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进入大互联时代之后,商业民主意识和消费者渐渐崛起,这对企业的市场营销提出了更高的挑战。市场营销不再是从一端向另一端的商业过程,而是品牌与目标消费群之间的交流互动过程,甚至要求二者之间的关系愈加亲密,继而形成品牌与目标消费群之间的强关系,这种关系应该是一种“生活关系”。简言之,就是将品牌的市场营销活动与消费群的社会活动有机结合起来,对于双方来说,自觉地建立起亲密友好型的关系。
二、酒店营销的几点思考
(一)提供更好的支付体验
手机扫码,完成支付,无需前台过账,即可自动收款。随着人们生活节奏的加快,这种新型便捷支付逐渐成为了酒店营销的新内容。作为中国移动互联网最大入口的微信,拥有七亿的用户。微信支付依托着微信的大数据库,强有力地占据了便捷支付的大部分市场。近期,长沙佳驰软件与腾讯微信深度合作,将简单点免费酒店管理系统全面接入微信扫码支付,为酒店提供“一部手机住酒店”的全新到店支付方式。该项支付流程为旅客在酒店前台扫描入住登记单上的二维码---输入密码---确认支付,即完成房费的支付,旅客无需携带银行卡和现金即可完成支付,酒店也无需为客人找零。这种体验让追求数字化生活的消费者大呼过瘾。
(二)酒店自建销售平台,避免过度依赖OTA
从酒店自建平台的类型来看,酒店官网和APP是绝大多数酒店的选择。酒店在官网和APP上下了许多功夫,花费了不少人力和财力,但收获却并没有和付出达成正比,至少从数据上看是这样的。如果说酒店APP是业内跟风的鸡肋产品,那么官网也好不到哪里去。官网是酒店的重要的自有平台,但访问量却并不高。互联网的核心是分享,有分享才有共赢。尽管同行是敌人,但在面对共同的“敌人”OTA面前,可以抱团取暖。无论是同品牌酒店、同酒店集团不同品牌酒店,还是精品酒店之间,亦或同区域酒店极间都可以缔结联盟,并在联盟的平台内提供更好的服务。尽管OTA掌握着渠道并收取不少的佣金,但是客房是酒店说了算,酒店完全可以把位置好的房间留出来,放在自己的营销渠道上。有如此多优势,酒店要把自己的平台建设的风生水起并不难。
(三)节日营销关键在持续
节日营销或许看起来是一件无需耗费脑筋的事,因为节前消费是一个年度事件,但是如果你到最后一刻才开始说服消费者在节日购物时能够对你的企业进行关注的话,那么你尚未开始就已经失败了。与受众建立起联系是全年都在持续的一件事,必须是持续的联系而不是突然的联系,这样在消费者开始列出节日购物清单之前你就已经在他们的考虑范围之内了。如果你将节日活动独立于“平时”的数字及销售活动的话,那么作为营销人员的你就已经失败了。这并不是说你在节日季发起的强劲的节日营销活动没有意义,这里要强调的是那些活动应该是整体社交、移动以及数字营销过程的一部分。节日的讯息应该是你与客户已经进行的交流的一个自然延续。
(四)酒店营销在实践中的注意点
1、影响力为王。随着社交覆盖的下降和竞争的日趋激烈,通过有影响力的人以一种受信任的方式传递酒店营销信息是最佳途径。为那些有影响力的人赋予权力与利益,通过参与将新的粉丝变为酒店的忠实用户。
2、移动端App继续占领高地。内容将会继续以惊人的速度在移动端App上被获取。像Snapchat和Instagram这类App将不再是青少年的专利。如果酒店想获得更多的用户,移动端是酒店的必须要占领的地方。
3、短注意力时代需要更优的视觉效果。随着内容竞争越来越激烈,我们需要以更快的速度获得潜在消费者的注意。可视化效果在这一方面会优于文本,这也就意味着酒店需要一个全面的视觉内容战略并且获得应有的重视。
4、品牌社区为赢。酒店应该寻找途径来创建社区。这就意味着,除了在facebook和推特以外,应该建立自己的网站,努力建立会员制体系并且生产独家内容。
5、利基站点(nichesite)价值凸显。企业将不得不寻找新的资源去获得新的目标用户。利基站点在这一环上将被证明是更为有价值的选择。利基站点的用户数量虽然不占优势,但是其特点是聚合力超强,目标用户集中。
6、视频项目填补空白。在教育,价值驱动,消费者服务或仅仅是单纯的娱乐领域,酒店应该以视频的方式与消费者建立联系并获取信任。需要以短视频和长视频相结合的方式去填补空白。
7、行为营销促进购买消费。了解消费者的消费行为将会帮助增加销量。基于消费者在网站上的行为分析去进行内容生产,酒店的营销会更为成功。
三、结语
论文摘要:新经济时代消费者所面临的消费环境发生了一系列重大变化。与之相适应,现代消费者的需求也呈现六大发展趋势,只有及时分析了解消费者需求的变化动态和趋势,从整体上把握消费者心理与行为发展的基本脉络。才能制定出与之相适应的营销战略,从而在日益激烈的市场竞争中立于不败之地。
消费需求在经济活动中有着极其重要的地位,是一切经济活动的出发点和归宿。消费需求是消费者的消费欲望、愿望和要求,或者说是指消费者生理和心理上的匮乏状态,即感到缺少些什么,从而想获得它们的状态。在以消费者需求为导向的现代市场经济条件下,企业进行营销活动的最终目的是满足消费者需求,在满足消费者需求的过程中,实现企业的战略目标。求得企业的生存和发展。市场营销活动的实质是企业将各种营销手段或诱因作用于消费者,以刺激消费需求,激发购买欲望,促进购买行为的实现。因此,企业要使营销活动取得最佳效果。必须加强对消费者需求的研究,了解和掌握消费者需求的特点及其发展趋势,并根据消费者需求的特点和发展趋势制定和调整企业的营销战略和营销策略,最终实现自己进行营销活动的目的——不断满足消费者需求,在竞争激烈的市场环境中得以生存和发展。因此,消费者需求研究是企业界和营销理论界的重要课题之一。
新经济时代是指人类社会进入了一个以新技术革命为标志的崭新的历史发展时期。特别是Intemet技术在市场营销领域的应用,将我们带入一个全新的经济时代。在这个时代,消费者的需求和行为跨越了多个渠道:他们把人类从古至今的需求和行为与新兴网络行为结合在一起。用高科技武装起来。这种消费者的行为混合了传统的和数字的、理性的和感性的、虚拟的和现实的因素。与之相适应。现代消费者面临的消费环境也发生了一系列极其深刻的变化。
一、现代消费环境变迁对消费的影响
1.科学技术的日新月异和社会生产力的迅猛发展。加速了产品的更新换代。新产品和各种高科技产品层出不穷,推动了消费内容与方式的不断更新。
2.经济全球化日益深入,各国之间的贸易往来急剧增长,现代消费者面临的已不仅仅是本国市场和本国商品,还有国际市场和国外产品,由此使消费者选择商品的范围得到极大的扩展。
3.电子商务的迅速发展和广泛应用,给传统的商品贸易方式带来了强烈冲击,从而为消费者实现购物方式和消费方式的根本性变革提供了可能。
4.现代交通和通讯技术的日益发达。迅速缩小了时空距离。促进了国际交往的增加,使不同国家、不同民族的文化传统、价值观念、生活方式得以广泛交流、融汇,各种新的交叉文化、消费意识、消费潮流不断涌现,并以前所未有的速度在世界范围内广泛扩散、传播。
这些变化,给消费者的消费观念和消费方式带来了多方面的深层次影响,并使消费需求的结构、内容和形式发生了显著变化。
二、现代消费者需求的发展趋势
纵观世界历史。每一次社会生产力和科学技术的重大飞跃与发展。都必然引起消费领域的深刻变革。同样。现阶段社会经济飞速发展。也将给消费者的消费观念和消费方式带来多方面的深层影响,并使消费者需求的结构、内容和形式发生显著变化。结合我国消费者现阶段的需求动态以及当今世界的消费发展潮流。可以将这一变化归纳为以下趋势:
1.消费需求结构趋向高级化
随着人均收入和消费水平的提高,消费者的需求结构将逐步趋于高级化。这一趋势在处于高速增长阶段的发展中国家表现得尤为明显。以我国为例,以商品房、私人轿车、电子信息产品逐步进入城市家庭为主要标志的新一轮消费被启动,消费品将由万元级向十万元级升级。经过20多年的改革和发展,我国国民生产总值增长速度始终保持在两位数的高水平上。据国务院发展中心预测,从2005年至2010年,经济的增长率将在6.4%一7.8%之间。与我国经济高速度增长相适应,我国的消费基金在总量上也将持续地较快增长。在整体消费水平持续增长的基础上,我国广大城乡居民的消费需求结构发生了重大变化,消费不断升级,消费内容更加丰富,生活质量明显提高,消费者的需求结构将逐步趋于高级化。近年来我国国民生产总值始终保持高速增长势头,与此相对应,城乡居民已开始具有了较强的购买潜力。今后一段时间,城镇居民消费需求将从小康走向更宽裕的过渡时期,人们的消费观念、方式、内容及消费品市场供求关系都将发生重大变化。衣食等一般性消费在总消费中的比重将进一步下降,住、行以及通信、电脑、教育、旅游等享受类消费将大幅度增加。而且,随着世界经济贸易的增加和各国文化的相互渗透,国内消费的国际化趋势也开始显现。
2.消费心理引导消费需求日趋成熟化
买方市场格局形成以后,特别是随着我国银行储蓄利率的改革以及财政政策和货币政策的成熟,消费者的购买心理与短缺经济时期相比日趋稳定、成熟,呈现出求实、求新、求稳、求廉的趋势。与此相适应,消费者的购买需求与行为也发生了相应的变化:理智型购买增多,情绪型购买减少;计划型购买增多,随机型购买减少;常规型购买者的购买动机受单一因素驱动减少,受复合因素驱动增加;受削价优惠刺激购买减少,受实际使用刺激购买增加,过去那种盲目、轻率的消费行为已经越来越少。
3.高情感需求与感性消费趋向广泛化
感性消费需求,是指消费者购买商品并非出于生存、安全等基本需要,而是希望买到一种能与心理需求产生共鸣的感性商品,满足其内心深处的感性要求。现代社会,随着经济活动的高度市场化和高科技浪潮的迅猛发展,引起了人们生活方式的剧烈变化。快节奏、高竞争、高紧张度取代了平缓、稳定、闲散的工作方式;食物处理机、洗碗机、个人电脑、移动通信工具、现代化办公设备等高科技产品大量涌入家庭和工作场所,使得人们越来越多地以机器作为交流对象;互联网的普及,打破了人们的时空距离,“地球村”的味道越来越浓厚。与全新的生活方式相对应,人的情感需求也日趋强烈。正如美国著名未来学家奈斯比特所说:“每当一种新技术被引进社会,人类必然产生一种要加以平衡的反应,也就是说产生一种高情感,否则新技术就会遭到排斥。技术越高,情感反应也就越强烈。”作为与高技术相抗衡的高情感需求,在消费领域中直接表现为消费者的感性消费趋向。
