体系建设论文范文第1篇

我国保险业目前的信用状况可以用一个词概括，就是“信用缺失”。虽然经过多年努力，我国保险业在诚信建设上已有不少建树，但是与整个社会和保险行业的发展要求相比还存在着相当大的差距。最近一项比较权威的调查结果也证实：有高达六成的保户对保险公司不满意。其中最突出的表现在保险人对投保人误导，片面夸大保险新产品的增值功能，许诺虚假的高回报率模糊新产品存在的风险和条款说明，给一些投保人造成经济损失，引起投保人的强烈不满；其次，有些保险公司在理赔时不按合同履行保险责任或无理拒赔，加之有效的解决保险争端投诉机制尚未建立，一些保险争端得不到公正合理的解决，也挫伤了投保人对保险市场的信心；更有一些保险公司及其分支机构违规经营情况普遍，给保险业的社会声誉造成了极大损害。

二、我国保险业信用缺失的原因

保险业存在的诚信缺失既与历史和社会规范等方面的因素有关，也有保险业特有的原因。从共性原因看，长期的计划经济体制由于没有市场竞争，包括保险企业在内的很多企业普遍缺乏诚信意识，加上社会规范对失信的企业没有严厉的惩罚措施，使得失信成本很低，助长了市场诚信的缺失。除此之外，更多是由于保险业自身的原因导致了保险业的诚信缺失。

（一）保险营销的中介性

保险产品大多是人们不愿意谈及的与损失、灾害、死、伤、残等相联系的风险，这种产品避讳性的特点使得人们通常不愿主动购买保险，因此大部分保险产品的销售必须通过中介人。有了中介人，自然就会产生委托－问题，如果激励相克机制设计不好，就会使保险人的目标函数与保险公司的目标函数发生偏差，造成即使保险公司重视诚信也难保人一定诚信的现象。

（二）保险产品的复杂性

保险产品相对复杂（而且呈现越来越复杂的趋势），纷繁复杂的条款使得一般消费者对保险产品往往难以透彻理解，这样就会给某些不诚信的保险公司及其人留下可乘之机。

（三）保险业务（特别是寿险业务）的长期性

保险业务的长期性意味着保险买卖双方重复复杂博弈的周期间隔较长，频率较低，在这种情况下，即使保险公司及其人发生了不诚信的行为，其后果在短期内可能也不易显现，这使得保险公司可能放松诚信自律，放松对人的教育，甚至有可能为了短期的指标和一时的风光而不惜牺牲公司诚信为代价。

（四）中国保险市场的远未饱和性很容易造成诚信的缺失

目前我国保险市场远未饱和，仍处于拓荒期，大量待开发的潜在的市场需求给信誉不佳的保险公司提供了生存土壤，“跑马圈”的现象严重，优胜劣汰机制没有形成。根据对我国保险业信用状况存在的诚信缺失原因进行分析，笔者认为，除历史、产权制度和社会规范等与其他行业共有的原因外，我国保险业诚信缺失还有其行业特有的原因。

三、保险业信用体系建设的可行性分析

作为人类社会生产和生活中为了达成某种意愿而共同约定并相互遵守的一种社会理念，诚实守信是维系我国保险业生存和发展的生命线。衡量一国保险体系是否完善和保险业是否发展，关键就看它是否建立了牢固的诚信制度。中国保险业因其自身的特点，在信用制度建设方面具备优于其他行业的条件。

（一）国家立法方面

我国的《保险法》、《公司法》、《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》等法律文件有诚实守信的法律原则，《刑法》中也有对诈骗和扰乱金融市场秩序等犯罪行为处以刑罚的规定：最大诚信原则是保险经营的基本原则之一。

（二）政府监督方面

统一的监督管理给中国保险企业的经营带来了相对稳定的政策环境，统一的监督管理以及政策的连贯性、延续性和高透明度，促使中国保险企业产生自觉维护其自身信用的原动力。

（三）技术数据方面

统一的会计标准所披露的保险企业年报，使得中国保险业信用制度建设中所必需的经营业绩等信息在会计信息方面解决了可以相互进行比较的量化标准问题。

（四）公众监督方面

保险产品的表象是承诺服务，是投保人风险转移的一种方式。信用制度是中国保险企业开拓市场的必然要求和前提条件。

（五）行业自律方面

保险企业在市场经济环境下的生存空间与保险企业信用制度建设密切相关。因此，中国保险企业在各地的行业协会大多负担起对失信投诉事件进行处理和争议仲裁的责任，以及自发地开展建设和维护保险企业信用的宣传活动等。

四、我国保险信用体系目标模式的构建

（一）保险信用体系的总体框架

保险信用体系是指通过法律调整、制度建设、道德规范和社会监督等手段对保险监管者信用、保险主体信用及业外信用在保险经营活动中的各个环节进行规范而形成的保险信用系统。根据我国的实际情况，保险信用体系应该包含以下几个方面的内容。

1、保险监管者信用。保险监管者信用是保险信用的重要保证，是依照法律法规，运用行政手段，在公平、公正、高效的原则下，科学制定监管规章，严格规范市场运作，并以追求保障被保险人利益为根本目的的一种行为规范。

2、保险主体信用。保险主体信用包括了保险企业、保险中介机构等保险市场主要成员的信用，是保险信用的基础。它是指在国家法律法规框架内按照市场经济要求，认真执行行业公约，恪守职业道德，规范经营行为，认真履行保险合同，追求被保险人利益与企业利益最大化相统一的一种行为规范。

3、业外信用。业外信用主要分为两部分，一是除保险人以外的保险合同当事人或关系人的信用，包括投保人、被保险人、受益人等的信用，具体体现为如实告知和合同履行。在保险合同订立前，按最大诚信原则向保险人履行如实告知义务；在保险合同订立后，按照合同约定履行缴费、变更通知等义务。二是保险经营活动中涉及到的其它单位和个人的信用。如银行、会计、审计事务所、仲裁机构、医院、律师等。业外信用对保险信用有着重要影响。

（二）建设保险信用体系的要求

1、监管者方面。第一，监管者必须进行监管理论创新。监管的核心目标是消费者理论。就保险监管来说，明确保险监管的目标是保护投保人的利益。保险监管侧重于维护保险市场的稳定，检测风险走向和防止保险市场出现系统性风险，避免社会公众对保险市场产生信任危机。第二，提高监管的透明度。从根本上讲，提高保险监管透明度，是加强和改进保险经营与监管、保护投保人利益的要求。为此，保险监管部门应加强调研工作，研究制定保险信息披露管理办法，针对目前保险业信息披露中的违规行为，制定相关的处罚办法。同时，加大保险业对外宣传力度，充分发挥社会监督的作用，积极引导舆论和社会中介机构依法参与保险信息披露工作，加强对保险公司经营行为的监督和制约。

2、市场主体（公司）方面。必须建立和健全保险公司经营管理机制。从外国保险公司经营管理的实践来看，保险公司经营管理的好坏，会直接影响信用关系的好坏，这已成为一个不争的事实。为此，必须建立一套有效的能够反应信用要求的管理机制。

3、消费者方面。加强保险信用体系建设，还需要所有保险消费者的参与，要求他们在保险交易中履行如实告知和事故发生及时通知等诚实守信义务。同时，要注意培养消费者树立正确的保险消费意识，自觉维护保险市场秩序。

4、社会中介方面。加强行业协会和社会中介机构在诚信建设中的作用。没有这两者的参与，行业诚信建设很难取得实质性进展。全社会信用体系建设方面，也需要尽快出台相关政策。

五、构建保险体系中需要关注和解决的问题

中国保险业长期存在着信用疲软，成为中国主要经济风险之一。为此，当前要做的重点工作主要有以下几点。

（一）立法

《保险法》作为我国第一部保险大法，对强化保险法规建设，增强公共保险意识，规范保险行为起到了极大的作用。通过修改《保险法》进一步适应了中国保险市场从初创向成熟转化的需要，新保险法对于推进保险产品市场化进程、增强保险经营主体盈利能力、规范保险中介市场、提高保险行业信誉起到了积极的促进作用。但是还需要相关的法规、条例或细则予以配套，如《保险业法》、《展业管理法》《经纪人管理法》、《再保险管理法》等。

（二）执法

制定保险市场竞争主体的经营规则，是保险监管的主要职能之一，从监管的功能上讲，保险监管更主要应是一个执法机构，目前法规失范的重要根源是在监管实践中重法制建设，轻“法治”执法，其结果是违规行为普遍，监管执法最后陷入法不责众的“威慑陷阱”。

（三）社会监督

加强信用监督和失信惩罚管理。发达国家大都有比较健全的国家信用管理体系，包括关于信用方面的立法和执法（失信惩罚机制）。行使政府职能的中国保监会有条件和能力对中国保险企业的信用制度建设进行监督管理。

（四）加强保险公司内部管理

要建立一个开放的保险市场体系，并使我国保险业在国际声争中长久立于不败之地，关键在于大力培养保险专业人才，加快国内保险人事、用工、分配制度改革，营造公平竞争、长期发展的良好环境。一是要建立科学的人事考核评价体系。考核结果不仅要与工资晋升、分配系数挂钩，而且也要成为员工职位晋升和岗位调整的重要依据；二是要建立公平合理的薪资体系。薪资构构成中固定比例要相对缩小，活的部分比例要加大，对有突出贡献者要实行特殊奖励，与绩效挂钩。三是要建立切实高效的教育培训体系。制定教育、培训的中长期计划，实施全员培训，终身教育。

（五）外部监管

随着我国市场开放的加快，保险监管能否取得实质性的改善成为我国保险业成长的关键所在。过去由于受认识、体制、会计制度、管理方式和监管能力等主、客观因素的影响，偿付能力的监管并不是我国保险监管机构对保险公司进行监管的目标。随着我国经济体制和金融体制改革的进行，特别是我国经济对外开放政策的实施，我国保险监管机构已经开始重视对保险公司偿付能力的监管。我国近期保险监管的目标应先定在保险公司“保险公司偿付能力和市场行为监管”并举上，经过一定的过渡期后，最终我国保险的监管目标将定位于保险公司的偿付能力上。

从监管方式看，保险监管机构应督促保险公司建立风险资本评估系统，健全保险公司的自我评估机制。

在监管范围方面，我国的保险监管机构在过去的几十年经历了从无到有、从小到大的发展阶段。目前有必要对保险监管机构的监管内容加以调整，做到就重避轻、突出重点，既保证保险公司的稳定经营和具备充足的偿付能力，又赋予保险公司经营自。

参考文献：

1、魏华林,俞自由,郭扬.中国保险市场的对外开放及其监管[M].中国金融出版社,1999.

