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法律制度论文

法律制度论文范文第1篇

关键词:信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚

众所周知,一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑,法学界乃至经济学界不约而同地认为,信誉或者信用,是市场经济最重要的道德基础。问题在于,法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事,民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用?信用权是否为法定权利?征信是否为社会所必需?信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调?失信行为应当产生何种法律上之效果(比如惩戒)?诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性,但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。

一、信用的法律学定义

在本体论的意义上,信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然,立足于实体法的民法来看,这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义,无非是一种人与人之间的信任关系,之所以在人与人之间产生这种关系,是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险,信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础,社会学家看到的是家庭和血缘关系[2];文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产;而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么,法学家的观察在哪里呢?

我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析,不难发现其中的共识至少存在以下两点:第一,学者皆肯认信用是一种社会评价;其二,进一步来说,信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧,则在于对构成评价的基本内容认识不一,且界定都较为模糊,以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素,即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外,信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念,指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容,以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用,具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象,均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。

考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋,是因应社会信用体系的需要而产生,进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说,法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应,社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言,基本上体现为两类情形:一类是关于主体客观性的履约能力的评价,即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息,是对企业现状的分析,其核心是注册资本和企业财务;从个人看则体现为个人基础信息,集中表现为工资状况和职业选择,这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价,即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息;从个人看包括商业信用记录,履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳,构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素,就两者关系而言,客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身,真正的信用,专指主观履约能力。也就是说,信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。

当然,信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质,但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为:第一,没有客观的履约能力就根本无信用可言,一个企业或个人,即使主观上的履约品质再好,如果缺乏客观的履约能力,则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为,其设定和发生除了良好的履约品质外,同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二,在某些特殊情形下,没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见,客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价,无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提,主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。

二、信用权的认定与界定

随着加强社会信用体系建设命题的被强调,“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现,其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来,信用作为对主体的一种社会评价,关乎主体的生存、发展,日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益,应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐,以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之,力主信用权概念的学说,也同样需要回答现实与理论的双重追问:“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应?此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑?

可能的疑惑,首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法,可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权,按照人格权的本质要求,应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题:其一,信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的,这已不是理论的假设,而是交易的现实展示,是市场经济发展的实然结果。退一步说,如果个人、企业享有专属性的信用权,那么,在征信业的运行中,征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提,这不但大大增加了信用产品的机会成本,而且可能使其失去效力支撑,使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以,专属性的确认有违征信业运行的一般规律,与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次,作为一种绝对权、支配权、对世权,信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调?遵循一般的认知逻辑,信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断,该偿债能力是建立在事实基础上的,主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容,具有客观性。具体来看,品德从其历史记录中判断,而历史记录是已经发生并且不可更改的;能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断,这些内容同样具有客观性;资本不言而喻更是具有客观性,资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性,民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖,这种判断则主要为主观判断,第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价,决定对其信赖程度,从而决定对其是否授信、授信的额度多大,如前所述,此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言,还是从当今市场经济而论,人性之美,莫过于诚实守信,一个人失去信用,就无人与之交往;一个企业失去信用,便无法在市场中生存;一个国家失去信用,则会扰乱经济秩序,甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源,人性之贵;“信”乃人生立世之本;“用”则是履行诚信的结果。因此,在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价,构成民事主体的信用利益,事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间,“信而有征”的结果为有信用,授信方可以决定是否授信;违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下,就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下,这样的结果才可能出现。另外,信用既然是一种社会评价,它就应当具有公示性,能为其他人所知晓。不能获取的信息(个人隐私、商业秘密)或虚假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为,人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益,这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。

与已有的人格权客体的明确界分,是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价,既如此,其与名誉、商誉就有天然的同质性,在法学的视域内,信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础,但仅有履约的能力而无履约的意愿,不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中,交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用,金融机构售出的也是信用,但信用本身却无论如何不是交易的标的,充其量,信用不过是交易标的物的担保而已。所以,正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样,民事主体可以通过其自身信用的表彰作用,为自己带来财产性收益,但无法改变信用的人格利益属性。

当然,对民事主体信用的评价是社会公众的评价,不是当事人的自我经济评价,这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之,信用包含有褒义的信誉(良好信用),也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素,该种财产利益并非为直接的财产利益,而是含于其信用利益之中,在具体的经济活动中,能够转化为财产利益;损害信用利益,也会造成严重的财产利益损失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用,造成其生计或前途等方面的不利益,并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳,那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护,并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。

事实上,一个无法回避的现象是,信用作为经济品质方面的评价,虽然是一种主观的社会评价,但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录,其评价基础具有客观性和“量化”的特征,不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的,乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分,客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益,如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。