西方营销理论认为,消费者的需求发展大致可分为三个阶段:第一是“量的消费时代”,第二是“质的消费时代”,第三是“感性消费时代”。在感性消费阶段,消费者所看重的已不是产品的数量和质量,而是该产品与自己关系的密切程度。他们购买商品是为了满足一种心理上的渴求,或是追求某种特定商品与理想的自我价值的吻合。在感性消费需要的驱动下,消费者购买的商品并不是非买不可的生活必需品,而是一种能与其心理需求共鸣的感性商品。这种购买决策往往采用的是心理上的感性标准,以“喜欢就买”作为行动导向。如美国有关机构的市场调查结果表明,美国女性选购服装时重点考虑穿着的感觉,追求所谓“最新流行款式”者不到43%。在日本市场上,感性商品正成为新的流行时尚。因此,感性消费趋向,实质是高科技社会中人类高情感需要的体现,是现代消费者更加注重精神的愉悦、个性的实现和情感的满足等高层次需要的突出反映。在我国,消费者需要的感性化趋向也逐渐增强,以情感需求为核心的鲜花产业的迅速发展就是有力的证明。
4.消费方式与生活方式趋向统一化
消费方式与生活方式是两个不同的概念。所谓生活方式,是指人们为满足生存和发展需要而进行的全部活动的总体模式和基本特征。由于人们的心理和行为活动是十分复杂的,社会联系和关系也是多方面的,因此,人们的生活方式必然是多方面、多层次的,其中包括劳动生活方式、消费生活方式、家庭生活方式、社会交往生活方式、文化生活方式、政治生活方式、宗教生活方式、闲暇生活方式等等。上述不同方面、层次的生活方式相互联系、相互制约,构成生活方式的整体系统。从生活方式的系统构成中可以看出,消费生活方式不仅是生活方式总系统的重要组成部分,而且与其他生活方式分系统有着极为密切的联系。
现代社会,人们在充分享受高度发达的物质文明所带来高层次物质享受的同时,逐渐意识到高消费并不意味着生活的快乐和幸福。心理学家的研究表明,人的需求是社会性的,其快乐源于多个方面,仅靠物质享受难以使人得到真正的满足。因此,消费和人的幸福之间并不直接相关。决定生活快乐的最主要的因素是对家庭生活的满足,其次是有满意的工作,即能自由自在地发挥才干和建立融洽的友谊关系的工作。基于上述认识,现代消费者越来越倾向于把消费方式与生活方式的其他方面统一、协调起来,从整体上把握、评价生活方式,注重提高生活方式的整体质量。
5.提倡“绿色消费”,注重消费与环保一体化
20世纪以来,人类社会面临着自然资源日益匮乏和环境过度破坏的严重困扰。在环境问题的压力下,现代消费者的环保意识日趋增强,越来越多的消费者开始认识到,地球的资源是有限的,过度消费留下的不仅是成堆的垃圾和对环境的破坏,还将导致人类生存状况的不断恶化。因此,许多消费者提出“做一个绿色消费者”的口号,要求尽可能地节约资源,维护生态环境,对所消费商品尽可能做到节约使用、循环利用。绿色消费需求趋势是指消费者要求自身的消费活动要有利于保护人类赖以生存的自然环境,维护生态平衡,减少和避免对自然资源的过度消耗与消费,实现持续消费。
在可持续发展观越来越深入人心的背景下,绿色消费、精神感受更为强烈。所谓绿色消费,有两个内涵,即消费无污染、有利于健康的产品,消费行为要有利于节约能源、保护生态环境。随着消费渐趋理性化,“绿色消费”作为一种新的消费需求产生了。“绿色消费”曾经在食品生产领域风靡一时,而今几乎已经成为所有消费领域的一个流行的提法。如很多从移动GSM转而使用CDMA的消费者,很大程度上是看重CDMA低辐射的绿色消费功能。绿色消费是文明、科学的消费。各国消费者开始认识到,保护自然资源和生态环境是责无旁贷的事情,开始将消费与全球环境及社会经济发展联系起来,自觉地把个人消费需求和消费行为纳入环境保护的规范之中。在我国“绿色消费”观念开始深入人心,人们已经意识到节约资源和维护生态环境是现代社会条件下提高消费水平及生活质量的重要组成部分。开始把“绿色消费”作为消费需求的重要内容,需要购买无公害、无污染、不含添加剂、使用易处理包装的绿色商品,并自动发起和支持抵制吸烟、禁止放射性污染等保护消费运动。由此,保护环境已成为现代消费者的基本共识和全球性的消费发展趋势。
6.消费需求呈现多元化、个性化
在感性消费时代,科学技术的迅猛发展和社会文化的日益多元化,给人类提供了前所未有的、广阔的选择空间,各种新的生活方式和消费群体层出不穷,如“新新人类”即是当代最具个性的新型消费群体。被称为“新新人类”的年轻人想方设法丰富和展现自己的个性,尽情展示自身的存在价值,在消费活动中遵循自己独有的生活方式,标新立异、张扬个性、追求与众不同成为他们选择消费品的首要标准,他们的消费方式在注重现代化的基础上又极具个性化。
消费者个人征信是指征信者将分散于金融机构、商业企业以及公安、税务、工商、公用事业等部门的个人信用情报进行收集、整理、利用、提供、维持和管理的活动。因此,在征信关系中必然会存在以下三方的当事人,即征信机构、信用资料的提供者、信用报告的利用者。另外,在这三方关系之外还会存在行政管理当局和行业自律组织等机构。
(一)征信机构
1.基本概念与特征
征信机构,也称信用调查机关,它是指通过使用一系列手段,合法地将消费者个人散落于社会各个机构的信用情报进行收集、加工、提供、维持和管理的机构。它将在建立个人信用档案数据库和信息交换中心的基础上,根据授信者的要求,提供个人信用信息查询、认证、评估和咨询服务。征信机构具有以下特征:
第一,征信机构具有中介性质。征信机构所处理的是个人信息,这些个人信息的公正和正确与否,不仅影响到个人能否得到信用授予,也会侵害个人的隐私权及其他人格权。所以客观上要求征信机构必须是独立、公正的,依附于任何利益团体,都将会损害其独立性和公正性。
第二,征信机构的职能是收集散落于社会各处的个人信用资料,根据第三者的要求进行加工整理,并提供给第三者。同时由于征信机构拥有个人信用资料数据库,因此,为了维护其公正、准确、安全,应经常进行更新,维护等管理活动。
第三,征信机构必须是经常性地整理、评估消费者的信用信息或者制作与消费者有关的信息,提供给进行商业活动的第三人。这里“经常性”是一个关键的因素。经常性表明征信机构是以此为营业的目的。像百货商店、银行等仅仅是提供信息给征信机构,并非以此作为营业的目的,就不能构成征信机构。
第四,征信机构是一种商业机构,其组织形式一般为公司制,如美国的三大信用局,德、日等国的征信机构都采用公司制的组织形式进行运作。
2.上海资信有限公司的性质
上海资信有限公司是我国首家专业的个人征信机构,它于1999年7月在中国人民银行的核准下成立,由上海市信息中心、上海信司等四家机构联合投资,以公司制进行运作,该公司目前已建立了上海市个人信用档案数据中心,并成立了中心理事会,理事会会员为上海15家商业银行。该中心由15家商业银行提供有关个人信用数据,然后经整理后向15家商业银行出售。
上海资信有限公司从本质上讲应是一家中介机构,而非金融机构,即进行专业个人信用数据处理的征信机构,虽然它由中国人民银行批准成立进行试点工作,但它不是金融机构,而是为金融机构提供信息中介服务的机构。由于我国征信环境的欠缺,该公司因此采取了政府出面组建和管理的办法,这点与国外的征信机构的建立不同。
(二)信用资料的提供者
信用资料的提供者,又称为征信数据源,是征信机构获得个人信用资料的来源。一般来说,个人信用资料大多分散于金融机构、商业机构、公安、工商、税务、法院、公用事业、人事、雇主、房管、邮局等部门以及消费者本人,这些部门或个人都是征信的数据源,征信机构必须向这些部门或人员进行收集,才能获得完整、准确的个人信用资料。
以上这些机构或人员通过向征信机构提供消费者个人的信用资料,以此用来评估消费者的资信,但其并不构成征信机构,不承担征信机构应承担的义务。原因在于它们并不以此为营业目的,例如雇主将雇员的就业资料进行提供,并非要评价雇员的信用,而只是就他与雇员的经历关系进行披露。商账追收机构的业务不是收集或评估有关消费者的信用信息,而只是想收取坏账。
需要指出的是,银行、信用卡发放机构等金融机构以及商业企业仅就其与消费者之间的经历关系资料提供给征信机构的话,并不构成征信机构。但是,如果它将这些资料提供给进行信用供与、承做保险、雇佣或其他商业活动第三者,我认为应视为征信机构,承担征信机构的义务和责任。理由是:虽然这些机构并不以提供信用资料为常业,但它提供的资料目的是供对方直接评估是否给予信用、保险或雇佣。
(三)信用报告的利用者
在美国,根据《公平信用报告法》,除了消费者个人可以获取信用报告外,为从事信用交易、雇佣、承做保险或其他合法业务需要都可合法使用征信机构的信用报告。因此,信用报告的利用者是指需要利用征信机构提供的信用报告进行商业活动、雇佣、承做保险、消费等活动的机构或个人。具体包括①授信人,如银行、零售商等进行信用供给的机构;②受信人,即接受信用供与的消费者;③雇主;④保险机构;⑤其他根据法律可以获得信用报告的机构或个人。
二、以征信机构为中心的法律关系
在征信活动中,由于征信机构担负着收集、整理、提供、维持和管理消费者信用资料的职能,因此,征信关系中实际上是以征信机构的征信行为来构筑的。一般而言,在征信中,存在有以下几对法律关系:
(一)征信机构与消费者的法律关系分析
由于征信机构的活动直接指向消费者个人的信用资料,可以说征信行为都是围绕着消费者的个人信用资料展开的。而消费者的个人信用资料又直接关系到消费者获得信用、就业以及隐私等利益,因而征信机构与消费者的关系可谓是征信活动的核心关系,也最受法律所关注,如美国的公平信用报告法几乎规范的全是征信机构与消费者之间的权利义务关系。从各国的法律规定以及征信行为的特点来分析这种关系的内涵,基本可得出以下几点结论:
第一,征信机构征集消费者个人的信用资料,必须得到消费者的同意。如美国《公平信用报告法》以及欧盟的《数据保护法》都规定了收集个人信用资料时必须通知本人。德国的《情报保护法》也规定情报机关在情报处理及利用时,必须征得情报主体的同意。一般这种同意都必须是书面的。
从这种同意权可以看出,消费者对其个人资料具有支配权和控制权。
第二,这种同意权是基于消费者的信赖而自由作出的。消费者之所以同意征信机构收集、整理、维持自己的个人资料,是基于消费者相信自己的个人资料会被公正、合理、善意的对待,不会被任意传播。假如没有这点信赖关系存在的话,消费者是不可能同意征信机构的征信行为的。