2、刘友芝.经济全球化下中国保险监管模式的两难选择[J].金融与保险,2002(4).

3、姚飞.保险监管亟待理论创新[N].金融时报,2002(7).

4、让·勒梅尔.欧美保险业监管[M].经济科学出版社,1998.

5、吴兴刚.提高保险透明度的几点思考[J].金融信息参考.

6、赵阿兴.保险业更易于建立信用体系[J].金融信息参考.

体系建设论文范文第2篇

关键词：档案信息化；理论体系建设；时机；措施

档案事业的发展，为了能够科学管理，则信息化建设作为其重要的前提条件，同时也是档案功能进一步拓展的重要路径。特别是在当前践行科学发展观的新形势下，通过加快推动档案管理信息化，有利于促进社会主义和谐社会的建设进程，为档案事业的快速发展奠定良好的基础。目前我国档案信息化建设还处于较低的水平，这就需要我们在档案工作中要不断的强化理论和实践研究，以科学性作为重要依据，从而确立档案信息化建设的目标、任务和方法，确保更好的推动我国档案信息化建设的健康、有序发展。

1档案信息化理论体系建设的时机

当前档案信息化建设过程中会受到较多因素的影响，从而导致档案信息化建设过程中存在着各种各样的问题及矛盾，这就需要不断的积累经验，以科学性作为重要依据，进一步对档案建设工作进行完善。特别是当前档案信息化建设的时机和条件越来越成熟，构建档案信息化理论体系具备了多种发展机遇，因此需要抓住这一有利时机，更好的推动我国档案信息化建设的进程。

1.1需要具备条丰富的经验，同时还要明确档案建设的目标、任务及标准

在构建档案信息化理论体系过程中，各级档案管理部门需要加强工作经验的积累，制定完善的档案信息建设的目标、任务和标准，进一步明确档案信息系统的内容。在国家信息建设工程中，需要相关建设部门能够给予更明确的引导，确定档案信息化建设的主要方向和基本目的，只有这样才能确保档案信息建设理论系统的科学性和合理性。

1.2各级档案管理部门具备技术推广与人才技术优势

各级档案管理部门在不断发展过程中，充分的与自身的实际情况进行结合，在档案信息技术及人才培养方面积累了丰富的经验，档案管理人员队伍整体素质有了较大程度的提升，这为档案信息化理论体系建设提供了重要的人才保障，档案信息化理论体系建设有了人才和技术上的优势，有利于建设工作的顺利推进。

1.3档案信息资源的综合利用

随着社会的快速发展，在当前档案信息化体系构建过程中，不仅具备了宽松的环境空间，而且信息技术十分成熟，发展速度较快，这在一定程度上促进了电子政务的发展，档案信息资源综合利用的能力不断增强，这对档案信息化理论体系的建设的未来的发展起到了非常好的促进作用。

1.4档案信息化体系建设模式创新与发展

在当前社会和经济快速发展的新形势下，传统的档案信息建设模式越来越无法跟上我国信息化建设的步伐，不利于当前各级档案馆业务能力的巩固，因此需要进一步加强档案信息化理论体系建设，加快开发与档案信息资源有效的能力，对信息建设过程中的服务渠道建设内容进行拓宽，努力提升档案信息服务水平，确保档案信息化体系建设模式的创新，使其保持良好的灵活性，为其长远发展注入新的活力。

2档案信息化理论体系建设的措施

2.1将档案信息化实证研究与档案信息化理论研究有效的结合

目前,学术界对建立档案信息化理论体系的总体阐述过于单薄、零散,大多采取“概而述之”的研究模式,显得零散杂乱、单薄乏力、歧义频出、难以把握。事实上,建立与完善档案信息化理论体系,必将受到我国现阶段的基本国情与档案信息化实践发展两方面因素的制约影响,也决定了建立档案信息化理论体系将面临着两条不同的研究途径:一是侧重于我国档案信息化实践过程中存在问题的实证研究;二是侧重于我国档案信息化发展前景的理论研究。对此,在档案信息化理论体系建设过程中,应当有明晰认识与基本抉择:必须从档案信息化理论体系与档案信息化作用实效相结合的思维角度出发,兼顾二者的有机结合,以我国基本国情实际为主。

2.2需要档案理论和业务方面的工作人员和信息技术专家的共同努力

在档案信息化理论体系建设过程中，由于对技术具有较高的要求，因此需要档案理论工作者要在工作中与档案业务工作者及信息技术专家有效的进行合作，充分的体现出档案信息技术专家的主导地位，特别果对信息技术专家的聪明才智及主动精神进行突出，并将其作为档案信息化理论体系建设的重要内容之一，因此需要加大力度培养档案复合型人才，使其能够更好的胜任档案信息化理论体系建设工作，更好的促进档案事业的健康有序发展。

2.3需要各级政府部门的大力支持

国家需要在制定信息化政策时给予档案信息化理论体系建设给予必要的倾斜，同时还要加大人力、物力及财力上的投入力度，各级政府需要为档案理论和业务工作者及档案信息技术专家提供良好的工作环境，为档案信息化理论研究提供经受实践检验的机会。建立健全信息化建设的基本方针，使其不仅能够与当前我国的国情相符合，而且能够与发达国家档案信息化理论成果具有良好的衔接，确保档案信息化理论体系具备良好的导向性、综合性和可操作性，在各级政府部门的大力支持下更好的推动档案信息理论体系的建设和发展。

2.4进一步完善组织体制和决策机制

在建立档案信息化理论体系的实践过程中,各级政府业务主管部门,要注意逐步培育在档案信息化理论指导下进行档案信息化实践的组织体制和决策环境:一方面,在建立档案信息化理论体系过程中力求做到档案信息化建设要有新认识、档案信息化规划要有新思路。结合档案信息化管理、业务、技术等规范的制定与实施,坚持用档案信息化理论指导档案信息化实践。另一方面,在建立档案信息化理论体系过程中力求做到档案信息化推进要有新体制、档案信息化执行要有新举措。

在当前新形势下，建立健全档案信息化理论体系建设，这不仅是档案事业建设过程中的一项重要内容，而且是促进我国科学发展的重要保障，因此各级政府及相关主管部门需要在档案信息化理论体系建设上要具有全局性观念，从战略角度出发，充分的调动各方面的资源和有利条件，进一步提高档案工作者的综合素质，为我国档案信息化建设水平的提升起到积极的推动作用，确保我国档案事业的健康、有序发展。

作者:李丹 单位:齐齐哈尔市公共资源交易中心

参考文献

[1]王波.浅议影响档案信息化理论体系建设的几个问题[J].黑龙江科技信息,2011，9，15.

体系建设论文范文第3篇

金融是现代经济的核心，银行又是金融的核心。对于大多数银行来说，其面临的最大风险是信贷风险，即贷款的信用风险。银行信贷风险是各种经济风险的集中体现，不仅影响着金融体系的稳健性，而且会影响国家宏观经济政策的制定与实施，甚至打乱市场秩序，造成经济动荡。

从信息经济学的角度来分析，银行的信贷风险很大程度上来源于借贷双方的信息不对称。作为受信主体的银行借款客户对硕士论文自己的经营状况及其信贷资金的配置风险等真实情况更了解，处于信息优势地位，而作为授信主体的贷款方银行则对客户的相关财务信息和风险了解不够，处于信息劣势地位。这种信息的不对称很容易引发受信主体信贷前的逆向选择和信贷后的道德风险行为，进而引发银行的信贷风险，影响金融体系的安全。

而银行的信贷征信恰恰是解决信贷信息不对称问题的最好方法。通过银行信贷征信，能够增加借贷双方的信息透明度，降低交易成本；有利于建立信用的记录、监督和约束机制，降低银行的信贷风险。本文正是基于解决银行信贷信息不对称问题和降低银行信贷风险的目的，期望通过硕士论文对国内外的银行信贷征信体系建设情况的比较，得出对于我国银行信贷征信体系建设的有益启示。

1.2研究目的

本文旨在通过比较我国和征信发达国家和地区的银行信贷征信体系建设情况，结合本国银行业信贷征信体系建设现状及存在的问题，提出完善我国银行信贷征信体系建设的建议，以便能够对解决我国银行信贷风险问题和提高我国银行业竞争能力有所借鉴。

中文摘要

银行信贷风险是各种经济风险的集中体现，不仅影响着金融体系的稳健性，而且会影响国家宏观经济政策的制定与实施，甚至打乱市场秩序，造成经济动荡。从信息经济学的角度来分析，银行的信贷风险很大程度上来源于借贷双方的信息不对称。这种信息的不对称很容易引发硕士论文受信主体信贷前的逆向选择和信贷后的道德风险行为，进而引发银行的信贷风险，影响金融体系的安全。

体系建设论文范文第4篇

1.有利因素

（1）网络的普及有利于学生对社会主义核心价值体系的学习。网络以其快速、便捷的优势成为学生了解信息的主要方式，学校里网络技术发达，无线上网普及。学生可以通过查阅信息资料、网络交流聊天等方式随时随地学习社会主义核心价值体系相关内容。

（2）网络的交互性有利于思想政治教育者引导学生对社会主义核心价值体系进行学习。在网络环境中，双向互动是最基本的信息传播模式。教师可以利用这一优势，通过留言回复等，与学生进行平等交流，激发大学生学习社会主义核心价值体系的潜在主动性。

（3）网络表现方式丰富多样，增强了社会主义核心价值体系教育的吸引力和感染力。高校思想政治教育工作者可以以社会主义核心价值体系的内涵为基本内容，制作微视频，通过微博传播，将抽象变为具体，广泛传播社会主义核心价值观，这种多种形式的表达方式，生动逼真，更易于被大学生接受，增强了大学生对社会主义核心价值体系的认识和认同。

