否购买。其二，如买卖条件系由第三人提出，出卖人在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺之意思通知先买权人，以确知其是否愿买。一旦先买权人决定购买，应立即通知出卖人，嗣后出卖人不得以他人有更优条件为由予以拒绝。如此区分之目的，乃在于尽早确定先买权人的购买意愿，以避免二重买卖的发生。惟应注意，在此二种情形，先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。

在“同等条件”依出卖人与第三人订立的买卖合同而得以确定场合，如该合同因违法而归于无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”自应随之失去效力。但是如该合同系因先买权之行使而不生效或被解除的，则“同等条件”仍应继续有效。此外，在出卖人就先买权之标的分别与数人订立买卖合同，即一物数卖时，为保护先买权人，应以数合同中最低之条件作为行使先买权的“同等条件”。

关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即先买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，先买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。（参见德国民法第509条。）此系因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，先买权人却未必能获得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将先买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，先买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，与第三人的合同亦能成立，否则不得行使先买权。②[3]

当然，“同等条件”并不意味着绝对的等同，如果先买权人提供的条件优于第三人提供的条件，出卖人自无拒绝其行使先买权之理。只有当先买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，才可排除先买权的行使。因此，法律规定“同等条件”的意义在于，一是表明先买权的相对性和有条件性；二是表明先买权并不以损害出卖人的实体利益为代价；三是表明先买权之设并不绝对地剥夺其他人的购买机会。[27]（P40）先买权制度也正因其合理地照顾到了各方的利益，所以才能延续千年而不绝，且其适用范围在现代社会有愈益扩大的趋势。

3.行使期限

先买权应在一定期限内行使，此乃不言自明之理。为确定先买权人是否行使先买权，法律多规定出卖人于出卖标的物时，有义务将出卖的条件等情况通知先买权人，先买权人则应在收到通知后的一定期限内行使先买权，逾此期限未作表示的，视为放弃先买权。对于此一期限，不同的立法有各异的规定。（参见德国民法第510条第二款；瑞士民法第681条第三款；法国民法第815－14条；台湾土地法第104条第二款。）一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于先买权人权衡利弊，仔细考量。我国将来立法时可考虑依先买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产先买权人应自收到通知之日起十日内行使先买权，动产先买权人应自收到通知之日起五日内行使先买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。

然而有疑问的是，如果出卖人不履行通知义务，则先买权的行使期限该如何确定？瑞士民法对此采取了消灭时效的立法模式。该法第681条第三项规定：“先买权的时效，在权利人知悉出卖之时起，经一个月消灭；无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间。”然而依照学者的见解，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；而除斥期间系仅以一定期间之经过为要件，其经过后之法律效果是形成权之消灭。[28]（P312-313）因通说认为先买权系形成权，故其行使期限应采除斥期间制度较妥。考虑到《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，而该撤销权又属形成权，因此为使形成权的除斥期间一致，将来立法可规定行使先买权的除斥期间为一年，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起计算。逾此期间，先买权即归于消灭。

4.行使方式

先买权之行使，应以意思表示向出卖人为之。此项意思表示，须在先买权的行使期限内作出。一经行使先买权，即在先买权人与出卖人之间成立以出卖人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。[29]（P152-153）

[注释]

[1]　王泽鉴，民法学说与判例研究第五册[C].北京：中国政法 大学出版社，1998，505.孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997，170。

[2]　潘维和，先买权之研究[A].刁荣华，现代民法基本问题[C].台湾：汉林出版社，1981。

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