第三,消费者与征信机构建立这种关系目的是在于获取利益。征信机构对消费者个人的征信,不仅有利于征信机构,对消费者也更有利。征信机构进行消费者个人信用资料收集、加工,它可以据此获得佣金或协作等好处,而消费者可据此获得银行的信贷、零售商分期付款或就业等好处。否则,由于银行、商业机构、雇主不能判断消费者的资信状况,会拒绝给予消费者这些好处。
从这些分析我们可以看出,征信机构与消费者之间因征信而建立的这种关系实质上是一种合同关系。首先这种关系的两方主体的地位平等,互相不具有隶属关系;其次建立这种关系是基于双方协商一致的前提下,如果没有这种协商一致,征信机构也无法获得消费者的个人资料;最后,双方的合意,其目的是为了形成征信法律关系,从而具体地享受民事权利,承担民事义务。
关于合同的性质,我认为征信机构与消费者应为委托关系。征信机构与消费者构成委托关系有两种情况,一是消费者为了获得信用供与、就业或其他合法目的,主动提供自己的个人信用资料以及允许征信机构调查自己的信用资料,并由征信机构做成自己的信用报告提供给第三者,这种委托关系是显而易见的。还有一种是信用供与方向征信机构查询消费者的信用,这种情况实际上仍是建立在征信机构与消费者原有的委托关系上的。即消费者事前知道征信机构保有自己的信用资料,并预期征信机构会在合法的目的下,为自己的利益而提供这些资料,这种情况仍是以双方的合意为基础的,合意的内容是同意征信机构对第三者进行提供。
(二)征信机构与信用报告的利用者之间的法律关系
征信机构对消费者的信用资料进行收集、整理、加工,无非是为了提供给第三者,供其在商业活动中评估消费者的信用,从而正确作出商业决策,这也是征信制度存在的目的。在社会中,一般可能会利用消费者信用报告的主要有以下几种:信用供与者、消费者本人、雇主、保险机构、公用事业部门、政府机关。这些机构或个人利用消费者的信用报告,我认为与征信机构一般是委托的法律关系。
根据国外公司及我国上海资信有限公司等征信机构的运作的实际情况,基本上都是基于非营利的原则,收取适当的手续费,向客户提供消费者的信用报告供其作信用供与等业务的参考。比较典型的是,这些机构为了降低风险,正确做出商业决策,委托征信机构进行对消费者个人信用的调查,然后根据自己的要求做成相关报告交付给自己。如可以要求其做成购车贷款信用报告、购房贷款信用报告、就业报告等等,这种情况实质上是一种委托关系,即委托征信机构完成一定事务,然后付佣金给征信机构。
另外,如果依据法院命令或传票利用消费者信用报告是另外的法律关系,不属于我们研究的民事法律关系。
(三)征信机构与信用资料的提供者之间的法律关系
一般向征信机构提供消费者个人信用资料的机构和个人有三类:一是信用授予者、雇主、保险机构;二是政府机构、司法机构和公用事业单位;三是消费者本人。消费者本人处于信用资料提供者地位时与征信机构的关系我们已经讨论过。
关于与第一类提供者的关系。我认为要么是一种买卖关系,要么是一种会员关系。当它不是征信机构会员时,它是依据国家的征信数据公开化的法律,将自己与消费者的经历关系数据出售给征信机构,因而构成买卖关系;当它是征信机构的会员时,则它是根据会员的义务进行资料提供。
关于与第二类提供者,各个国家均是根据政府信息公开化、征信数据公开化的法律进行提供,它是政府机构、司法机构以及公用事业单位的一种法定义务。
还有一种情况是征信机构向消费者的友人进行调查,这时消费者的友人亦构成消费者信用资料的提供者,而这种提供仍需获得消费者本人的同意,因此,我认为这种关系实质上是消费者与征信机构关系的延伸。
(四)消费者与信用报告的利用者之间的法律关系
信用授与机构、雇主、保险机构之所以会利用消费者的信用报告,无非是消费者想与信用授与机构签订消费信用合同、与雇主达成就业协议或希望保险公司为自己提供保险服务,而这些机构为了了解消费者的信用状况,降低相关风险,在与消费者签订合同前,就要向征信机构咨询或自己调查消费者的信用状况。这些行为本质上讲,是一种为签订合同的准备行为。
(五)其他法律关系
在征信活动中,征信机构还可能与行业自律组织以及行业管理当局发生关系,前者一般为会员关系,目前比较著名的国际性行业协会有商业法律联盟联合会、国际信用协会、国际信用和投资保险商联合会。在2000年,我国的50多家企业还成立了信用联盟。后者是行政管理关系,不是本论文讨论的民事关系。
三、消费者个人征信法律关系的特点
从以征信机构为中心的法律关系的讨论可以看出,真正意义上的消费者征信法律关系实际上是征信机构与消费者形成的权利义务关系,即消费者为获取信用交易、就业等利益,而允许征信机构收集、整理、提供、维持和管理自己的个人信用资料,从而在这个过程中发生的权利义务关系。这种法律关系有以下特征:
一是具有平等性。征信机构与消费者之间是平等及等价有偿的法律关系。
随着货币发展不断渗入,科学技术含量与物质生产力的极大提升,人们的消费观念已经发生了难以置信的变化,整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下,各种各样的新型消费方式顺势而出,预付费消费更是一呼百应,迅速铺展而来。如今,在美容美发,洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域,预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式,其在给消费者带来优惠与方便的同时,也为消费者带来了问题和困惑,预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。
一、预付费消费的性质及消费者的法律地位
预付费消费也称提前消费,指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用,从经营者处获取会员卡(内部成员卡),并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。
预付费消费中消费者既可享用便利,省却每次交付现金的麻烦,又能得到价格上的优惠,而经营者可以一次性收取大额资金,能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户,这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看,常见的预付费消费可分为三类:一为定点式消费,如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费,如上述案例中王先生的健身活动,健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动,以保障有效的成果;三为定额式消费,如各种商场或超市发放的购物卡,购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。
预付费消费是众多的新型消费方式中的一种,具有不同于其他消费方式的特征:其一,从会员(或成员,以下统一为会员)资格的取得上看,消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准,而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的,不需要媒介机构如银行、证券机构等,会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力,对于一些特殊的行业,为了保障消费者的切身利益和发展需求,可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格,如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二,从消费者权利实现的限度来看,预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得,而具有部分期待权的性质;其三,预付费消费是一种双方法律行为,消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四,预付费消费具有单方风险性,经营者集中获取了权利而分散地承担义务,处于极为优势的地位,而消费者是以分散的方式获得权利,存在着很多不稳定的因素。[1]
预付费消费是在服务行业中产生的一种消费,消费者作为客户,为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱,购买经营者的商品、劳务,经营者则向消费者出售自己的商品项目,两者之间的这种关系已构成服务消费合同,在这层意义上,双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外,预付费消费是一种预付款合同,亦可称为非即时履行格式合同,由于此种消费的先交费后消费的特征,决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务,而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲,预付费消费是一种单方非即时履行合同,消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务,在与经营者的对抗中处于明显不利,两者之间存在着地位的悬殊。同时,预付费消费亦是一种格式合同,其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的,是经营者为了吸引不特定多数的消费者,而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议,通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下,经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同,而不是以会员卡的形式出现。此外,从经济学意义上讲,预付费消费是一种不完全合同,是在交易市场中信息不完全的情况下,合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的,尤其是在权利享受还未确定的期待交易中,消费者被先天性地套上弱势的标牌,故而,经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上,消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹:一失足而成千古恨。
