买卖合同论文范文第1篇

「关键词分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留

「正文

中图法分类号：D941.8；D923.6文献标识码：A文章编号：1004—3926（1999）03—0184—（3）

随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。

典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：

（一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上，出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。

（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。

（三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。

一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。

所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者Blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国Raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。

买卖合同论文范文第2篇

1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。

根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。

笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。

2、商品房买卖合同的分类。

这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。

关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。

根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

上述对合同的分类，看似直观而易于理解，但仔细研究就发现其分类标准模糊不清，未能对所有商品房买卖合同作出两分，是个不成功的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？

对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。

此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。

最后，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中，而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料，法院是否可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项的规定，以进行合法性审查（审查合同合法性）为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。

3、商品房买卖合同的效力问题。

对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。

4、开发商逾期协助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。

《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同，一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，“由于出卖人的原因”作何理解？该条司法解释采纳的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因；而严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因不可抗力。此外，该条解释规定的是法定违约责任，责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任，因此，适用条件应尽量严格，上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。

5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。

房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。

买卖合同论文范文第3篇

[关键词]买卖合同；瑕疵担保义务；权利瑕疵担保义务；物的瑕疵担保义务

一、物的瑕疵担保义务

《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。物的瑕疵担保义务包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其使用价值的瑕疵。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。

出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。

二、权利的瑕疵担保义务

（一）权利瑕疵担保责任的构成要件

1.权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵，包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。

2.权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。

3.权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。

4.须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。

5.须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。

（二）权利瑕疵担保的义务情况

1.标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。

2.标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权、留置权、优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。

3.出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权、商标权等。

买卖合同论文范文第4篇

一、为分析方便，我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语，作为分析对象：

（一）买卖

在我国刑法中，采用买卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；（2）第125条第2款非法买卖核材料罪；（3）第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪；（4）第281条非法买卖警用装备罪；（5）第350条非法买卖制毒物品罪；（6）第352条非法买卖原植物种子、幼苗罪；（7）第375条第1款买卖武装部队公文、证件、印章罪；（8）第375条第2 款非法买卖军用标志罪。

（二）经营

在我国刑法中，采用经营一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第165条非法经营同类营业罪；（2）第225条非法经营罪。

（三）贩卖

在我国刑法中，采用贩卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第347条贩卖罪；（2）第363条贩秽物品罪。

（四）倒卖

在我国刑法中，采用倒卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪；（2）第227条第2款倒卖车票、船票罪；（3）第228条非法倒卖土地使用权罪；（4）第326条倒卖文物罪。

（五）销售

在我国刑法中，采用销售一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第126条违规销售枪支罪；（2）第140条销售伪劣产品罪；（3）第141条销售假药罪；（4）第142条销售劣药罪；（5）第143条销售不符合卫生标准的食品罪；（6）第144条销售有毒、有害食品罪；（7）第145条销售不符合标准的医用器材罪；（8）第146条销售不符合安全标准的产品罪；（9）销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；（10）第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪；（11）第214条销售假冒注册商标的商品罪；（12）第215条销售非法制造的注册商标标识罪；（13）第218条销售侵权复制品罪；（14）第283条非法销售间谍专用器材罪；（15）第312条销售赃物罪。

（六）出售

在我国刑法中，采用出售一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第171条出售假币罪；（2）第206条出售伪造的增值税专用发票罪；（3）第207条非法出售增值税专用发票罪；（4）第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（5）第209条第2款出售非法制造的发票罪；（6）第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪；（7）第209条第4款非法出售发票罪；（8）第320条出售出入境证件罪；（9）第325条非法向外国人出售珍贵文物罪；（10）第327条非法出售文物藏品罪。

（七）出卖

在我国刑法中，采用出卖一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第329条第2款擅自出卖国有档案罪；（2）第439条非法出卖武器装备罪；（3）第442条擅自出卖军队房地产罪。

（八）购买

在我国刑法中，采用购买一语的，计有以下条文及其罪名：（1）第171条第2款金融工作人员购买假币罪；（2）第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