2.不利因素

（1）多种文化冲击社会主义核心

价值体系教育。在当前网络环境中，传统与现代、国内与国外差异文化影响着大学生的价值观。近年来，国外影片、动漫等文化形式深受大学生的欢迎。大学生更容易接受新鲜的事物，对于欧美风、韩流等外来的风格和形式有一定的偏爱。这反映了当代大学生对这些文化形式背后价值取向的多元选择。这给我们在大学生中开展社会主义核心价值体系教育带来了冲击和干扰。

（2）网络信息开放性与共享性有

碍于社会主义核心价值体系教育。当前我国社会正处于深刻变革时期，社会结构的深刻变化、贫富差距的存在、现象披露等信息集中在网络上，大学生经常看到社会发展中的挫折和失误，不免影响他们的理想信念。在面对现实社会时，大学生很难将社会主义核心价值体系的内涵与现实连接起来。

二、大学生社会主义核心价值体系教育与网络建设有机结合

在网络环境下对大学生开展社会主义核心价值体系教育，机遇和挑战并存。高校应从大学生的实际特点出发，不断创新方式方法，使得社会主义核心价值教育深入人心。

1.重视高校网络的硬件条件

网络是对大学生进行社会主义核心价值体系教育的重要阵地，各高校无论是思想政治教育者还是高校领导都必须有充分的认识。要加强校园网络的硬件建设，保证学校有硬件过硬的计算机教室、多功能教室，无线网络覆盖区，使校园网络进入到办公室、图书馆、宿舍等，为学生从网上获取知识和信息提供良好的硬件环境。

2.利用网络特点，完善校园网络的软件建设

一是要充分利用网络新媒体的特点，创新大学生社会主义核心价值体系教育的工作方法与手段。面对网络上各种复杂信息，要完善校园网络的建设，加大网络正面宣传力度，传播正面信息，加强对学生网络道德和网络信息辨别等方面的引导和教育。二是要注重教育软件的开发，既有教育性又有趣味性，便于大学生接受，使社会主义核心价值体系融入校园主流文化。三是要培养政治觉悟高，有一定网络技术水平的思想政治教育工作队伍。思想政治教育者要坚定中国特色社会主义的理想信念，有较高的网络文化素养，较为熟练地运用网络，只有这样，才能及时获取重要信息，与学生平等交流，才能在大学生群体中有效地开展社会主义核心价值体系教育。

3.用科学的网络舆论引领

用科学的校园网络舆论引领，用社会主义核心价值体系占领校园网络。首先，要建设技术性较强的监管队伍，注重教师队伍的舆论高度，注重学生骨干分子在基层的舆论引导，及时发现大学生中存在的思想问题，并有针对性地开展教育；其次，根据学生最关注的问题，积极主动地给出正面回答，引发学生的理性思考，避免在大学生中出现造谣、传谣等现象；最后，要开展相关知识讲座，采用大学生易于接受的方式如论坛、聊天室等方式对大学生进行有针对性的宣传与沟通，把主流价值观灌输和渗透到大学生的头脑中去。

4.发挥网络文化教育功能

发挥网络文化的教育功能，坚持用马克思主义中国化的最新成果武装大学生的头脑。其功能主要体现在对大学生进行如礼仪、规范、伦理道德等方面的教育。马克思主义是我们立党立国的根本指导思想，是社会主义核心价值体系的灵魂，网络文化是一种特殊社会意识形态，尊重差异，包容多样，构建网络主流意识形态，用社会主义核心价值体系占领网络文化阵地。高校要积极主动跟上时代潮流，运用网络优势，利用各种形式，鼓励、支持大学生参与网上对话和讨论，由传统的“灌输式”转变为“渗透式”教育，发挥网络文化“润物细无声”的作用。

5.发挥网络传承功能

体系建设论文范文第5篇

内容提要:建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。

早在1985年，佟柔教授就指出中国民法学的任务之一是“建立中国民法学理论体系。”[1]当年，在苏州召开的中国法学会民法学、经济法学研究会成立大会上，中国法学会副会长甘重斗也指出，民法学、经济法学研究要“适应经济体制改革的要求，不断完善我国民法学、经济法学的理论，逐步建设具有中国特色的民法学和经济法学理论体系。”[2]可以说，建立中国民法学理论体系是改革开放以来中国民法学界的一致追求。

如果把改革开放以来的中国民法学置于百年中国民法学的发展史上加以考察，那么建立中国民法学的理论体系的实质是，努力实现中国民法学的理论转型。建国后直至改革开放之初，前苏联式的民法学虽然“无学”，但并不缺乏其理论体系，只不过那是一种服务于高度集权的经济体制和政治体制的理论体系。这种民法学理论体系不能满足中国市场化改革的需要，也不满足中国建设社会主义法治国家的需要，因此中国民法学界必须彻底摆脱这种民法学理论，重新构建能够满足市场化改革和法治国家建设需要的新的民法学理论体系，也就是彻底实现民法学自身的理论转型。因此，实现民法学的理论转型构成了建立中国民法学理论体系的实质内容。

从这个层面来看，经过30年的努力，应该说建立中国民法学理论体系的任务已经初步完成。中国民法学顺应了市场化改革和法治国家建设的历史潮流，从民法的定位（调整对象）和定性（私法）入手，以全面推进反映私法理念的民法制度建设为重点，初步建立起以私法理念为基础的新的民法学理论体系，基本实现了民法学的理论转型。这一新的民法学理论体系，完全不同于前苏联的民法学理论体系，而与清末至民国时期继受而来的民法学以及现代西方大陆法系民法学理论体系却有着理论上的渊源联系。

然而，中国民法学界希冀的建立中国民法学理论体系理应是指成熟的民法学理论体系，就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨。

一、关于“中国特色”与民法制度及理论创新问题

在当下的中国理论界，总有一种习惯，在中国的社会科学前冠以“中国特色”，以强调中国社会科学理论所具有的某种特殊性。这种理论现象也同样存在于民法学界，习惯将中国民法学称之为“中国特色”民法学，如“中国化的民法学理论体系”、“中国特色的物权法理论体系”、“中国特色的合同法理论体系”。[3]这种理论习惯固然与“中国特色社会主义理论”和“中国特色社会主义法治理论”等当下盛行的政治观念有关，然而也着实反映了中国民法学界存在着一种追求民法制度创新和民法学理论创新的思潮。

基于中国市场化的改革所具有的特殊性以及民法制度和理论与这场改革之间存在着内在的关联而言，追求民法的制度创新和理论创新，当然无可非议，且亦顺理成章。尤其是当中国经过了30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界发出了制定一部与法国民法典、德国民法典媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的呼吁，[4]力求在民法制度和民法学理论上有所创新，创建具有“中国特色”的民法制度和民法学理论，就更具有了历史和时代的使命感。

然而，笔者认为，中国民法学界大可不必过渡强调制度和理论创新，中国民法学理论体系也大可不必非得具有“中国特色”不可，没有制度和理论创新，不具有“中国特色”，但却能满足市场化改革和法治国家建设需要的民法学理论，她也可以成为中国的民法制度和民法学。事实上，如果我们将改革开放以来所建立的民法制度和民法学理论与西方社会尤其是大陆法系国家或地区的民法制度和私法理论加以比较的话，我们不难发现，其间的共性远大于个性（即所谓“特色”）。总体来看，改革开放以来中国的民法制度和民法学理论建设其实并无多少创新和“中国特色”，其大多内容不是来自大陆法系就是来自英美法系或者国际公约。例如，备受学者称道的1999年《合同法》，总体架构来自大陆法系的债法，部分内容（例如，第108条关于预期违约的规定、第402条关于间接的规定）则借鉴自英美法，总计428条，大概没有来源的仅有127条关于合同管理的规定，其他均有出处，因此很难说是具有多少制度和理论的创新，也很难说有中国的“特色”。

2007年颁行的《物权法》总体结构上采取德国物权体系（所有权、用益物权、担保物权），其间最具特色的建设用地使用权、农村土地承包权则属于用益物权，未能超越德国的物权体系。真正具有“中国特色”的是按照所有制标准的所有权分类（即将所有权分为国家财产所有权、集体财产所有权和公民个人财产所有权）以及关于国家财产所有权的特殊规定（其实这也来自前苏联），则倍受学者诟病，很难值得中国民法学界为此“中国特色”而荣耀。

在中国民事立法（尤其是民法典编纂）的问题上，一些曾经倍受学者称道的具有“中国特色”的制度创新或者理论创新，其实与民法学的理论幼稚性不无关系，不值得作为“中国特色”的荣耀来彰显。例如，1986年《民法通则》有两项制度应该算是很有“中国特色”的，但是其间表现出来的却是理论的不成熟性。

一是基于法律行为合法性的本质判定，创设了一套新的法律行为概念体系。当时的民法学界从法律行为的合法性出发，认为无效的法律行为不是法律行为，并认为传统民法上无效法律行为是一个自相矛盾的概念。[5]为了避免这种概念的矛盾，《民法通则》创设了“民事行为”的上位概念，在这一上位概念下，将合法的行为称为民事法律行为（法律行为），将不合法的民事行为称为“无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”，由此形成了与传统民法完全不同的一套概念体系。然而，这一新的概念体系纯属添乱。其一，造成新的概念矛盾。例如，民事法律行为具有合法性，能够产生当事人预期的法律效果；反之不具有合法性的行为是“无效的民事行为”或“可变更、可撤销的民事行为”，不能产生当事人预期的法律效果。但是，“可变更、可撤销的民事行为”并非当然无效，如果行为人没有行使撤销权，那么它就是有效的，可以产生当事人预期的法律效果。这种有效的行为按理应属于“民事法律行为”，可是它又不能被称为“民事法律行为”，而只能被称为“可变更、可撤销的民事行为”。其二，现实生活中本无“法律行为”，法律行为是对现实生活中存在的各种合同、遗嘱等行为的理论抽象，法律行为和无效法律行为与现实法律生活的合同和无效合同、遗嘱和无效遗嘱在概念上是完全对应的，其间不发生概念使用的混乱。然而，如果按照《民法通则》关于法律行为合法性理论的逻辑，无效法律行为的概念是自相矛盾的，那么无效合同和无效遗嘱的概念也应该是矛盾的，因此人们也就不能使用无效合同和无效遗嘱的概念。那么，人们又该怎么称呼这种无效的合同和无效的遗嘱呢？对于这样的问题，《民法通则》以及法律行为合法性理论并没有给出解决的办法。于是出现了法律行为的理论和实际生活相脱离的概念使用状况，一方面理论上不再使用无效法律行为的概念，但另一方面现实法律生活中无效的合同依然是合同，无效的遗嘱依然还是遗嘱，法律概念的使用更为混乱。[6]