在预付费消费中,消费者的法律地位应该是清晰的,当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者,享受《消法》赋予的各种权利,承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式,消费者在其中的法律地位亦有特殊之处,基于以上对预付费消费性质的分析,首先,预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人,消费者以金钱作价的方式(这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务)换取经营者相应的给付行为,通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为,然而,消费者在预付费中却实施了先予行为,从而具有了债权人的某些权利和地位,即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次,消费者是格式合同中的被提供方,提前交纳费用而分段地享受权利,承担着权利落空的风险,不但如此,作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利,而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]
二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析
预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑,消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务,而这种信赖利益又完全被经营者所掌控,由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查,经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高,此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间,以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示:有75.3%的消费者使用过消费卡进行消费,但使用的满意率仅为15.4%,其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。(注:参见甘肃315维权网(http://gs315.org.cn/)。)笔者认为,消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有:
其一,经营者利用拖与跑的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪,笔者也曾遇到过这样的经历,笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡,可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店,因而也就产生了十次的服务期待权,然而就在笔者办理会员卡不到5个月时,该理发店消失一空,笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空,严重地损害了消费者的利益。理性地分析,经营者的跑有两种:一种是故意的跑,即以合法形式掩盖非法目的;而另一种是被迫的跑,即无害人之心却实有害人之果。因而,笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的,也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财,还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的,但这在事实上都给消费者带来了损失。此外,经营者利用拖的方式,即在企业或某个经济体成立之前,以各种优惠条件吸引消费者,在消费者交了钱之后,却以各种理由搪塞而迟迟不开业,造成消费者权利的中空,在定时的预付费消费中,这段期限的权利是否可以顺延,很多经营者是持否定态度的,中空也就成了真空。经营者还有一种策略为虚假承诺,即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格,待消费者入会之后,得到的却是经营者的擅自提价,致使消费者上当受骗,后悔莫及。[3]
其二,经营者使用四变的方式侵害消费者的利益。例如:2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡,后来王先生发现该中心器材差,服务态度恶劣,要求退费被拒绝,后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人,而新老板不承认转让之前的会员资格。一变为经营者服务质量变差了,王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体,但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠,第一次健身的效益值100元,第二次就值70元,第三次就只值40元了,服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求;二变为钱变没了,即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额,就等于直接把消费者的钱没收了,王先生在要求退会退款时,健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定会员一旦缴费,概不退还,对此王先生无可奈何,却只能空悲切,亦长恨三变为经营者主体变了,之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后,承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格,因而王先生等人也失去了其应享受的权利,消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位;四变为消费者的选择权变没了,《消法》第9条第1款明确规定:消费者享有自主选择商品和服务的权利。但实际情况是,经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度,然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次预存60元送60元话费活动,但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用,中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权,侵害了消费者的财产权。
其三,经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中,有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息,这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息,但个人信息作为消费者最基本的隐私,经营者有义务保障个人信息的安全,但近些年来,消费者个人信息外泄问题日趋严重,甚有愈演愈烈之趋势,经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为,立法从刑法上对此进行了规制,在《刑法修正案七》中,电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人,情节严重的将受到刑事处罚(注:参见《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条。),而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中(注:参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。),隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]
其四,消费者维权难。无救济则无权利,在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中,消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了,侵权者跑了,未有明确的被告何以立案?又如前案例中的王先生,有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员?法院会承认会员卡的证据效力吗?即使承认,仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格,就能证明消费者所享有的特殊权利吗?还有一个很客观的问题在于,面对如此庞大的消费者群,而我国司法资源却有限的情况下,消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源,而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本,而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。