（九）收买

在我国刑法中，采用收买一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第111条为境外收买国家秘密、情报罪；（2）第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪；（3）第431条第2款为境外收买军事秘密罪。

（十）收购

在我国刑法中，采用收购一语的，计有以下条文及其罪名：（1 ）第312条收购赃物罪；（2）第341条非法收购珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪；（3）第345条第3款非法收购盗伐、 滥伐的林木罪。

以上刑法用语都与市场交易行为有关，其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关；销售、出售和出卖三个用语含义相关；购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似？如果相同为什么不采用同一用语？如果相似又存在什么区别？这些问题，无论对于刑法条文的理解还是适用，都具有重要意义。

二、买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类，其共同特征是行为的复合性，即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同，因而存在某些细微的区分。

买卖是指买和卖，两者具有并列关系。因此，以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买，指购买；卖，指出售。例如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第111页。）在此，购买与出售以“或者”相联，表明只要具有购买或者出售行为之一者，即可构成本罪。在买卖的组合方式上，存在以下两种关系：一是对合关系。在这种对合关系中，买者与卖者同时构成本罪，即所谓彼此俱罪。这种情形，在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯；构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪，主要是买卖的对象是违禁品，诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中，行为人先买后卖，同时实施了买与卖的行为。在这个意义上，买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的，也不实行数罪并罚。

经营是一个较之买卖更为正式的用语，其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、 行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为，实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为，法律条文中明确地标示买卖，因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款，其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。

因此，非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么，上述经营行为中的买卖如何理解？先买后卖的这种接续关系是可以成立的，即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于：对合关系中，买者的行为是否构成本罪？例如非法买卖外汇，卖者构成犯罪没有疑问；那么，是否买者也构成犯罪呢？对此问题没有权威解释，刑法理论上也未进行探讨。我认为，对此应作限制解释，非法经营中的买卖，重点是惩治经营者，即卖方。当然，为卖而买者可以构成本罪，但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品，不同于违禁品。对于违禁品，单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为，除买卖行为以外，还包括其他营利，例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》， 法律出版社1997年版，第318页。）这些营利活动难以用买卖概括， 因而经营的外延要大于买卖。

贩卖，从词义上理解，是指买进货物再卖出以获取利润。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1977年版，第300页。）显然，从语义学上说，贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中，贩卖一词的含义较为复杂：在一般情况下，贩卖指低价买进而高价卖出；从中牟取利润，但也指单纯的出售行为。例如，贩卖中的贩卖，根据某些论著的解释，是指非法销售，包括批发和零售；以贩卖为目的收买的，也属于贩卖。（注：参见胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第497页。）在这一解释中，将贩卖解释为非法销售，侧重于贩卖一词中“卖”的行为，这无疑是正确的。同时，这一解释还将以贩卖为目的收买的行为，也包含在贩卖之中。根据上述理解，不以贩卖为目的的收买，显然不包含在贩卖的概念之中，这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

倒卖，是日常生活中经常使用的一个词汇，但未收入《现代汉语词典》，该词典中有两个词汇与倒卖相近：一是倒把，指利用物价涨落，买入卖出，牟取暴利，例如投机倒把；二是倒手，指从一个人的手上转到另一个人的手上（多指货物买卖）。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第215页。）因此，倒卖应当是指转手贩卖，从中牟利的行为。在刑法中，倒卖是指按低价大量买入，然后高价卖出的行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第422页。）显然，在倒卖一词中，强调的是低价买入高价卖出，但贩卖同样具有这一特征。

通过以上阐释可以看出，在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中，贩卖与倒卖的含义极为相似，同样具有明显的贬义；而买卖、经营与上述两词存在明显的区别，且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于：买卖是买与卖两个行为的并列，各行为可以单独构成犯罪。因此，在以买卖为行为特征的情况下，买与卖可以分别构成犯罪，非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖，则以卖为主，指出售。在贩卖的情况下，包含为卖而买，其购买行为只能依附于卖而成为犯罪，不以出卖为目的的购买，则不构成犯罪。当然，贩卖的卖可以不是以买为前提的，也可以是自身原有或者自行制造的。例如，贩秽物品中的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等行为。（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精解》，人民法院出版社1998年版，第848页。）因此，贩卖行为往往与制造（作）行为相联系，例如制作、贩秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖，即低价购入高价卖出。在这一点上，贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营，往往包含贩卖与倒卖的内容，即包括为卖而买，然后倒手出卖。因此，买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