二是《民法通则》将违约责任与侵权责任统一在民事责任之下，独立成章。这一法例曾经被中国学者认为是反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色，[7]“是世界民事立法史上的重大突破”。[8]然而，这一制度创新造成的直接后果就是民法教科书内容和民法理论教学的混乱。在一些尊崇这一法例的民法教科书的知识体系里，债和合同部分没有关于违约责任或债不履行责任的内容，违约责任或债不履行责任的内容则安排在民事责任内。更为严重的是，基于这种立法例，一些教科书致力于民事责任一般原理的构建。然而，从他们所构建的民事责任一般原理来看，主要是从侵权责任的理论中提炼出来的，用于指导侵权民事责任应无问题，但是用于指导违约责任则有问题，民事责任的一般原理与违约责任之间存在格格不入的现象。这主要表现在构成民事责任一般原理的核心的责任构成理论方面。试图构建民事责任一般原理的学者，搬用侵权责任的一般构成要件理论，作为民事责任的责任构成理论，并都采取四要件说，即民事责任构成的要件包括：行为违法、损害事实、因果关系和主观过错。[9]然而，当我们将这四要件用于违约责任时，发现违约责任根本无法套用这一责任构成的理论。违约责任的形式有强制履行（继续履行）、违约金、赔偿损失以及定金。这些责任形式对于责任构成要件的要求是不同的，并不适用民事责任的一般构成要件。强制履行因金钱债务和非金钱债务而有区别。金钱债务只要存在违约行为，债权人即可请求强制履行，并不要求其他条件。[10]非金钱债务适用强制履行的条件是：一是有违约行为；二是合同的履行仍然可能，包括事实上可能和法律上可能，如果事实上已经不可能履行或者法律上不可能履行的，不适用强制履行。[11]除此之外，强制履行不要求其他条件，既不考虑损害和因果关系，也不要求过错。违约金责任取决于合同对违约金的约定，如果当事人没有约定违约金，不存在支付违约金问题。如果合同约定了违约金，那么只要发生约定的违约行为，相对人即可依据合同约定请求违约人支付违约金。这里原则上不必考虑损害、因果关系和过错的因素。当约定的违约金数额与可能造成的损失相比过高或者过低时，当事人方可请求法院适当减少或增加。[12]此时违约金的支付与损失有一定的关系，但仍不属于民事责任所要求的损害和因果关系要件。至于过错，只有在免责事由时才给予考虑，也就是说如果违约行为是因不可抗力或相对人的过错所致，那么债务人可以主张免责免除违约金责任。但如果不存在免责事由，债务人仍应对承担自己的违约行为承担支付违约金的责任，而不必考虑债务人是否确有过错。赔偿损失责任的承担，取决于违约行为是否造成了相对人的损失，因此违约赔偿要求违约行为、损害以及因果关系三个条件，但对于过错原则上不予考虑。只要违约行为造成相对的损失，违约人即负有赔偿相对人所受损失的责任。过错也仅仅作为是否免责的一个考量因素。定金的情形与违约金相似，取决于合同关于定金的约定和违约行为，而不要求其他条件。由此可见，民事责任的一般构成要件并不适用于违约责任。除了责任构成要件的理论外，民事责任的一般原理中有关有限责任和无限责任、[13]财产责任和非财产责任、按份责任和连带责任等民事责任分类的理论，免责事由中的正当防卫和紧急避险，都无法适用于违约责任。民事责任的一般原理之牵强可见一斑。[14]

鉴于《民法通则》创立的这一立法例存在的问题，曾几何时，这一最具“中国特色”的民法制度创新很快就被立法所抛弃，1999年的《合同法》将违约责任收归合同（债）制度，独立的民事责任制度及其理论已经失去了“半壁江山”。

当前，侵权责任法的单独立法虽然已成定势，但这是在无民法典的情势下进行的立法活动，如同此前颁行的《合同法》、《物权法》以及更早些的《婚姻法》和《继承法》均采取单独立法一样。如果在编纂民法典的情势下，讲究体系严谨的民法典能否容忍侵权责任制度在实质上保持其独立于债的地位，仍属疑问。相反，从主流学者的观点来看，无论是侵权责任独立成编的主张还是在债法体系内安排侵权行为的主张，一个共同的认识却是：侵权行为是债的发生原因之一。例如，极力主张侵权行为法独立的王利明教授，在其主持的《中国民法典草案建议稿》中设有债法总则编，并且规定债的发生根据包括侵权行为（第1153条），侵权行为编（第八编）规定的侵权行为后果也主要是损害赔偿（债），其所以主张侵权行为独立成编，主要原因在于侵权行为的后果不限于损害赔偿，还包括赔礼道歉等非财产责任，后者不属于债。[15]然而，只要承认侵权行为的后果主要是损害赔偿（债），将侵权行为从债法体系中分离出去就缺乏充分的理论依据，或者说其所构建的民法典体系就无法达到“自圆其说”的最低理论要求。

此外，在中国民法学的理论发展中，关于国有企业产权的讨论，关于民法典编纂体例的“主义”之争，关于制定物权法还是制定财产法的争论，也在一定程度上表现出理论的不成熟性。

由此看来，在中国民事立法及其理论研究中，所谓制度创新或理论创新，未必是理论成熟的表现，相反则很可能是理论不成熟性的表现。基于不成熟的理论的制度创新或理论创新，是不可取的，更不能作为“中国特色”使人产生荣耀感。

实际上，诚如苏力所言，“法学关注的一个国家内整个社会相对长期的稳定秩序”，决定了“法学是一个比较保守的学科”，“法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随”，“法学实在是太缺乏新意了”。[16]中国民法学也是如此。尽管中国改革开放以来处在急剧的社会变革之中，尚未形成“整个社会相对长期的稳定秩序”，但是由于中国改革的目标取向是市场经济体制，而市场经济体制则并非新生事物，因此建立在市场经济基础之上的民法制度及理论体系也不是新生事物。西方社会市场经济体制和市民社会历经数百年的历史，其制度与理论则可追溯到古代罗马，因此其法律制度和私法理论构建已经相当成熟。既然中国选择了市场化改革的路子，那么历史留给中国民法学者制度创新和理论创建的际遇和空间实际上少之又少。[17]事实上，中国的民事立法也好，民法学理论研究也好，最近30年来，始终是在追随发达国家（市场经济社会），并无多少具有“中国特色”的制度创新。即便有些真正具有“中国特色”的民事制度，如典权，也不在立法者的视野内。

因此，在中国民法的制度与理论构建的认知问题上，笔者宁可主张，中国民法学是“中国”的民法学，但可以不是“中国特色”的民法学。

二、关于民法学的学术共识问题

学术共识是构建学术平台的基础，是学者开展学术研究，进行学术对话、学术交流的必要前提。如果学者之间缺乏基本的学术共识，“鸡同鸭讲”，学术对话和学术交流就很难进行，学术研究也就很难展开，也就谈不上学术平台的构建，学术水平的提升也将受到不利影响。

学术共识还是学科发展水平和成熟度的一种标志。一般来说，学术共识越多，“鸡同鸭讲”的现象就少，学术对话和交流也就顺畅，学科的成熟度也就越高；反之，学术共识少甚至缺少基本的学术共识，“鸡同鸭讲”的现象就多，学术对话和学术交流就无法顺畅，学科的成熟度相对也就低下。

学术共识是在学科发展过程中逐渐形成的共识，因此它带有自发的特点。然而，当一个学科的学术共识形成后，它就带有一定的强制性，它要求参与学术对话和学术交流的学者必须尊崇已经形成的学术共识。

作为学术平台基础的学术共识，因学术平台不同而有区别。一般来说，一个学科的学术平台包含着两个组成部分：一是该学科内部的学术平台，参与这个平台的学者主要是该学科的学者，该平台的功能在于为本学科的学者提供学术对话的机会；二是该学科与其他学科的学术平台，相对而言可称之为外部平台，参加该学术平台的既包括该学科的学者，也包括其他学科的学者，该平台的功能在于为该学科学者与其他学科的学者即不同学科的学者之间进行学术对话提供机会。内部平台所要求的学术共识至少应包括两个层面：本学科价值的共识和本学科知识的共识。外部平台所要求的学术共识则应包括对进行对话的学科所秉持的价值取向和该学科的知识体系的基本认同。只有在存在着学术共识的前提下，学术对话和学术交流才是可能的，也才是正常的。

民法学的学术平台也应包括民法学科内部进行学术对话的内部平台和民法学科与其他法学学科以及其他人文社会科学学科进行学术对话的外部学术平台。由于外部学术平台的学术共识问题较为复杂，也超出本文的议题，这里不做讨论。这里主要讨论民法学内部学术平台构建的学术共识问题。

1．民法价值的共识。在民法价值方面，中国民法学经过改革开放以后较长时间的探索，现已基本确定，这就是主体平等（人格独立）、权利保障（权利神圣）和意识自治（私法自治、契约自由）。尤其是意思自治，是民法的核心价值理念。民法学者在进行学术对话和学术交流时应尊崇这些民法价值共识，而不应怀疑甚至任意否弃这些价值共识。如果在特定的民法问题研究中，需要突破民法的价值共识，主张者应该进行充分的论证，如果不进行充分的论证甚至根本不进行论证，应该认为其理论主张不能成立。例如，在消费者保护问题上，主张赋予消费者一方以法定权利，对经营者课以法定义务的，应进行充分的论证，阐明在现代社会，消费者与经营者之间在商品信息、缔约能力、权利救济以及联合结社等方面存在着的悬殊，确认消费者在市场交易中处在相对于经营者的弱势地位，法律有必要赋予消费者一方以法定权利并对经营者课以相应的法定义务，一定程度上纠正失衡的消费者与经营者之间的关系，恢复其平等关系；否则，应尊崇主体平等原则和意识自治原则，由当事人在平等基础上自主设定其间的权利义务。