消费者权利发展至今,有着与其他权利一样的发展历程,但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在,消费者权利发展本身就十分复杂,继而,在预付费消费这种新型消费模式中,更多复杂的新因素渗入到消费过程中,给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。
「关键词消费者,消费者权益保护法,生活消费,医疗纠纷
「正文
法律以一定的社会关系为其调整对象,同时,不同的法律所调整的社会关系的性质和范围是各不相同的。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”这是《消法》对消费者权益保护法的调整范围所作的界定。据此,消费者权益保护法主要调整为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而产生的关系;或者说是一种生活消费关系。但该规定在理论上与实践中引发了不少争议。争点主要集中在两个问题上:第一,何谓消费者?消费者是仅限于自然人还是包括法人?第二,如何界定“生活消费”?除此之外,还需要在法律上明确哪些关系不属于生活消费,并应当排斥在消费者权益保护法的调整范围之外。笔者不揣鄙陋,就有关消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围提出若干浅见,求教于大家。
一、关于消费者的概念
消费者的概念曾经因为王海“知假买假”的行为而在学界引发了争论,即消费者是否仅应限定在为购买商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己的消费的人?笔者认为,如果仅仅将消费者的概念限定在满足自己消费的范围上,这未免对消费者的概念理解得过于狭窄。事实上,消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,他人购买生活用品的人。消费者首先是与制造者相区别的。①(注:TheShorterOxfordEnglishDictionary,Vol.1,ClarendonPress,Oxford1973.P410d,1980,p282)而在商品交易领域,消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易,而是为了自己利用。②(注:PSAtiyah,TheSaleofGoods)例如,英国1977年的《货物买卖法》第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。澳大利亚1923年的《货物买卖法》第62条在有关消费者交易的定义中也作出了同样的规定。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义是:“所谓消费者,是指从事消费之人,亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人”,“消费者是指最终产品或服务的使用人。因此,其地位有别于生产者、批发商、零售商。”“任何商品或服务的购买者(有别于为再贩卖为目的的购买者),在默示或明示的担保期间(或服务契约),适应受让该商品或服务者,均该当为消费者”。《牛津法律辞典》也认为:消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务(包括住房)的人”。所以,笔者认为,在市场中,所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。对于该定义具体陈述如下:
1.消费者是指购买商品或者接受服务的人
消费者是在市场上购买商品或接受服务的人。这就是说,消费者既可能是亲自购买商品的个人,也可能是使用和消费他人购买的商品的人;既可能是有关服务合同中接受服务(如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种服务)的一方当事人,也可能是接受服务的非合同当事人。但必须指出的是,消费者并不能完全等同于买受人。所谓买受人,是指买卖合同中,给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人。消费者,是指以消费为目的而进行交易,取得商品或接受服务的人。③(注:林世宗:《消费者保护法之商品责任论》,台湾1996年版,第15页。)消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛,因为,一方面,根据我国《合同法》第130条的规定,买卖合同只限于对实物的买卖,因此买受人只是商品买卖中购买商品的合同一方当事人,而并不包括提供服务合同中接受服务的一方当事人。而消费者显然包括了提供服务合同中的接受服务者。另一方面,买受人都是合同的一方当事人,即亲自缔约购买商品的人,而消费者则不限于亲自缔约购买商品的人,还包括他人购买商品后,实际使用该商品的人。当然,这两个概念之间有一定的交叉。如商品买卖合同中的买受人如果是单个的个人,一般都是消费者。
消费者购买使用商品或接受服务是否必须支付一定的对价,对此在学理上有不同的看法,有不少学者认为,支付对价是判断消费者和非消费者的一个重要标准,因为看一个人或一个家庭是不是法律意义上的消费者,关键是看他有偿获得的商品或接受的服务,是否用来满足个人或家庭物质和文化生活的需要。如果个人或家庭有偿取得的商品或接受的服务是用于消费,那么,该个人或家庭就是消费者;④(注:李凌燕:《消费信用法律研究》,法律出版社2000年版,第7页、第5页。)如果没有支付一定的对价则不是消费者。笔者认为这一看法是值得商榷的。第一,尽管在一般情况下,消费者与经营者之间发生的生活消费关系,消费者大多需要通过支付一定的对价,但应指出的是,有偿方式并不是市场交易的单一表象,换言之,在消费领域,消费者使用和接受某种商品或接受服务时,可能并没有也不需要支付一定的对价,但这并不否定使用商品或接受一定服务的人是消费者。例如,经营者向消费者无偿提供商品(如免费试用产品、免费品尝饮料),以及实行附赠式的销售(如提供赠品、免费服务或以优惠价供应配件)等等。根据我国《合同法》第191条的规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知暇疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”因此,对这些赠品或免费服务,经营者不能被免除合同上的责任,同样,在消费者权益保护法领域,经营者仍然应当承担消法规定的诸如安全保障、质量保证、支付赔偿等法定义务⑤(注:许建宇:《完善消费者立法若干基本问题研究》,《浙江学刊》2001年第1期。),而免费接受这些商品或服务的个人,作为消费者所享有的权益仍然应当受到保护。更何况,使用他人购买的商品,或者虽然接受了服务但并不是合同的当事人,即并没有支付一定的对价,也可以成为消费者。由此可见,交易形式上的有偿、无偿不是决定消费者构成要件的标准。
2.消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的
消费者购买商品或接受服务,并不是为了将这些商品转让给他人从而盈利,消费者购买使用商品或接受服务的目的主要是用于个人与家庭的消费。这就是说,一方面,购买商品和接受服务是为了个人的消费,个人消费包括两部分,一部分是物质资料的消费,另一部分是劳务消费,即接受各种形式的服务。当然,消费者购买商品或接受服务的目的也不完全限于个人的直接消费,也可能是用于储存、欣赏,或作为赠品赠送给他人等等。另一方面,消费者购买商品或接受服务,也可能是用于家庭的或单位的消费,这些直接使用商品或接受服务的个人虽然不是合同的当事人,但也是消费者。如果不是用于个人消费,而是用于生产和经营,则不是法律上所说的消费者。
消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者是指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人,经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的单位和个人。对此,许多国家的立法作出了明确的规定。例如,美国联邦瑕疵担保法(Magnuson-MossWarrantyAct)第101条第三款对消费者定义为:“(一)消费性商品的买受人(非以转售为目的);(二)商品的默示或明示的担保期限内的受让人;(三)适用商品或服务的担保条款的人”。根据解释,消费者必须是:自然人或法人为其本人、家人或家庭而直接使用商品或接受服务的人。这不同于合伙或公司是以进行商业交易,通过转售来获得商业利益为目的的。⑥(注:The“Magnuson-MossWarranty-FederalTradeCommissionImprovementAct”,15U.S.C.A.2301-12(1975))英国1977年的《货物买卖法》第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。由此也说明确定消费者的概念必须严格区分消费与经营行为。
消费是由需要引起的,消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,他或她便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。例如,购入有些商品(像粮食)后不作为生活品耗费,而作为生产资料如种子等使用,或者作为种子转售给他人,就不是消费者而是经营者。再如,购买两套住房,并不是用于自己居住,而是等待价格上涨时出售,如果一旦转售,就不是消费者,而成为经营者。在这些情形下,购买者虽有购买生活消费品的行为,但将商品投入经营领域,本质上已属于经营活动,因而不应当受到消费者保护法的调整,而只能受合同法的调整。由于在市场中,消费者只是与生产者和商人相对立的,那么,即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人,只要其购买商品不是为了销售,不是为了再次将其投入市场交易,我们就不应当否认其为消费者。
3.消费者是指购买商品或者接受服务的个人