三、销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类，其共同特征是单一的卖。当然，由于法律文本中语境的不同，在含义上也存在某些差别。

销售，在语义上指卖出（货物）。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第1252页。）就此而言，它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪，即是以销售为行为特征的。

出售，是指有偿转让。从刑法规定来看，出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

出卖，同样指有偿转让。例如，刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此，立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然，出卖是指有偿转让，而转让是指无偿转让，两者都改变了国家档案的所有权，是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出，在语义上，出卖包括以下两种含义：一是卖；二是为了个人利益，做出有利于敌人的事，使国家、民族等受到损害。（注：参见《汉语大词典》，商务印书馆1977年版，第154页。）显然，在我国刑法中，是在卖的含义上使用出卖一词的，而不是第二种含义。

以上三个用语，语义上基本相同。只是销售一词较为正规，更具有经营的含义。至于出售与出卖，语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语，从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现，可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如，出卖档案一词来自《档案法》，该法规定：“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖，按照国家规定办理。”依照这一规定，在刑法中设立罪名的时候，现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来，而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

四、购买、收买、收购这三个用语可以归为一类，其共同特征是指单一的买。

购买，就是买。例如刑法第171条规定的出售、购买伪造的货币罪，出售伪造的货币，是指以营利为目的，以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币，是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第211页。）由此可见，在我国刑法中，买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况，在其他条文中，规定为买卖，例如买卖枪支罪。但在此处，则没有规定为买卖伪造的货币罪，而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样，就出现了设立罪名规则的混乱。而且，在司法适用上也存在问题：行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的，其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪，是否实行犯罪并罚？从刑法理论上说，这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪，就可以把这种情况直接包 含其中，无须另行处理。

收买，也指买。例如，收买被拐卖的妇女、儿童，是指行为人用金钱或者其他财物，作为被拐卖的妇女、儿童的代价，将妇女、儿童买归自己占有。（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第720页。）我国刑法中专门设有拐卖妇女、儿童罪，根据刑法第240条第2款的规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此，在拐卖妇女、儿童罪中，也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。

但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的的单纯收买，一般是收买妇女强行与之同居或结婚，收买儿童作为子女抚养等。同时，刑法第241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说，在拐卖妇女、儿童罪之外，单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且，收买显然与购买、收购含义相同，但购买与收购的对象主要指物品。就此而言，收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

收购，同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说，收购一般是指大批量地购买。因此，在某些特定场合，使用收购与收买或者购买，其含义是有所不同的。例如，刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前，只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此，在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为，故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式（注：参见魏克家：《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》，载《经济体制改革与打击经济犯罪》，上海社会科学院出版社1987年版，第248页。），主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为，买赃与销赃是两种不同的行为，对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中，增设了收购赃物罪，在一定程度上解决了买赃的问题。当然，刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形，在理论上存在争论。第一种观点认为，收购赃物，是指收买不特定赃物或者购买大量赃物的行为，对于购买特定的赃物自用的，不宜认定为犯罪。“（注：参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第833页。）这些将买赃自用不构成犯罪的情形限于购买特定的少量赃物。如果购买不特定的大量赃物自用是否构成犯罪，语焉不详。还有学者认为，收购是指以出卖为目的收买赃物，个人为自己使用而买赃的不构成本罪。（注：参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第442页。）相比较之下，这种观点明确地将买赃自用排除在收购赃物罪之外，以出卖为目的成为收购赃物罪的构成特征之一。第二种观点则认为，买赃自用，只要符合数额标准的，均应以收购赃物罪论处，认为收购是指为自己或者他人使用而购买赃物。（注：参见欧阳涛等主编：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第315页。）第三种观点则将买赃自用作广义与狭义的区分。狭义的理解是买赃供本人消费使用；广义的理解，还包括收购赃物供自己生产经营使用。狭义的买赃自用，不属于本罪的收购行为；大量购买赃物供自己生产经营使用的，应属于本罪的收购行为。（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年修订版，第917页。）我认为，从文字上来说，买赃与购赃是同一意思，因而购买成为一个词组。但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进，似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语，一般表示大量的、成批的购买之意，而不是一般的、零星的、偶尔的购买。在这个意义上说，立法者在赃物犯罪中使用收购赃物一词，确实比买赃物或者购买赃物要好。当然，这里的收购赃物罪能否将以出卖为目的作为一个构成条件，还是可以讨论的。从词义上不能必然地引伸出这个结论，但从限制解释上来说，也有一定道理。