尽管我们说中国民法学已经确立了以私法理念为基础的理论体系，但是在民法价值共识层面上，仍然存在着一些不足。例如，在2005年《物权法（草案）》公开征求意见中，由北京大学巩献田教授的《公开信》引发的《物权法（草案）》“违宪”问题的论争中，一些学者包括部分民法学者仅仅根据宪法文本就否定《物权法（草案）》关于财产平等保护的规定。这说明人们在主体平等和权利保障问题上没有达成共识，这在多数民法学者看来几乎属于法律常识的问题，竟然会引发一场全社会的大讨论。在这一论争中，民法学者不得不大费心思去论证财产平等保护原则。[18]

对民法价值缺乏共识的主要原因在于：民法的价值问题关于人的自由、财产等，属于宪法层面上公民基本权利问题。然而，在中国现行宪法文本中，这些问题并没有得到真正解决。因此，我们会发现中国大陆地区民法学论著存在着一个不同于台湾地区民法学论著的理论现象，即大陆地区的民法学的论著，通常要花费相当的篇幅来介绍或者论证主体平等、权利保障和意思自治这些民法的价值，而台湾地区的民法学论著所讨论的均为民法制度层面的问题，很少讨论民法价值的问题。这表明台湾地区的民法学里，民法价值共识不是一个问题，而在大陆地区则是一个问题。[19]也正因为如此，在大陆地区，竟然会发生以保障人民财产为使命的物权法被指责为“违宪”这种人不可思议的现象，也就可以得到合理的解释了。

对民法价值缺乏共识的在一个原因是中国法学界对前苏联的社会主义法学理论的反思不足。在民法学界，几乎看不到正面的对民法学的党性理论、阶级斗争理论、简单的经济决定论、等问题进行反思的论述。缺乏反思，不能从思想意识上清除前苏联民法学理论的负面东西，就难免在民法价值的认知上表现得“理不直、气不壮”，[20]因而也就不可避免发生法的价值观念的碰撞。

2．民法知识的共识。民法学是由一套以民法价值为基础的，内涵相对确定的概念、制度原理构建起来的知识体系。对这一知识体系的共识是民法学者研究具体的民法问题并开展对话和交流的必要基础。倘若民法学者之间连什么是自然人、法人，什么是法律行为，什么是债，什么是物权和所有权，都无法达成共识的话，那么就很难谈得上学术研究。如果民法学的研究还停留在解决上述这些基本概念、基本知识的争议的层面的话，那么其理论水平之低下也就可想而知。

经过改革开放之后30年的努力，民法学知识的共识在增强，一批由中国民法学者完成的知识体系较为完整、且内容相对统一的民法教科书以及其他民法论著出版，表明中国民法学的知识体系基本建立起来，也取得了一定的共识。然而，中国民法学界在民法学知识的共识面，也还存在着某些不足，从改革开放以来民法学界的诸多论争来看，有时问题还相当严重。

例如，从80年代，民法学界围绕着国有企业改革问题而展开了关于产权问题的研究，见解之多，论点之繁杂，真可谓众说纷纭。“法人所有权”、“绝对所有权”、“相对所有权”、“商品所有权”、“价值形态的所有权”、“实物形态的所有权”、“法律意义的所有权”、“经济意义的所有权”、“经营权”、“经营管理权”、“委托自主经营权”、“租赁权”、“用益权”、“占有权”等，[21]学者的想象力得到充分的发挥。然而，这场论争并没有取得共识，谁也说服不了谁。其原因之一在于缺乏民法学知识的共识这一基础。且不说“相对所有权”、“绝对所有权”、“商品所有权”、“价值形态的所有权”、“实物形态的所有权”、“法律意义的所有权”、“经济意义的所有权”这些个别学者生造的概念缺乏科学性，即使是不同学者所共同使用的“所有权”也不是同一的概念，他们均不是民法学上的以有体物为客体的表明财产归属的所有权概念。在这一问题的论争中，有的学者主张采取双层所有权的结构来界定国家和企业在企业财产上的权利关系，但是这种见解从根本上违背了物权法上的“一物一权原则”，因而缺乏理论的说服力。1993年，《中共中央关于建设社会主义市场经济体制若干问题的决议》和《公司法》第4条提出法人财产权后，一些学者又提出“法人所有权说”和“结合论”（认为法人财产权是法人制度和经营权的结合）。[22]前者不顾公司财产的多元性（公司财产无论是股东的出资还是经营过程中积累的财产，都可能是多元的）决定的公司财产权的多元特点，试图以“法人所有权”来界定。显然，这里所用的“所有权”概念就不是上述民法所有权的概念。后者则显然违背法学的基本逻辑，主体与权利的结合将产生另一种权利，这是前所未闻的逻辑，也只有中国学者才会异想天开地想得出来。

上述表明，在国有企业产权问题的讨论上，人们完全缺乏知识共识。这样的理论研究，其学术价值也就微乎其微，除了一时的喧闹和理论教训（浪费学者精力）外，不会给中国的民法学理论体系增添什么有价值的东西。

又如，当前民法学界围绕着如何安排民法典的债法体系问题，即是否应设置债法总则、侵权法能否独立于债等问题，存在着争论。[23]这里也同样存在着欠缺知识共识的问题。一些主张侵权法独立的学者，或者认为侵权责任不是债，或者认为不完全是债。这就涉及到责任、债的概念的问题。在民法学上，债被定义为特定当事人之间一方请求他方为或不为一定行为（给付）的权利义务关系。债的主要特征是相对性，此相对性由主体的特定性尤其是义务主体的特定性决定。债的财产性并不要求债本身须具有直接的财产价值，而在于当债务人不履行债务时，可以用财产来评价，既可以转换为损害赔偿关系。然而，在主张侵权法独立的学者看来，债的财产性被理解为债的关系本身须具有财产价值，不具有财产价值的就不是债。因此，他们承认侵权行为引起的损害赔偿属于债，但却认为赔礼道歉、恢复名誉等责任不属于债。[24]然而，他们并不将这一观点贯彻到底，因为他们并不否认同样不具有财产价值的不作为债务（如邻居之间约定夜间某一时段不得弹奏钢琴，以免影响邻居休息）也是债。这显然是在债的概念上存在着分歧问题，这些学者所理解的债与上述民法学上的定义已经不完全相同。至于有的学者认为责任不是债，这已经违背了民法学上的通识，即责任是第二次的义务。[25]

再如，2001年，由郑成思教授引起的关于是制定“物权法”还是制定“财产法”的争论中，论战的双方均以大量的精力讨论物权关系是“对物关系”还是“对人的关系”，讨论“物”、“财产”、“物权”、“财产权”这些基本概念的含义。其间，主张制定财产法的学者多立足于英美法系的角度思考问题，而主张制定物权法的学者则主要从大陆法的传统思考问题。由于站在不同的角度，因此很难说谁有理谁又无理。但这也反映了中国民法学界在知识共识方面存在问题。[26]

由于缺乏民法学的知识共识，因此在民法的理论研究中，常常会出现这些现象：一些学者在使用民法的基本概念时，不遵守学界约定俗成的定义，很随意地赋予它不同于固有的内涵；对自己提出的理论主张不做充分的论证，对于不符合通识的理论主张，不是首先对通识观点存在的理论缺陷作必要的分析；随意地将自己的学术见解冠以“通说”，以否定别人的理论主张；对于不同的学术见解，不做回应和学术批评，即便做出回应，也常常随意曲解对方的观点，或者贴上某某主义的标签，采取简单甚至粗暴的态度。因此，改革开放以来，中国民法学理论研究，尤其是在一些重大理论问题的研究中，新观点、新见解特别多，但有较高学术价值的见解和观点则特别少。诚如崔建远所言：“自言自语者多，批评回应者少，看似一派兴旺，实则繁而不荣”。[27]

造成中国民法学界在知识共识方面的欠缺的主要原因是：

第一，虽然改革开放以后民法教学和理论研究就已经恢复，但是80年代的教学和研究基本上还是延续着前苏联民法学的内容，并无太大的变化，只是进入90年代后，才开始积极吸收大陆法系传统民法学以及英美法系私法的理论素养。而且，在法学本科的教育中，民法学的教学明显偏弱，基本功训练不够。[28]因此，多数民法学者所受的民法学教育非常有限，存在着先天营养不足的问题。[29]这种先天的不足，导致了改革开放以来中国民法学界所进行的诸多学术讨论只是在一些概念上“打转转”（如关于企业产权问题的讨论），严重影响着知识共识的达成。

第二，中国民法学的知识来源，大体有三个：一是前苏联民法学；二是德日为代表的大陆法系民法学；三是英美法系的私法理论。现今的中国民法学实际上是以大陆法系的民法学为主体的包括前苏联民法学和某些英美法系的私法理论的“混合体”，而非单纯的大陆法系民法学。这与我国台湾地区的民法学不同。后者除个别制度（如动产抵押、信托）外，基本上是德国民法的翻版。这种不同的知识来源，很容易导致中国民法学者在学术对话中“各说各话”，缺乏知识共识。

第三，改革开放后，中国民法学面临的急迫任务主要是如何为改革服务和为民事立法服务，因此民法学者的主要精力都放在研究现实的社会问题和立法问题，绝大多数理论成果都归结到立法建议或者立法主张。在相当长时间内，民法学者基本上满足于民法教科书（还是前苏联式的民法教科书）层面上的知识（对于“宜粗不宜细”的立法来说，这种教科书层面的知识也基本够用），较少关注民法学的基础理论问题。这种状态直到90年代后期随着国家立法思路的转变才逐渐得以改善。民法学基础理论问题研究的缺失，既不利于民法学整体水平的提升，也不利于民法学知识共识的达成。纵观改革开放以来的民法学重大理论问题的讨论以及历次民法学年会的讨论情况，不难发现，许多所谓的学术研讨，都是在低水平的层面上展开，很少有较高水平的学术讨论。