消费者作为一个特定的法律用语,它是指个人而不是指单位(包括企事业单位和其他组织体),更不包括政府。所谓消费行为,不是指单位的消费,而是指个人的消费。消费者权益保护法始终是与对消费者个人权益的保护联系在一起的。事实上,我国也有一些类似的规定,例如,国家标准计量局1985年6月29日颁布的国家标准《消费品使用说明总则》明确规定:“消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员”。⑦(注:徐国强:《对消费者主体范围的思考》,《江西法学》1996第6期。)国际标准化组织消费者政策委员会1978年5月10日在日内瓦召开的第一届年会上把消费者一词定义为:“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”这些表述都将消费者定为个人无疑是正确的。
我们说,消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人,但并没有意味着消费者就一定是直接参与交易的当事人。在美国法上,根据美国侵权行为法整编第402A条,消费者不但包括真正消费该商品的消费者,还包括准备该商品以供消费的第三人。⑧(注:例如,甲为乙开汽水瓶时,瓶子爆炸,虽然甲并未喝汽水,但是甲也是消费者.冯震宇等著:《消费者保护法解读》,月旦出版社股份有限公司,1994年版,第19页.)事实上,消费者也不完全限于直接的交易人,也包括最终的消费者或使用者。例如,最终的消费者或使用者受到伤害,不论是否由该消费者自行购买,只要最终消费者或者使用者所受到的伤害是由制造商所生产的商品的危险造成的,消费者也可以基于产品责任要求生产者赔偿损失。据此判断某人在取得某种商品和服务时是否为消费者,不一定以该人是否支付了一定的对价为标准。
二、单位是否为消费者
应当指出,在我国,关于消费者是仅限于自然人还是包括单位的问题,理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为,“所谓消费者,是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。”⑨(注:梁慧星:《关于消法四十九条的解释适用》,《人民法院报》2001年3月29日第3版;持此类观点的文章还有:陈运雄:《论消费者的概念》,《求索》1998年第4期;肖强:《消费者权益保护三题》,《华北电力大学学报(社会科学版)》1999年第3期;许建宇:《完善消费者立法若干基本问题研究》,《浙江学刊》2001年第1期等。只有少数学者如何山,赞同单位也应适用消费者权益保护法,参见何山:《还我一个宁静的公序良俗-消费者权益保护法有关问题访谈录》,《中国律师》1998年第3期。)持该类见解的学者主要理由是:单位并非终极消费的主体。其作为自然人的集合体,购买商品或接受服务的目的是为了单位成员或其他有关人员的利益,归根到底自然人仍是终极消费的主体。此外,将单位列为消费者也容易滋生腐败。因为《消法》规定了“假一罚二”的惩罚性赔偿原则,如果将单位视为消费者,则可能导致单位采购人员和主管人员在“赔偿的归己,损失的归单位”问题上做文章,最终产生腐败。⑩(注:陈运雄:《论消费者的概念》,《求索》1998年第4期。)然而,我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法,例如,《上海市保护消费者合法权益条例》(1994年12月9日修正)第2条第1款规定,“本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。”《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定,“本条例所称消费者,只指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”《江西省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》(1995年8月1日施行;1997年6月20修正)第2条第1款规定,“本办法所称的消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《黑龙江省消费者权益保护条例》(1995年12月15日颁布)第2条第1款规定,“本条例所称的消费者,是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《贵州省消费者权益保护条例》(1994年9月28日颁布)第2条第1款规定,“本条例所称消费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。”《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日公布)第2条第1款规定,“本条例所称的消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《深圳经济特区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》(1996年12月26日公布施行)第2条第1款规定,“本办法所称消费者,是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》(1997年12月12日公布施行)第2条前段规定,“本办法所称消费者,是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”事实上,在制定消费者权益保护法的时候,关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为,单位也要消费,单位因消费而购买商品或接受服务时,也应受消费者权益保护法调整,以便得到更充分的保护。另一种观点认为,消费者权益保护法只适用于公民而不适用单位,单位购买商品或接受服务时可以适用经济合同法。(11)(注:何山:《还我一个宁静的公序良俗-消费者权益保护法有关问题访谈录》,《中国律师》1998年第3期。)这两种观点都有一定的道理,需要在法律上作出研讨。
笔者认为,消费者权益保护法中所指的“消费者”原则上仅限于自然人,不应当包括单位,单位因消费而购买商品或接受服务,应当受合同法调整,而不应当受消费者权益保护法的调整。其原因在于:
第一,从消费者权益保护法的立法宗旨来看,其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。《消法》之所以要对消费者给予特殊保护,主要就是因为消费者是弱者。“工业化社会孕育了一种考虑当事人之间实际存在的不平等的契约关系的新观念。立法者倾向于保护最弱者,打击最强者,保护外行,打击内行;当事人必须服从于一个被现代法学家称之为经济秩序的东西。”(12)(注:[法]热拉尔?卡著:《消费者权益保护》,商务印书馆1997年版,第5页。)正是因为消费者是个人而不是单位,在交易中往往处于一种弱势地位,这种弱势地位表现在:一方面,作为个人,消费者往往势单力薄;另一方面,因其不是专门从事商品买卖的人,因此其与经营者相比较,通常欠缺交易的经验,或者缺乏足够的交易信息和交易的能力。还要看到,消费者与生产经营者相比较,不仅经济实力差距悬殊,而且由于科技的发展、分工的细化使消费者独立判断所选购商品的能力降低;包装技术的发展,新材料、新原料的不断发展和运用又掩盖了商品的瑕疵,为消费者增加了许多潜在的危险;各种推销、宣传、广告等手段的采用使消费者实际上处于盲目的被支配状态;市场全球化和产销多层化导致消费者救济更为困难;生产经营者间的联合垄断限制了消费者的选择自由等等。“此时仍由近代民法从当事人地位平等的基础出发对生产经营者、消费者进行调整,而忽视两者实质上的差异,显然不合时宜。立法上的不足与局限,使人民要求国家从保护消费者的利益出发,对经济生活进行干预的呼声逐渐高涨,终于在全球范围内掀起轰轰烈烈的消费者运动。”(13)(注:丁彩霞:《消费者运动与近代民事立法的变革》,《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2000年第32卷。)因此,在现代市场经济条件下,生产者、经营者与消费者之间的关系已经发生变化,两者在交易中也不具有对等的实力,实质上成为一种支配与被支配的不平等关系.而对消费者的损害,不仅损害大众的利益,而且也会危害社会经济秩序,正是由于这一原因,各国立法都强化对消费者个人的保护。而单位并不是消费关系中的弱者,当单位与个体经营者或实力更弱的单位发生经济关系时,其甚至处于强者的地位。因此,对单位给予特殊保护就失去理论依据。将消费者的范围规定得过宽,也必然会导致消费者权益保护立法中出现忽视个体消费者弱势地位的倾向。(14)(注:陈运雄:《论消费者的概念》,《求索》1998年第4期。)因此,消费者权益保护法律为了平衡交易双方当事人的利益,有必要对作为消费者的个人进行特别保护,但没有必要对单位进行特别保护.如果与经营者之间出现了纠纷,双方均可以通过合同主张权利,并应当受《合同法》的保护。假如对单位的订约行为要通过消费者权益保护法进行特别保护,或者说因为单位是商品的买受人,就应当对其进行特别保护,那么,对作为商品出卖人或服务的提供者的经营者来说是不公平的,没有充分体现法律的平等保护的原则。
第二,消费者权益保护法之所以将消费者确定为个人,而不是单位,另一个原因在于,消费者权益保护法所确定的消费者权益,都是与个人享有的权利联系在一起的,而主要不是赋予单位所享有的权利。“消费者权利”的明确提出,是在1962年美国总统肯尼迪的国情咨文中,即安全的权利(therighttobesafety)、知情权利(therighttobeinformed)、选择的权利(therighttochoose)、意见被尊重的权利(therighttobeheard),以及后来由尼克松总统补充的“方便救济的权利”。它们被公认为是消费者的五项基本权利。1985年4月9日,联合国大会通过《保护消费者准则》,国际消费者联盟提出了消费者的八项权利:(1)得到必需的物质和服务借以生存的权利;(2)享有公平的价格待遇和选择的权利;(3)安全保障权;(4)获得足够资料的权利;(5)寻求咨询的权利;(6)获得公平赔偿和法律帮助的权利;(7)获得消费者教育的权利;(8)享有健康环境的权利。(15)(注:沈晓倩:《消费者权利刍议》,《山西经济管理干部学院学报》2000年第3期。)这些权利常常被称为“消费者的人权”,表明这些权利与个人联系在一起,而不是团体所享有的权利。《消法》在该法第二章对消费者权利进行了专门规定,其中包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。(16)(注:张献:《试析消费者权利内涵及其性质》,《邵阳师范高等专科学校学报》2000年第6期。)由此可见,其中许多权利都是赋予个人所享有的权利,而不涉及单位。如果将消费者的概念扩大到单位,那么与消费者权益保护法所确认和保护消费者个人权利的目的也不完全一致。