五、立法是一种艺术，其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来，对于司法适用具有重大的意义。通过对上述刑法条文中的描述交易行为的各种用语分析。我认为，在立法用语中为保持严谨应当注意以下四点：

（一）刑法用语的专业性

语言有日常生活用语与专业术语之分，刑法用语应当尽可能地采用专业术语。同为刑法典的制定，主要是为法律工作者提供法律准则。从刑法典功用的实现上看，要求的是其专业性而非通俗性。尤其是某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时，用作刑法术语更应谨慎。例如出卖一词，在日常生活用语中，既有卖的意思，又有为个人私利做出有利于他人的事的意思而且在更多的场合，是在第二种含义上使用出卖一词的。在这种情况下，作为刑法术语在第一种含义上使用出卖一词就不甚妥当。

（二）刑法用语的统一性

法律用语，尤其是同一部法律的用语，表达同一意思或者描述同一现象应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合，才能使用相似或者不同的术语。这应该是使用立法语言的一条原则。从上述刑法对交易行为描述的用语来看，三组十个用语，有些表达的是不同或者相似但又有必要加以区分的意思，因而采用了不同用语，这是必要的。例如买卖与贩卖，虽然贩卖也可以包含在买卖之中，但在买卖为行为特征的犯罪中，买者与卖者彼此俱罪；而在贩卖中，只有为卖而买才是犯罪，单纯的买者并不构成犯罪。但也有些用语表达的基本上是同一意思，例如贩卖与倒卖，两者都有为以营利为目的，买进货物再卖出的含义，完全可以使用同一个术语。在这种情况下，使用不同术语，不仅没有必要而且徒增混乱。

（三）刑法用语的严谨性

刑法用语较之日常生活用语，应当更为严格与谨慎，而不能随意与粗糙。在日常生活用语中，有时包含较为明显甚至强烈的个人情绪，因此具有一定的感彩。但刑法用语应当理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征，尽可能少地带有感彩。在刑法描述交易行为的用语中，买卖、经营、销售、出售等都是严格的用语。但贩卖、倒卖等个别用语明显地含有贬意，包含一定的憎恶因素。对于这种用语，在刑法中使用一定要十分慎重。只有当没有其他用语可以替代时才采用，否则应当尽量避免使用。

买卖合同论文范文第5篇

一物数卖，是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。[1]在一物数卖情形下，数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的合同债权等问题，最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景，[2]对上述问题谈谈作者的看法。以就教于大方。

一、数个买卖合同的效力

判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力，须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼，大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种：以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式；以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式；以我国现行民事立法，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《民法通则》、《合同法》）为代表的债权形式主义的物权变动模式。[3]

先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物[4]的交易作为物权交易法规制的背景[5]，认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。因此，在买卖合同成立的前提下，即使未进行交付特定物的行为，标的物的所有权即发生转移。是故，依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如标的物为特定物，无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续，标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同的效力都应做相同的认定。[6]

如标的物为特定的未来物，出卖人与第一买受人订立买卖合同后，依据《法国民法典》第1138条第2款的规定，于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。

若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时，情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式，是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同，导致债权的享有以及债务的负担，故被称为负担行为，其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，需要在债权合同之外，还需有专以引起物权变动为使命的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合[7]，被称为处分行为。

在物权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人，出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同，这些买卖合同当然都是生效合同。

假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有，则出卖人与第二买受人订立买卖合同时，出卖人不享有对标的物进行处分的权利，双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下，债权合同与物权合同各司其职，债权合同仅能引起债权变动的法律效果，并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权，并不对债权合同的效力产生