三、关于民法学研究的方法论问题

梁慧星教授曾就王泽鉴教授批评台湾地区法学“一向疏于方法论之研究”一事，进而指出：“我国大陆法学忽视方法之倾向更为严重，此是不争之事实”。[30]由于研究方法对于民法学研究水平以及民法学理论体系构建所具有的重要意义，90年代中期以来，民法学研究中存在的方法论问题越来越受到民法学者的关注。1999年，孙宪忠教授著文指出，中国民法学者最擅长的是“阶级分析的研究方法”，“在许多民商法学的著述里，被表述得最为详细的部分，不是民商法的各种具体规范以及有一系列规范组成的法律制度本身，而是这些规范或者制度的政治性质、作用”，“这些充满了如此之多的法律政治学的内容、但缺乏法律规范和制度的探讨的著述，像是以法律研究为手段所进行的政治宣传，或者至多只是法律政治学的研究，而不像是一门法律专业的研究成果”。[31]2006年，王轶博士著文指出：“我国迄今为止的民法学研究，在总体上呈现出的一个突出特点就是过分侧重制度性研究”，由此带来了两个典型的缺陷：一是“自说自话”；二是“自我封闭”。前者的“研究成果无法与其他民法学者进行有效的学术交流，也无助于推动民法学研究的进展”；后者则“形成了人为的知识隔绝”。[32]王利明教授和周友军博士在总结改革开放30年中国民法学时，指出“过去我们的研究方法比较侧重于法律本身的解释，过多依赖逻辑解释方法，这就导致再发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。为此，我们应当提倡在未来的民法学研究中加强实证研究，广泛地运用社会科学研究方法……应当注重借鉴经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计学等其他社会科学的研究方法。”[33]

笔者认为，当下中国民法学研究存在的方法论问题远不止于上述层面，恐怕还有更为一般的理论研究层面问题。

（一）“大胆假设”有余，“小心求证”不足

“大胆假设，小心求证”是胡适先生的治学名言。这一治学方法大体亦可用于民法学研究。改革开放以来，在民法对象、企业产权、农村土地承包权、物权立法、人格权、侵权立法、民法法典化等重大实践和立法问题上，以及在民法的具体制度构建方面，新观点之多、新理论之多乃至新名词之多，令人目不暇接。典型如企业产权问题研究，光是企业产权性质的提法就有十多种，从所有权一词中衍生出了十多种新的所有权名词。然而，仔细研读提出这些新观点、新理论和创设新名词的著述，不难发现一个较为普遍的问题，即“假设”（新观点、新理论或新名词的提出）是够“大胆”的，但“求证”（包括证成与证反）却明显不够“小心”。

“小心求证”不足主要表现在他们对提出新观点、新理论或创设的新名词的缺乏应有的论证或者根本不做论证，或者虽然进行了论证，但论证不充分、不严密，常常顾此失彼。

且不说80年代关于企业产权等问题的研究存在的“大胆假设”有余、“小心求证”不足的问题，以下在民法典编纂问题的讨论中的两个具体例子，亦可见“大胆假设”有余、“小心求证”不足的问题在当下的中国民法学界依然存在。

例一：在民法典编纂体例的研究中，对于是否设立债法总则的问题，一些持否定观点的学者认为，债法总则的内容是从合同法中抽象出来的，对于不当得利、无因管理和侵权行为素具有理论上的实用性，但在实践中却出现了“水土不服”的现象。[34]显然这里涉及到对债法总则的历史形成以及对不同类型的债的适用问题的判断。然而，在他们的论著中，我们看不到对这一问题判断的充分论证，既没有对债法总则的形成历史作必要的考察，也没有对债法总则的规范对于各种具体债的适用问题做一番具体的分析。显然，论者是“大胆假设”了，但是却没能够“小心论证”。[35]

例二：关于民事责任与债务的关系，自罗马法以来，传统私法学及各国或地区民法典均采取债务说。此说认为民事责任的本质是一种债务，“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务”。[36]此说在立法上表现为，有关侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[37]中国学者也有持债务说的，认为民事责任是一种特别债，[38]多数民法教科书也明确侵权行为是债的发生根据之一。然而，在民法典编纂问题的讨论中，一种坚持《民法通则》将责任与债务分离的成例的观点则认为责任是违反义务的后果，具有强制性，因而与债务不同。一些论者甚至用刑事责任和古代法上的具有“强制取得”意义的民事责任来证明今天民事责任所具有的不同于债务的特殊性。在这里，论者提出了与传统理论不同的严格区分责任与债务的观点。但是，尽管论者做了相当的论争，但是不充分的。以“刑事责任”的强制性和古代法上的民事责任的强制性来论明今日之民事责任的强制性，更是不妥。仅就强制性而言，古代社会与当今社会，国家司法权的配置不同，古代法允许债权人对违反债务的债务人的人身或财产实行“强制取得”，而今天的社会，这种对债务人的人身或财产的“强制取得”之权力已经从债权人转移到国家，除非特殊情形，法律不再允许债权人对债务人采取强制措施。因此，今天之所谓责任，赋予债权人的权利，仅仅是请求债务人为或不为一定的权利，这与债无异，民事责任在历史的演变中实现了对债的“依归”。[39]

（二）固有方法欠娴熟，借鉴的方法未消化

法学的研究方法大体可分为两个部分：一是法学自身发展形成的固有之方法，如概念法学、比较法学、目的法学等；二是法学研究中借用其他社会科学的方法而形成的研究方法，如法史学、法社会学、法经济学等。

马克思主义法学就其研究方法而言，不过是将马克思主义关于经济基础和上层建筑关系的理论以及阶级斗争理论应用于法学研究，因此严格说来应属于后者。这种理论在前苏联和直至改革开放之初的中国，占据着统治地位，甚至是唯一被允许的研究方法，因此直至改革开放后相当时期内，中国民法学者最擅长的就是这种研究方法。这也就是上引孙宪忠教授所批评的中国民商法学研究“充满了法律政治学”的理论现象。马克思主义法学的方法尤其是阶级斗争的理论由于把民法学变成“以法律手段进行的政治宣传”，变成阶级斗争的工具，使得民法学丧失了其作为法律科学的存在，因而在改革开放以后逐渐从民法学理论研究中淡出，不仅不再占有主导地位，而且其不合理部分阶级斗争理论、简单的经济基础决定论基本上已经退出民法学研究。鉴于此，笔者在此不再讨论这种方法对与民法学研究的意义。

就法学研究固有的方法来说，存在的问题是由于法学教育的先天不足，人们还不能娴熟的加以运用。改革开放以后，法学教育和研究逐渐恢复，但直到90年代中期，法学教育和法学研究基本上不重视方法论（马克思主义方法论除外）。90年代中期开始的关于物权行为与物权变动理论的讨论，大体上可以说是中国民法学研究运用概念法学所进行的一次较为全面的“实战”演练。[40]这以后，法律行为与意思表示理论研究，[41]民法典编纂体例问题的讨论，[42]也具有较为鲜明的概念法学色彩。1999年《合同法》颁布后，民法学者围绕着合同法条文展开的讨论，也具有较为突出的概念法学的色彩。

无论是概念法学，还是目的法学或比较法学，法学研究的固有方法对学者所应具备的民法学知识体系的要求是比较高的。例如，概念法学讲究法律概念和规则的逻辑自足，在概念法学学者来，成文法是国家唯一的法源，法律体系具有逻辑的自足性，法律解释在于严格的逻辑推理，法学研究是纯粹的理论认识活动。[43]这就要求民法学者对民法概念要有较为精确的掌握，具备完整的扎实的民法学知识基础以及良好的逻辑推理的能力，否则是很难能够娴熟的运用概念法学方法的。又如，比较法学对中国民法学者来说是最为熟悉的，改革开放之后民法学的理论转型和发展都得益于比较法学。然而，比较法学不应只是对停留在法律文本的比较上，还应对所比较的法系、法律传统和历史有一定的了解，最好还需要具备相应的语言能力，否则所谓比较法的研究只能是对汉译法律文本的比较。

从当下的中国民法学的总体情况来看，在法学研究固有的方法方面，虽然有了较大的进步，但仍然存在着固有方法欠娴熟的问题。由于法学教育先天的不足，为数不少的民法学者的知识体系并不完整也不扎实，还不能满足概念法学的要求，许多著述常常“顾此失彼”，难以做到自圆其说，不少的研究成果甚至连法律逻辑推理都成问题。比较法研究也大多停留在汉译法律文本的比较上，缺乏深层次和高质量的比较研究。

就引入其他人文社会科学的研究方法来看，中国民法学的研究情况也不太理想。史学是中国人文社科最具传统也最为成熟的科学。然而，中国民法学研究除了专攻民法史和罗马法的学者，少有民法学者能够将史学方法很好地运用于民法学领域的研究。实际上，在中国社会转型时期，无论是对前苏联的社会主义民法学理论的反思，还是借鉴和吸收大陆法系和英美法系的理论素养，民法学理论的许多方面都需要历史的视野，尤其对前苏联民法学的反思，更需要予以正本清源。只有这样，民法学的理论水平和科学品位才能从整体上得到提升。然而，改革开放以来的中国民法学理论研究，对前苏联社会主义民法学的反思的著述并不多，对民法学说史的梳理也很不够。更有甚者，多数民法学研究著述，在涉及民法史或学说史时，基本上不做符合史学要求的交代，存在着人云亦云的现象。

法律经济学是90年代初被引进来的，以考特、尤伦的《法和经济学》的中译本出版为主要标志，[44]法律经济学开始进入中国学者的视野，并被广泛运用于民法学研究的各个领域，尤其是合同法、财产法（物权法）和侵权法研究领域，取得了一定的研究成果，其中也有不少具有较高学术水平的篇目。[45]然而，总体情况看，民法学者在运用法经济学方法促进中国民法学发展方面，贡献力极为有限。这主要是由于一些学者对法经济学的理论和方法未能很好地消化，多数运用法经济学方法的论著存在生搬硬套一些术语、规则、原理的现象，未能把法经济学的理论自然地融入问题的研究中，从而始终给人以经济与法律“两张皮”的印象。