第三,消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费,或者说是直接消费,而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。其在购买某种商品或接受某种服务以后,还需要将这些商品或服务转化为个人的消费。正是从这个意义上说,单位可以作为商品的买受人,服务合同的订立者,但不能作为最终的消费者。社会组织和单位的“人格”是法律拟制的,它们自身不能直接进行生活消费。这些组织单位拥有的消费基金,总要以实物或劳务的形式,有偿或无偿的转归个人消费,因此,承受消费权益的主体仍然是个人。所以,消费者只是对自然人个人而言,不包括社会组织和单位。
总之,单位作为商品的买受人,服务合同的订立者,与经营者相比,根本不是处于一种弱势的地位,它和经营者之间在谈判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的,没有必要通过消费者权益保护法对其进行特别的保护。
三、如何界定“生活消费”
消费包括生产消费与生活消费两大类,两者都要消耗物质资料和非物质资料,但不同之处在于,生产性消费的直接目的是延续和发展生产,生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身;生产性消费是指在物质资料生产过程中的生产资料的耗费,生活性消费是指在人们生存发展过程中的生活资料的消耗;生产性消费是在生产领域进行的,而包含在生产之中的,(17)(注:李凌燕:《消费信用法律研究》,法律出版社2000年版,第7页、第5页。)而生活消费与人们的日常生活息息相关,它是个人与单位维持生存与发展所必须的活动。(18)(注:上海市工商行政管理局编著:《上海市保护消费者合法权益条例释义与应用》,上海远东出版社1995年第4版。)一般认为,消费者权益保护法调整的是生活消费关系,保护的是生活消费者的合法权益;而产品质量法调整的是生产消费,(19)(注:《消法》第54条规定,“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行。”这是为强化对农民合法权益的保护而作出的例外性规定。)保护的是生产消费者的合法权益。由于依据《消法》第2条前段的规定,消费者只有在为“生活消费”需要而购买、使用商品或者接受服务时,其权益才受到消费者权益保护法的保护,因此消费者权益保护法所调整的范围就是指因消费者主要为生活消费的需要,购买、使用商品或者接受服务,而与经营者所形成的关系,也可以简称为“生活消费关系”。
如何界定“生活消费”成为确定《消法》适用范围的必备前提。实践中出现王海等人的“知假买假”行为成为引发关于确定“生活消费”的标准的争论的起因。关于“生活消费”的内涵,学者存在以下两种观点。第一种观点认为,应凭一般人的社会生活经验,即所谓的“经验法则”加以判断。例如,按照一般人的社会生活经验,一次购买、使用一部手机足矣,如果一次购买六、七部手机,硬说是“为生活消费的需要”,就不符合一般人的社会生活经验,因此不能认为属于“生活消费”。(20)(注:梁慧星:《关于消法四十九条的解释适用》,《人民法院报》2001年3月29日第3版。)因此,知假买假的行为不能属于生活消费,不能适用《消法》。第二种观点认为,人从不同角度可以作不同的分类,消费者与经营者之间的角色是会发生转换的,只要是购买生活消费品,那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗,还是为打假获得物质利益,都属于“生活消费”的范畴,都可以适用《消法》(21)(注:何山:《还我一个宁静的公序良俗——消费者权益保护法有关问题访谈录》,《中国律师》1998年第3期。)。
第一种观点与第二种观点之间的实质性差别在于,前者以购买者购买的动机与目的作为识别是否“生活消费”的标准,而后者以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准。依据前者只有购买者“购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费需要”才能认为是“生活消费”,其才属于消费者,否则即便购买的物品是生活消费品也不能认为是“生活消费”。依据后者,只要购买者购买的是生活消费品,就是消费者,其购买行为就属于“生活消费”,至于购买的目的与动机在所不论。对此我们需要分别讨论。
1.是否应当以购买者购买的动机与目的作为识别是否“生活消费”的标准?
笔者认为,依据第一种观点将生活消费仅仅理解为满足自己的消费,则将消费关系的范围理解得过于狭窄。
首先,我们认为,消费者购买商品和接受服务的目的就是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受劳务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事某种商品交易活动,其购买行为便是为了“生活消费”,他就是消费者。由于在市场中,消费者只是与生产者和商人相对立的,那么,即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人,只要其购买商品不是为了销售,不是为了再次将其投入市场交易,我们就不应当否认其为消费者。(22)(注:例如,英国1977年的《货物买卖法》第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。)或者说,对于“知假买假”者只要他不是一个商人或者为交易而购买的人,就应当认为他是消费者,其购买行为是为了“生活消费”需要,应当受《消法》第49条的保护。至于购买者购买的动机和目的,可能涉及道德问题,但不属于法律问题。正如有人指出的,“凡是到商店购物的顾客,都应当被视为消费者;至于他购买的动机和目的,可能涉及道德问题,但不属于法律问题。”(23)(注:储皖中:《打假更须用足法》,《法制日报》1996年10月16日。)事实上,公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的,只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用,我们即可凭上述任何一种行为(购买、使用或接受)推定其具有生活消费的目的。(24)(注:许建宇:《完善消费者立法若干基本问题研究》,《浙江学刊》2001年第1期。)
其次,依据对法律的目的解释(25)(注:所谓目的解释,指以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。请参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年第1版,第226页。)来看,立法者之所以专门进行消费者权益保护立法,其根本原因在于,维护广大消费者的权益,强化对消费者的保护。通过强化对消费者的保护,最终有利于对生产者、销售者在制造、销售商品时充分注意商品的质量、广大消费者的安全。而对消费者的特殊的保护,生活消费品的购买者购买的意图与动机从来没有被落入立法者的注意视线,消费者权益保护的规范目的也根本没有考虑这个问题。然而,如果坚持“知假买假”者不属于消费者的观点,并没有充分体现强化对消费者保护的立法意图。因为这一观点使得消费者的概念过于狭窄,使许多假冒伪劣商品的受害者可能不能纳入消费者权益保护法的保护范围。对那些制造、销售假冒伪劣产品的人来说,其本身已经从销售行为中获得了某些利益甚至是极大的利益。因为毕竟销售者面对的是广大的消费者,由于并不是每一个消费者都了解其购买的商品属于假冒伪劣产品,也不是每一个消费者都愿意付出一定的时间和精力来向假冒伪劣商品的销售者主张权利,当主张权利的人越少,则这些销售者将获得更多的利益。如果不能对损害消费者利益的行为进行必要的制裁,真正使其感到法律责任的威慑力,则这些不法行为人将有可能继续从事制造、销售假冒伪劣产品的行为,最终受到损害的仍然是每一个消费者。
再次,消费者购买商品的动机是很难判断的,因为消费者在购买商品时是为了储存、欣赏、赠送,还是为了自己使用等,在法律上很难确定。就知假买假的行为而言,如何才能证明知假买假者在购买商品时是知假买假?如何确定其是明知?这是任何人都难以证明的问题,除非购买者自己承认,他人是无从得知的。即使其自己承认,也很难说他在购买时就是明知的。因为现在的产品结构日益复杂,很多产品的技术密集性越来越强,产品的瑕疵往往不是表面的而是隐蔽的,不是凭肉眼检查就能知晓的,因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品,但在很多的情况下也只是一种推断,并不是最终的判断,是否属于假冒伪劣,还应当由专门的机关进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品,对他来说本身就是一种损害,如果一旦在购买以后不能够退货,留在自己的手中,损害更大,因为他根本不能使用该产品,或者即使能够使用,其功能也受到限制,有的商品留在手中甚至会造成对他人的损害。所以,认为知假买假行为对知假买假者没有损害是不正确的。所以,对这些所谓的“知假买假”者也应按照消费者权益保护法的规定加以保护。
2.是否应当以购买的物品属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准?