影响，仅使得物权合同的效力成为效力待定。[8]所以，出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同，其效力也应做同样的认定。

我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采认债权形式主义的物权变动模式。[9]该模式的特点在于；一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。[10]这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。

在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同。出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。

假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续，则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再为第二买受人订立买卖合同时，出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。

就出卖他人之物的买卖合同的效力，学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见：一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同，二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。[11]

笔者对上述三种意见均持异议，认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景，此时，出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下：

债权形式主义的物权变动模式之下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为（或登记行为）这一民事法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生移转，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力，也即，出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质，笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。[12]

二、标的物所有权的归属

判断一物数卖情形下标的物所有权的归属，仍须从不同国家和地区物权变动模式的立法选择入手。

在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下，如标的物为特定的未来物，一物数卖情形下，数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同，出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产，二人中已经实际占有该物的人的权利，优先于另一人的权利并使之成为物之所有人，即使该人取得权利证书的日期在后，亦同，但以其系善意占有为限”，即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先，只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人，第一买受人所取得的所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因，乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下，债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上，受让人的物权亦受债的相对性的制约，不具有对抗效力的物权成为常态。因此，当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人，而非第一买受人时，只要取得标的物占有的第二买受人为善意，该第二买受人即取得标的物的所有权，并得以其所有权对抗其他买受人。当然，如果出卖人在未来物成为现实物后，即将该标的物交付给第一买受人的，第二买受人就不能取得标的物的所有权。

在前述情形，未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

另一方面，即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同，未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人，第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然，如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即将标的物的占有移转给第一买受人的，第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时，得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿”，向出卖人主张损害赔偿责任的承担。

在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未借助物权合同将标的物的所有权转移归第一买受人的，出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁，谁就可以取得标的物的所有权，数个买受人之间的债权由于债的相对性所限，一律平等，遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第二，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的，未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人，得向出卖人主张违约责任的承担。

第三，如标的物为动产，出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的[13]，一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人，基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定，该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。

在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下，一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断：

第一，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，未将标的物交付给第一买受人或未给一买受人办理过户登记手续时，又与第二买受人订立买卖合同的，先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

若数个买受人如同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提讼，要求出卖人进行债务的履行，应如何处理？笔者认为，数个买受人享有的债权具有平等性，应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。

第二，出卖人在与第一买受人订了买卖合同，并将标的物交付给第一买受人或给第一买是人办理过户登记手续，又与第二买受人订立买卖合同的，未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在债权形式主义的物权变动模式之下，标的物为动产时，依据我国《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范，允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定，标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转；则标的物在所有权移归买受人后，出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同，出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的，该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人，得向出卖人主张侵权责任的承担，也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。[14]此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时，还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。

如标的物为不动产，出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前功理预告登记手续的[15]，尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同，但经由预告登记手续的办理，第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后，第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

三、特定物债权债权人的撤销权问题

一物数卖情形中，买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后，又与第二买受人订立买卖合同，并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的，对第一买受人而言，出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态，自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时，第一买受人作为特定物债权的债权人，能否行使债权人的撤销权，以保全自己的合同债权？

在法国，废弃法院采肯定见解，认为第一买受人得行使债权人的撤销权，撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可使第一买受人的损害得以补救。[16]

在日本，司法实务界最初依据《日本民法典》第424、425条的规定[17]，一般认为在一物数卖情形，当出卖人将标的物交付给第二买受人时，第一买受人仅可对于无给付能力的出卖人为损害赔偿请求。但该种见解受到学界的批评。学界认为，此时仅承认第一买受人有债务不履行的损害赔偿请求权，对其并无实益。除允许其行使撤销权外，无其他保全方法。日本司法实务界一度接受了学界的看法，认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现，可以行使撤销权。如日本较早的判例对于不动产一物数卖，认可对出卖人与第二买受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销。[18]但嗣后又出现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。根据1919年联合判决，仅承认为保全共同担保的撤销权，不允许为保全特定债权而行使撤销权。[19]申明以特定物的交付为标的时，债权人不得行使撤销权，并明示可以行使撤销权的债权以金钱债权为限。