四、关于立法论的视野与中国民法学的理论构建问题

新中国成立后至改革开放前，中国的民事立法几乎一片空白，除了一部1950年颁行的《婚姻法》，别无其他。改革开放之后，法制建设首先面临的是如何解决无法可依的问题。由于改革开放初期，改革的目标尚未明确，改革是在“摸着石头过河”的状态下进行，因而立法上也相应地采取“成熟的先规定、不成熟的不规定”、“宜粗不宜细”的思路。1979年启动的第三次民法典起草工作“半途而废”，1986年《民法通则》的制定，就是这种立法思路的体现。1992年确立了市场经济体制的改革目标后，中国民事立法的思路虽然有了根本的改变，但仍持较为审慎的态度。《物权法》的立法工作持续13年，历经8次审议（7次全国人大常委会审议，1次全国人大审议）方得以通过，由此可见一斑。这就决定了改革开放以来，立法始终是中国法制建设的首要任务，从而也决定了中国民法学理论研究的基本任务是服务于立法，并在服务于立法的过程中获得发展，并随着民事立法的进步实现自身的理论转型。

改革开放以来，中国民法学与民事立法之间构成了一种新的互动关系。一方面，民事立法为中国民法学的理论研究提供了对象和发展的契机，为民法学的理论转型提供了现实的法律基础；另一方面中国民法学的理论研究为民事立法提供了理论支持，促进了立法的发展和立法质量的提高。80年代，《民法通则》的制定与关于民法对象的讨论，90年代《合同法》的颁布与合同法的理论研究，进入新世纪以来2005年《公司法》的修订与公司法的理论研究，2007年《物权法》的颁行与物权法的理论研究，以及当下民法典立法工作（2002年12月23日民法典草案提交全国人大常委会审议，标志着民法典的立法工作进入了立法的程序）与民法典的理论研究，都呈现出一种良性的互动关系。在这种互动过程中，中国民法学获得了繁荣和发展，[46]

从构建市场经济法律体系和建设法治国家的需要来看，中国民事立法的任务尚未完成，其标志是尚未制定中国的民法典，因此这种以立法为主要对象的民法学研究还将持续下去，并且在服务与民法典的立法工作中获得自身的理论完善。然而，在充分肯定这种立法论视野下的民法学研究的成就的同时，也应该看到其带有某些的局限性。如果说在90年代之前，中国民法学界尚无能力克服这种局限性，那么进入新世纪以来，应该说中国民法学界已经具备了这方面的能力。

（一）对民事司法这一“活的法律”研究薄弱

立法只是在法律文本上完成的“有法可依”的任务，但文本上的法律要真正获得生命力，真正对社会生活发挥作用，还须法律得以适用，而不是被束之高阁。司法是文本法律获得生命力，使文本上的法律变成“活的法律”的基本途径之一（另一个途径是法律得到人们的自觉遵守）。同时，司法还是检验文本法律最好的方式（即所谓“实践是检验真理的标准”）。因此，法学研究的视野不应只是局限于立法，还要扩大到司法。司法将为法学研究提供立法之外又一个现实的对象和发展的空间。

改革开放以来，中国的司法体制得到恢复，民事司法活动极为活跃，民事司法的活跃为民法学研究提供了立法之外另一个重要的对象和发展的空间。一是随着社会的发展和国民法治意识的提高，民事案件呈现出迅猛增长的趋势，案件的类型日趋多样性、复杂性。[47]二是在立法不足的情况下，最高法院的司法解释极为活跃，并逐渐形成了习惯，几乎每出一部重要的民事法律，最高法院不久就颁布一部相应的司法解释。即便是法律已经相当完备，最高法院仍然一如既往地制定司法解释（如《合同法》的司法解释）。[48]在某种意义上，最高法院的司法解释较之于法律文本的规定，对于法官之裁判，更具有直接的效果。

民事司法的活跃不仅为民法学理论研究提供了对象，也同时提供了大量真实的素材。然而，中国民法学在这一领域的研究并不理想。迄今为止，有关司法解释的专门研究基本缺失，有关案例的研究虽然不少，但其主要目的在于指导司法、促进法官素质提高、服务法学教育以及普及法律知识，多数案例研究仅仅是简单地套用教科书的原理，进一步阐释法院判决的理由，缺少对案例进行“提取先例性规范”的作业，达不到理论上的自觉。[49]而且，从教科书层面上看，民法案例的研究大多只是作为民法教科书的辅读物，而未能融入教科书的知识体系，大多数民法教科书依然是原理、学说（仅仅是部分）加法条，少有融原理、学说、立法例、法条、案例、司法解释为一体的民法教科书。[50]从某种意义上说，教科书的理论成熟度是该学科理论体系成熟度的一个标志。中国民法学教科书的现状也表明中国民法学理论体系构建还有待继续努力。

（二）对现行法过分的批判

在立法论的视野下，中国民法学研究形成了一种相对固定的套路：先从某一社会问题出发，进而对现行法上某一制度（甚至某一法律领域）的缺失或不足进行批评，然后来一番比较法的介绍，最后提出在法律上建立相应制度或完善这一制度的建议。这种套路就制度构建来说完全是必要的，既有问题意识，又有理论视野，再有建设性的建议。但问题是，当这种研究套路变成学者的思维定势后，那么学者常常会自觉或不自觉地扮演着一个现行法的质疑者和批判者的角色。在这些学者的眼里，现行法都是存在缺陷的，甚至是可以不屑一顾的。这种情形在民法学的理论研究与教学中都相当的普遍。人们常常会看到这样的现象，一部法律刚刚颁布，尚待司法的检验，立即就有学者，对其中在他看来不满意的条文甚至整个制度安排，进行或者温和或者尖锐的批判，并按照上述的研究套路提出修改和完善的建议。在民法学的理论教学中，一些民法教师也以批判现行法作为自己教学的风格，并由此博得学生“水平高”、“讲得好”的评价。

对现行法的合理的批判，是法制进步不可缺少的，法律制度总是在不断地检讨中获得进步。然而，过分的批判可能导致对现行法权威的否定，而对现行法权威的否定必然影响人们对法律的信念，当人们的法律信念受到不良影响时，任何法律理论体系都是无意义的。

问题还不仅仅是对现行法的过分批判导致的法律权威性问题，更在于过度的批判将导致对现行法的否定和对外国法的盲目推崇与借鉴，从而进而影响中国民法学理论体系的构建。学者在批判现行法时大多是以外国法制度为参照，因此对现行法批判的另一面是对外国法律的推崇。然而，必须清醒地认识到，学习和借鉴外国法对于中国民商法制度的健全与完善，当然是不可或缺的，但是中国法不应该成为外国法的“拼盘”，中国的民法学理论体系也不应该时不同外国法理论的“混合物”，而应有自己的理论体系。这不只是民法科学的理论体系构建的需要，也是确保民事立法体系化、确保所构建的民商法体系健全和完善的需要。然而，改革开放以来中国的民法学理论研究与民事立法，在借鉴外国法方面，多少有些杂乱，虽然主要借鉴的是德日等大陆法系的制度，但也有借鉴英美法的制度，甚至其他国家的制度。随着法典翻译事业的发达，可供借鉴的外国法范围扩大了，一些学者往往带有“见一个爱一个”的盲目心理，不是从民法科学体系的角度考虑问题，而是仅就自己所研究的具体问题着眼，盲目地推崇某一外国法制度。某些民法学者的知识体系，既有大陆法又有英美法，缺乏有机的统一，说他们的民法知识体系是一堆杂乱无章的理论“混合物”，也不为过。在某种意义上，中国民法学的理论体系须建立在民法学者所具有的知识体系基础上，如果民法学者不具有相对成熟的民法学知识体系，都是一堆杂乱无章的理论“混合物”，那么所谓“中国”的民法学理论体系也就无从谈起。

五、关于中国民法学的学术流派问题

学术流派，是指在一定的历史时期内出现的思想倾向、学术见解、学术风格、学术情趣基本相同或相近的学者自觉或不自觉形成的学术团体或派别。学术流派的形成是学科理论相对成熟的标志，也是学术繁荣发展的重要条件。因此，学术流派对于中国民法学理论体系的构建意义自然重大。

然而，如果要问中国改革开放以来的中国民法学，有无学术流派？这对一个与其他法学学科一起刚摆脱“幼稚”的学科来说，对于理论成熟度还有待提高的民法学界来说，相信是一个十分难以回答的问题，尽管有个别学者已经很自信地认为自己构成了某种学派。[51]

根据学者的研究，衡量学术流派的标准有三：一是对学科的发展有突出的贡献；二是有较大社会影响的学术带头人；三是要得到社会和学术界的普遍承认。[52]笔者认为，就法学而言，要构成学派必须还要有一个基本条件，即具有相对独立的理论体系，如果未能形成一定的理论体系，杂乱无章，恐怕也称不上学派。

按照上述学术流派的标准，笔者认为改革开放以来的中国民法学是有学术流派的。80年代在于经济法学界的论战中形成的以佟柔教授为代表的商品经济关系论者，不仅提出了能够自圆其说的体系化的民法学理论，而且其所主张的商品经济关系说对国家的立法以及民法学理论的发展都产生了很大且深远的影响，并且得到了社会和学术界的认同，可以构成一个中国民法学的学术流派。随着民法学理论研究的深入，尤其是在当下的民法典的理论研究中，也逐渐形成了具有不同学术见解且符合学术流派标准的学术团体，这就是以推崇德国民法及其民法学为主要特征的学术团体和主张在继受德国民法学及其民法学理论的基础上加以适当改良的学术团体。前者可称之为“崇德派”，后者可以称之为“改良派”。他们之间的不同主要在于对继受德国民法的态度的不同，“崇德派”力主继受德国民法的传统，他们认为：“鉴于德国民法（包括法律和理论两方面）在成文法国家的重要地位，加上中国民法和民法学主要是继受德国民法，德国民法的影响在近期会更加扩大，在将来也会长期存在，这是不可否认的。因此，研究、探讨德国民法典，从其中取得经验教训，以促进我国的立法工作和研究工作，仍不失为中国民法学者的重要任务。”[53]这一学术流派的主要代表学者应为梁慧星教授，他主持完成的《中国民法典草案建议稿》基本上也是德国式的，只是在编制上将德国民法典的五编扩大为七编，分别为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承，与德国民法的五编制不同的是将德国法上的债编分为债权总则、合同和侵权行为三编。[54]将债法分为三编的主要原因不是别的，而是债法总为一编的话，篇幅过大。“改良派”虽然主张借鉴德国民法，但反对完全因袭德国民法的成例。这一学术流派的主要代表学者是王利明教授，他在谈到中国民法典的编撰思路时说：“我们在制定民法典的时候，应当注重大陆法系尤其是德国法的经验，但是，借鉴并不意味着照搬照抄”，“尽管我们不能完全照搬德国的模式，但应当充分借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建我国民法典体系。”[55]在他主持完成的民法典草案建议稿中，虽然也设七编，但其分则各编的设置及排序是总则、人格权、亲属、继承、物权、债法总则、合同和侵权行为，不同于德国民法典的五编制也不同于梁慧星教授主持的民法典草案建议稿的七编制。[56]