由于《消法》对何谓生活消费亦未列举生活消费的类型,因此,这里涉及一个法律解释的问题。在许多情况下,某一些产品只能用于生产消费而不能用于生活消费,例如车床、大型吊车等只能是用于生产。但对许多产品而言,既可能用于生产消费又可能用于生活消费,例如钢材在私人建房时可以作为生活消费来使用,汽车也可以作为生活消费.所以,简单的从购买的物品属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准,是不妥当的。
生活消费的概念实际上在范围上是十分广泛的。“生活消费”其实就是经济学理论中所谓的“个人消费”,与“生产消费”相对应,含义是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品,是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动;其次包括满足人们精神文化需要的消费活动,如阅读书报杂志,看电影、电视,旅游等。而生产消费则是指物质资料生产过程中生产资料和劳动力的消费。生产消费的结果就是新产品的产生。生产消费本身属于生产过程。所以我认为生活消费的概念是较为宽泛的,不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准。
综上所述,笔者认为判断是否“生活消费”不应考虑购买者的目的与动机,也不应当完全考虑其购买的产品是否属于生活消费品,判断某个人是否是消费者可以从如下几个方面来考虑:第一,购买、使用商品或接受服务的主体是个人还是单位;第二,是否与经营者形成了一种买卖合同关系和服务合同关系;第三,如果没有形成某种合同关系,是否合法地实际地使用了某种商品或接受了某种服务;第四,个人购买商品和接受服务是否为了将商品或者服务再次转手,是否是专门从事某种商品交易活动;(26)(注:实际上已有学者这样认为了,例如,杨支柱先生就认为:“法院为了更好地实现《消费者权益保护法》的立法目的,不妨对第49条作出扩张解释:只要经营者存在欺诈行为,不论消费者是否知情,都应当予以双倍返还价款;凡不以转售他人为目的而购买的人,都是消费者。”杨支柱:《哪一种欺诈》,《工商之友》1998年第12期。)第五,购买某种商品是为了满足生活消费还是满足生产消费。
四、医疗纠纷是否适用《消法》
讨论消费者权益保护法的调整范围,还必须在法律上明确哪些关系不属于生活消费,并应当排除在消费者权益保护法的调整范围之外。从实践来看,医疗服务纠纷是患者投诉较多的一类服务,对医疗纠纷的投诉,消费者权益保护组织是否有权受理,以及对医疗纠纷是否可以适用消费者权益保护法的规定,对此,在学术界争议较大。关于医疗纠纷是否适用《消法》,在我国一度成为《消法》实施过程中最富争议性的问题之一。主要观点有以下三种:
1.否定说。医院、医疗卫生管理部门中几乎全部赞同该说。该说认为,医院与患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者,(27)(注:陈栓青、王松芳:《对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解》,《中华医院管理杂志》1999年第12期。)医疗纠纷不能适用《消法》,因为:首先,由于我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业,决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者。医院为广大人民群众提供医疗、预防、保舰康复等项服务从来不以盈利为目的,而是社会效益第一。(28)(注:高虹、何忠正:《<消费者权益保护法>适用于处理医疗纠纷吗?》,《中国卫生事业管理》1998年第12期。)因此,医院不同于“经营者”。(29)(注:陈栓青、王松芳:《对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解》,《中华医院管理杂志》1999年第12期。)其次,医疗行为是不同于适用《消法》的普通消费行为的一种特殊消费行为,因为医疗行为以治疗为目的,普通消费行为以消费为目的;(30)(注:姜柏生:《医疗行为与消费行为之比较分析》,《卫生软科学》2000年卷第14期。)医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等自身的特点和规律,它与买卖、消费借贷等须交付物品或金钱等一定的结果债务显然有所区别。(31)(注:姜柏生:《医疗行为与消费行为之比较分析》,《卫生软科学》2000年卷第14期。)第三,患者不是“消费者”,因为医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格,不能采取市场调节的随行就市。这种指令性价格总是低于实际成本,这就是说,患者的生命、患者的健康的价值与诊疗服务价格不统一。患者以严重违背价值规律的价格所交的费用,与其得到的诊疗服务不属于等价交换;尤其是如果医院把患者当作消费者,付多少钱,给予等价的服务,实际就降低了医生的职业责任和职业义务,患者的利益会受到损害。所以,患者不是一般的消费者,他与医院的关系不仅要寻求法律规范,更需要道德来规范。(32)(注:陈栓青、王松芳:《对用消费者权益保护法处理医疗纠纷的不同见解》,《中华医院管理杂志》1999年第12期。)
2.肯定说。该说认为,看并治病是人们为了生存和发展所必不可少的活动,医生、医院为人们提供的服务就是《消法》中的服务,其出售的药品也属于《消法》中的商品,况且医院提供的服务与出售的药品都是有偿的。因此,认为医疗纠纷不适用《消法》的是没有法律根据的。(33)(注:于岩:《消费者权益保护法实施中的几大误区》,《法学杂志》2001年第1期。)尽管我国医院是公益性的事业单位,不是完全以盈利为目的的企业,但不可否认的是,医院向患者提供的是有偿服务,患者需要花钱才能享有医疗服务,这仍然是一种消费行为,只不过是一种比较特殊的消费行为。(34)(注:闵治奎、郭卫华主编:《中国典型消费纠纷法律分析》,中国法制出版社2000年版,第214页.)
3.折衷说。该说认为,从总体上说医患关系应适用《消法》的规定,但值得注意的是,我国当前并未把所有的医院推向市场,根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策,我国将实行营利和非营利医疗机构分类管理,实行不同的财政、税收和价格政策。例如后者提供的医疗服务实行政府指导价,而不是市场调节价。由于非营利性医疗机构不具有经营者的身份,因此不能适用《消法》,而只能适用其他专项法规或有关立法的规定.(35)(注:许建宇:《完善消费者立法若干基本问题研究》,《浙江学刊》2001年第1期。)
对于医疗纠纷能否适用《消法》的问题,笔者个人比较赞成折衷说,其根据在于:
第一,应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系,尽管患者和医院之间并没有订立书面合同,但是不可否认医疗合同关系的存在。在现代社会为维持个人的生存与发展就必需依赖于各种各样的商品或服务的提供者。从这个意义上说,医院与其他商品或服务的提供者没有任何实质的差别,病患者接受医院的治疗与他从商店里购买衣服、食品没有任何实质的差别。因此,病人接受医疗服务完全符合《消法》第二条规定的“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形。
&虽然医院提供的医疗服务具有自身的特性,就该服务的“专业性”,以及服务或商品对患者可能具有的“危险性”而言,与其他经营者提供的商品或服务的“专业性”、“危险性”相比没有任何本质的区别,因此将医疗行为排除在消费行为之外是没有任何理由的。固然,医疗本身具有危险性,对医生而言,从事医疗行为是一种“专业性的冒险”,可对患者而言,接受治疗何尝不是一种“危险的忍受”,既然医生身负专业知识与患者及其家属的信托,自然应当恪尽职责,勤勉谨慎地履行合同义务,满足患者订立合同的目的,并使消费者能够通过合理的途径获得救济。医院提供的医疗行为既包括服务也包括商品,一旦服务提供者因其所提供的服务有缺陷而对受害人造成巨大的损害,而受害人在权益受到损害时,出于缺乏加害服务方面的专业知识,也很难通过传统的私法体系获得救济。正是出于保护消费者合法权益,为其提供合理可行的救济手段的目的,才对消费者权益保护实行单独立法。
第二,患者符合消费者的特点。在医疗关系中,患者都是接受医疗服务的个人。他或她为医院所提供的医疗服务提供了一定的对价,尽管这种对价不一定符合市场价格,但和一般支付对价而获得服务的消费者没有本质的区别。尽管医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格,不能采取市场调节,随行就市。但不可否认医疗关系具有有偿性,患者接受医疗服务不像一般服务那样获得一种身心的愉悦,但也是为了恢复身心健康,满足个人的需要。更何况,我国消费者权益保护法所赋予的消费者所享有的权益,包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利,大多可以为患者所享有。所以,患者符合消费者的特点。尤其是在医患关系中,医生在整个医疗活动中处于主导和优势地位,由于医疗服务的技术含量高,信息不对称,使得患者一般处于缺少充分选择权的被动地位,其弱者身份更加突出,因此也需要对其进行特别保护。
第三,医疗单位已逐渐具有经营者的特点。应当看到,医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等特点,医院也不能纯粹以追求盈利为目的,而且在我国现行体制下,医院带有某种福利的性质。但是随着市场经济的发展,医疗体制也在不断地改革,大部分医院已从福利性的纯事业单位逐步走上社会化、市场化和企业化运营的轨道,营利虽然不是医院唯一目标,但也成为维持其生存的一个必不可少的目标。尤其是许多私人医院的产生和发展,许多个体诊所和个体行医的涌现,其活动的主要目标是追求盈利,当然,追求盈利并不是说要放弃其救死扶伤的道德目标,两者应当是不矛盾的。所以,在市场经济条件下,医院也逐渐具有某种经营者身份。正是由于这一原因,医院与患者之间的关系也越来越具有消费关系的特点。