此项见解为后来的判例接受。[20]以后的判例认为，特定物债权人，如未因债务不履行转变为损害赔偿债权，就不具有撤销权。[21]但旋即又受到学界批评。学界认为，以特定物的交付为标的的债权，最后仍得以债务人的一般财产予以担保，与金钱债权并无不同。债权人撤销权的行使虽系以保全总债权人的共同担保为目的，但却无法因此认为行使撤销权的债权人不包括特定物债权的债权人。所以，如果因债务人处分该特定物债权的标的物而陷于无给付能力时，理应承认该特定物债权的债权人享有撤销权。日本最高法院1961年于大法庭判决中接受了这一见解，判决理由为“民法第424条规定的债权人撤销权，系以保全总债权人的共同担保为目的的制度，从而即使为特定物交付之请求权，如其标的物为债务人所处分并因而成为无给付能力时，该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。此项债权最终将变为损害赔偿债权，与金钱债权相同，应由债务人的一般财产予以担保。”[22]

我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定，修正前的内容为“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害干债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”围绕该规定，就特定物债权人是否享有债权人的撤销权[23]，在解释论上有三种不同见解，即肯定说、否定说以及限制肯定说。否定说认为，如认可特定物债权人得行使债权人的撤销权，就等于承认债权人直接对物取得权利。限制肯定说认为，特定物债权也可适用撤销权制度以为保全，但撤销权系对于已成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人间发生本不应有的事态，对交易安全影响极大，因此，该项制度的适用应加以限制，非于保全共同担保有其必要，即债务人因处分该特定物而陷于无清偿力时，不允许其以维持特定物债务的直接履行为原因而行使撤销权，否则有害交易安全。民法上关于物的交付与登记制度，也将不免遭受破坏。司法审判实践就此问题，态度不一。[24]修正后的台湾地区民法第244条则采前述的限制肯定说，明确仅有害于以给付特定物为标的的债权，不得适用撤销权的规定。其修正理由为：关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的，非为确保特定债权而设。

在《中华人民共和国合同法》颁行前，我国民法学界通说认为：撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产，系为全体债权人的利益行使，而不在于保障债务人是否能够交付特定物。若许可特定物债权的债权人行使撤销权，则有害于交易安全，同时会使民法上物之交付及登记制度受其影响。因此，只有在特定物债权转化为损害赔偿债权，债务人对此仍为无资力时，方可行使撤销权。[25]

1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第74条明文规定了债权人撤销权制度。该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权，但解释论上则一致认为：债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益。且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。倘在债务人尚有足够资力履行债务，并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下，仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能，不利于交易安全的维系。故惟有当特定物债权转换为损害赔偿债权后，债务人的总资力不足以清偿时，始有撤销权的发生。[26]笔者认可上述见解。

【注释】

[1] 王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本之交易行为。一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，面此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。”详情参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年，第162页。

[2] 在笔者看来，一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断，都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。

[3] 也有学者认为，尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式，以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是，尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同，但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详情参看（意）弗兰克•费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，载《比较法研究》，2001年第3期。

[4] 此处的特定物限于作为现实物的特定物，不包括作为未来物的特定物。

[5] 这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上，该法典第1138条第2款的规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同，”即是用于规制种类物和未来物的交易。

[6]近年来，对干《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖合同的效力仍可发生。详请参看（日）我妻荣著：《物权法》有泉修订，日本：岩波书店，1983年，第75页

[7]就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件，学界存在争议。详请参看拙著：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第2章第2节。

[8] 《德国民法典》第185条就此有相应规定。

[9]参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为，如不采认物权行为理论，下采认物权形式主义的物权变动模式，就不能妥当地区分物权与债权，因而也不能恰当地区分支配权与请求权。（详情请参看赵冀韬：《论房层买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》，载《法学》2001年第12期）笔者认为，这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式，这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下，以基于法律行为的物权变动为背景，不区分债权变动与物权变动的法律中事实基础，因此，在法国民法上，债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下．债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础，物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见，债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上，并使二者的区分体现在：债权以及债的请求权受债的相对性的制约，不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用，具有对抗第三人的效力。