至于在民法学理论研究中力主“对德国说不”的见解以及其他学术见解（尤其是关于民法典编纂问题的学术见解），均不足以称之为学术流派，她们或者是因为无法形成一套相对体系化的理论，或者是因为虽然具有一定的理论体系但和者寡，未能得到一定程度的学术认同，或者是由于学术影响和社会影响均很有限，最多只能算是一种学术见解。

然而，上述屈指可数的中国民法学的学术流派都存在着时间性。以佟柔教授为代表的“商品经济关系说”，尽管在中国民法学的发展过程中具有重要的地位，但是随着市场化改革的深入和社会的发展，基本上已成为“过去式”，仅有学说史的价值，而无现实的参考意义。[57]在民法典编纂问题讨论中形成的“崇德派”与“改良派”，是否也将随着民法典的颁布而成为“过去式”，而仅有学说史的价值呢？笔者认为这是完全可能的。因此，具有较为持久生命力的中国民法学的学术流派的形成还有待当今的民法学界以及未来的民法学者的共同努力。

注释:

[1]佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，见陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。

[2]甘重斗：《民法学、经济法学要为经济体制改革服务—在中国法学会民法学经济法学研究会成立大会上的讲话（摘要）》，《法学》1985年第6期，第2页。

[3]参见王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》，《吉林大学社会科学学报》2009年第1期，第85、88页。

[4]张新宝：《民法的时代使命》，《法学论坛》2003年第2期，第105页。

[5]参见顾昂然著：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35页。

[6]柳经纬著：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第127—128页。

[7]余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第665页。

[8]杨振山主编：《中国民法教程》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第602页。

[9]参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，第667-676页；杨振山主编：《中国民法教程》（修订本），第603-605页。

[10]《合同法》第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”

[11]《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

[12]《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

[13]其实，侵权责任中也不存在有限责任和无限责任问题，有限责任和无限责任仅存于投资者与企业的关系中，有限责任公司的股东对公司的债务承担有限责任，合伙人对合伙企业的债务则承担无限责任。但此所谓责任与不法行为所产生的民事责任，已经不属于同一法律层面的问题。将有限责任和无限责任理论纳入民事责任的范畴，实在是牵强附会。

[14]柳经纬著：《感悟民法》，第127—128页。

[15]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第159页、第259—265页、第442-443页。

[16]苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期，第23页。

[17]葛云松博士在其《过渡时代的民法问题研究》一书的封面题记中也指出“中国民法学上的创新是可能的，也是必要的，但是这个机会并没有很多人想象的那么多”。笔者细数一下，大概最有可能实现制度创新的只有人格权领域了。但是，对此我们也要有清醒的认识。《民法通则》是在中国经历了“”时期人的尊严丧失殆尽的磨难的历史背景下出于对人的基本权利的保护而规定了人格权，这并不意味着中国相对于发达国家更加注重保护人的尊严。相反，从现状来看，中国对人的尊严的权保障并不乐观。因此，对此项可能的制度创新亦不可有过高的估计和期待。见葛云松著：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版。

[18]这个时期民法学者关于论证财产平等保护原则的论文有：王利明：《试论物权法的平等保护原则》；赵万一：《冷静而理性的看待物权法当中的争议》，郭明瑞：《从构建和谐社会的需求看我国物权立法的必要性》，尹田：《论物权法平等保护合法财产的法理依据》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期；梁慧星：《谁在曲解宪法、违反宪法？—正确理解宪法第十一条》，《社会科学报》2006年第5月25日。召开的理论讨论会有：2005年12月7日在广州召开的“中国物权法疑难问题研讨会”，2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”等。

[19]2004年，笔者赴台参加东吴大学举办的“海峡两岸民法典理论研讨会”，期间曾与苏永钦教授谈到两岸民法学研究的这种差异。苏永钦教授认为，在台湾地区，民法的价值问题已经形成共识，人们不会再费力气去讨论这一已成共识的问题；在大陆地区，可能是尚未达成民法的价值共识，因而人们不得不讨论民法的价值问题，为民法及民法学的正当性寻求理论支持。

[20]梁慧星教授在《中国民法学的历史回顾与展望》一文中谈到对民法自身（价值）的认识时说：“新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法，直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为‘商品经济法’，及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法，充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右，是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位？民法究竟是私法还是公法？为什么中国民法学已经存在了一百年，而中国社会仍然处于公法观念支配之下？为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念，而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮？”因此，他认为：“如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系，恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。”见梁慧星：《中国民法学的历史回应与展望》，

[21]法学研究编辑部编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1991年版，第341—352页。

[22]“结合论”的观点，参见胡静林主编：《企业法人财产权》，经济科学出版社1995年版，第66页。

[23]有关争论的情况，请参见邱雪梅撰写的《关于债的概念及立法问题的讨论》，柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法学卷》，厦门大学出版社2009年版，第199—218页。

[24]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第443页。

[25]关于责任与债的同质性问题，请参见柳经纬：《从‘强制取得’到对债的依归—关于民事责任性质的考察》，《政法论坛》2008年第2期，第20—30页。

[26]有关这场争论的情况，请参见丁丽瑛：《关于制定‘物权法’还是‘财产法’的争论》，见柳经纬主编：《共和国六年法学论争实录·民商法学卷》，厦门大学出版社2009年版，第341—358页。

[27]崔建远主编：《民法九人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，序。

[28]笔者比较过中国大陆地区与台湾地区部分高校法学本科教学计划，台湾地区民法学（总则、债、物权、亲属、继承）的周课时可达30左右；大陆地区民法学（包括总论、物权、债与合同、亲属与继承）的周课时大体在10以上，不会超过15，不及台湾地区的一半。

[29]笔者认为如果要对中国民法学者给出一个客观的评价，大致可以这么说：“先天营养不足，后天勤奋有余”。

[30]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第80页。

[31]孙宪忠：《关于民商法的研究方法》，《法律科学》1999年第2期，第86页。

[32]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期，第87页。

[33]王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望》，《吉林大学学报》2009年第1期，第91页。

[34]覃有土、麻昌华：《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期，第103页。

[35]关于债法总则对合同和侵权行为的适用问题，请参照柳经纬：《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》，载江平、斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2008年版；柳经纬：《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期，第86-91页。

[36]黄茂荣著：《债法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第1册，第64页。

[37]《法国民法典》没有独立的债编，但存在着一个较为完整的债的规范体系，有关债的内容安排在第三编“财产取得的各种方法”，合同、无因管理、不当得利和侵权行为，均为债的发生根据。有关法国民法典中的债法体系，参见柳经纬著：《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第175—176页。

[38]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年版，第2版，第86页。

[39]柳经纬：《从“强制取得”到对债的依归－—关于民事责任本质问题的思考》，《政法论坛》2008年第2期，第20-30页。

[40]关于物权行为理论的讨论，参见邓君：《关于物权行为理论的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第153—172页。

[41]关于法律行为问题的讨论，参见徐卫：《关于法律行为性质的讨论》，载柳经纬主编：《共和国法学六十年论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第71一87页。

[42]关于民法典编纂体例的讨论，参见尹腊梅：《关于民法典编纂问题的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第29—53页。

[43]相关论述参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第68—72页。

[44]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法与经济学》，张军等译，上海三联书店1991年版。

[45]如张巍：《物权法定与物权自由的经济分析》，《中国社会科学》2006年第4期；柯华庆：《现代合同法精神的经济分析》，《社会科学战线》2007年第6期；周林彬、于凤瑞：《财产性收入与我国《物权法》的完善—一种法律经济分析的思路》，《北方法学》2009年第1期；张卿：《宅基地建房限制流转的法经济学分析》，《浙江学刊》2009年第3期。

[46]参见柳经纬：《社会转型时期中国民法学的基本任务》，《法学》2008年第10期；王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》，《吉林大学学报》2009年第1期；高圣平：《立法论视野下的中国民法学：兴起与繁荣—以改革开放三十年民法学之发展为中心》，《法学杂志》2009年第1期；魏振瀛：《中国民法学30年回顾与展望》，

[47]根据最高法院院长在全国人民代表大会上所做的工作报告，2004年、2005年、2006年全国法院一审审结的民事案件均在430万件以上，分别为4303744件、4360184件、4382407件。

[48]最高法院乐此不疲地制定司法解释的原因是复杂的，但法官水平的参差不齐，法律解释水平总体偏低是重要的原因，这与法学教育的缺失和民法教学中解释学的训练欠缺又有直接的关系。

[49]谢亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期，第7页。

[50]这一点，只要对中国的民法教科书与梅迪库斯著《民法总论》（邵建东译，法律出版社2000年版）和王泽鉴的系列民法教科书作一比较，即可明了。后者一般包括原理、学说、立法例、法条、案例、司法解释（如台湾地区的解释例）这些要素。

[51]徐国栋教授在《商品经济的民法观源流考》一文中，认为他与张俊浩教授关于民法调整对象的理论《构成了人文主义的民法流派》。徐国栋：《商品经济的民法观源流考》，《法学》2001年第1期，第61页。

[52]笔者通过“中国期刊全文数据库”(CNKI）查询，仅查到张兵发表在《山西师范大学学报》1983年第4期上的《试论学术流派形成的原因与标准》一文，权作学派认定标准的参考。

[53]梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，中国法学网。

[54]梁慧星著：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。

[55]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第271页、第272页。