[10] 有学者提川，债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为，叫《华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时，抵押合同从登记之日起生效”的规定，以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，都属债权形式主义变动模式的体现。（详请参看孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期）笔者认为，此论不当。前已提及，所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础，债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或奖记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法，此类公示方法的采用井非债权合同的生效条件，而是经由此类公示方法的采用，实现合同的交易目的——引起物权变动法律效果的发生。因此，未进行交付或未进行登记行为，是当个人未履行生效债权合同中的债务，是当事人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。据此，《中华人民共和国担保法》第41条以及第64年第2款的规定，并非债权形式主义物权变动模式的体现。

当然我们也应当看到，目前在审判实践中，的确有一些地方的法院因为当事人之间的房屋买卖合同未办理过户登记手续，就据此认定合同无效。这种处理方法毫无疑问是不妥当的。在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人为买受人办理过户登记手续，是出卖人对买受人负担的合同义务，我们当然不能因为出卖人未履行买卖合同中的合同义务，就认定买卖合同为无效合同。

[11] 杨振山：《德国法对中国物权法的借鉴意义》，载《中德法学学术研讨会论文集》（未出版）；丁文联：《论无权处分行为的效力》，载《南京大学法律评论》，1999年秋委号；梁慧星：《如何理解<合同法>第51条》，载《人民法院报》，2000年1月8日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》，2000年第2期。

[12] 王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第5期。

[13]如出卖人依据《德国民法典》第930条的规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”仅使买受人取得标的物的间接占有。

[14]此时第一买受人不得向出卖人主张违约责任的承担。原因在于：在当事人约定标的物的所有权自买卖合同成立之时起即移转归买受人所有的，在出卖人和买受人之间常常会存在租赁合同关系、借用合同关系或者保管合同关系等，使出卖人得基于上述关系继续占有标的物。在上述合同关系中，承租人、借用人或者保管人负担的向买受人返还标的物的义务并非给付义务。换言之，承租人、借用人或者保管人返还标的物，非因其向买受人负担给付义务之故，而是因为买受人在上述合同关系终止时，得向其主张所有物返还请求权。因此，由于出卖人出卖他人之物，致使其无法返还第一买受人标的物时，并不发生违约责任的承担。

[15]在我国商品房预售登记即具有预告登记的效力。有学说认为；“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”详请参看李开国：《对＜合同法征求意见稿＞若干问题的看法和修改建议》，载《现代法学》，1998年第6期。

[16]详请参看台湾大学五先生在台湾民法研究会第十七次学术研讨会上的发言、该次研讨会的主题是“特定物债权人应否具撤销权－－强制执行或金钱赔偿之选择”，详细内容载《法学丛刊》，第179期。

[17]《日本民法典》第424条规定：“债权人可以请求法院，撤销债务人知有害于其债权人而实施的法律行为。但是，因该行为而受利益或转得利益者，于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限。”“前款规定，不适用于不以财产权为标的的法律行为”第425条规定：“依前条规定所进行的撤销，为全体债权人的利益发生效力。”

[18]（日）1903年12月3日大民判，载民录8辑11卷，第9页。

[19]（日）1919年10月26日大民联判，载民录24辑，第2036页。

[20]参看刘春堂：《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），台北：五南图书出版公司，1984年版。

[21]（日）1923年11月13日大民判，载民集l卷，第64页。

[22]（日）1961年7月19日最高法院大法庭判例，载民集15卷，第1875页。

[23]由于我国台湾地区民法典采物权形式主义的物权变动模式，此时债权人撤销权的行使对象为出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第74页。也有学者认为债权人撤销权的行使对象既可以是出卖人与第二买受人之间的买卖合同，也可以是出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看简资修：《特定物债权人应否具撤销权一强制履行或金钱赔偿之选择》，载《法学丛刊》，第179期。笔者采前一种见解。

[24]详请参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），北京：中国政法大学出版社，1998年版，第164—166页；孙森焱：《论双重买卖》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，台北：五南图书出版公司，1984年版。