最后,遵循有权利必有救济的逻辑,信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是,对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在,亦不无可探询之处。就国外情形看,在一些大陆法系欧洲国家,民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用(如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条,西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等),没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护(如意大利,法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权)。在比利时和法国,对个人或企业信用的危害,不过是一般条款所调整的内容,并没有被特别强调。必须特别注意的是,在大多数国家,信用基本上不同于名誉,法律保护自然人或法人的信用,其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益;无论大陆法系还是英美法系国家,其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一,要么存在交叉,文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者,至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。

如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害,那么至少需要解决以下疑问:其一,侵权人主观过错的程度是否应当考虑?轻微过失是否追究责任?如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行,信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑,同样国情不同发展阶段不同考虑,没有统一的标准可供参考;即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准,也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二,赔偿责任的认定标准是什么?当然,如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息,甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息,造成当事人损失的,相关机构自然应当承担赔偿责任。对此,各国立法均有明确规定,如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条,等等。就各国立法例看,相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息,并因此给当事人造成损失的,并不必然地承担损害赔偿责任,而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国,法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求,主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性,如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务,则即便存在信用报告不准确的情况,也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法,因错误或未经同意处理当事人个人资料,当事人得请求损害赔偿。”但是,该法第9条又规定,“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关,应采取必要之技术及组织措施,以符合本法规定,以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费,应仅限于其保护目的所要求之程度,有合理之相当性。”依此条款,相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的,其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失,也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以,信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了,即使在以信用权被侵犯而判决的案例中,侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定,或者说,判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名,行的是名誉、商誉保护之实。其实,梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现,这样的路径选择足可敷用:如果信用的评价存在问题,即低信用高评价或者高信用低评价,民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护;如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息,属隐私权保护的作用空间,侵犯了企业的商业秘密,属商业秘密保护的作用空间。

应当说,在民法中民事主体的权利体系框架内,将信用权确定为一种具体的人格权,以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性,与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是,正如法律思维本身所要求的,事实的合法性优于客观性,妥当性替代真假性,多元性胜过一元性,所以,在信用体系构建的过程中,并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路,如果我们衡量信用信息的准确内涵,尊重民事权利的生成逻辑,从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发,将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整,那么,可能剩下的与被评价人财产利益的关联,才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济

信用是社会的基础,作为客观规律,其存在甚至超越人为的设计,不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说,法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种,而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求,而交易又随社会变化而变化,因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言,经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程,信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则,而契约信用乃为商业交易而设,其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起来毫不相干的地方,比如《物权法》[11]。

应当指出的是,世界上所有的法律都鼓励诚实信用,惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机,使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”;但是如果一定要将信用问题归结为法律问题,以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设,多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制,信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期,实现信用交易的正常进行[12]。而法律,可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机,无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况;对症下药的理解,法律制度的功用,应当也主要在于此项信赖的维护和救济。

法律制度论文范文第2篇

随着信息化时代的来到,人们的生活越来越信息化、数字化。电子证据给传统证据制度带来了很多挑战。电子证据具有一些特殊的属性,如依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性。在电子证据的定位方面,存在着很多争议,一些学者认为电子证据属于现有证据类型中的某一种或者某几种,但是本文认为电子证据应该作为一个独立的证据类型。西方发达国家都对电子证据问题做出了规定,特别是英美法系认为对电子证据在最佳证据规则方面应该放宽要求。我国法律体系有一些和电子证据相关的规定,但是过于零散,没有形成电子证据法律体系,因此我国有比较借鉴西方发达国家的经验,完善我国的电子证据制度。

关键词

电子证据;证据法;传统证据;分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidences,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords

Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classification.

1绪论

随着信息化时代的来到,人们的生活越来越信息化、数字化,但是信息化和数字化促进人类进步的同时,也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如,电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响,并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济高速发展,电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中,相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题,因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下,对电子证据展开一些研究,以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用,电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分,人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具,给人们的生产和生活带来了很多便利,但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容,电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外,一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具,如利用计算机和网络技术盗窃银行账户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起,给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念,笔者认为应该如下定义:电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统,是人为输入计算机系统或者类似设备,或者计算机系统自动生成的数据或者信息,这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储,能够反映案件真实情况。[1]

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系,因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看,电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然,以传统的书证、物证来说,这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在,可以直接读取其中包含的内容。[2]但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行,必须依赖于某种中介设备。以Email为例,如果一封Email包含了与案件有关的信息,则必须通过电脑上网收取这封Email,才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备,人们是无法获知其中的内容的,因此电子证据和传统证据相比,具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比,电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性,但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上,传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料,由于是依靠模拟信号的连续性形成的,所以当原件发生变化后,可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代,网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者,也可能是穿越防火墙的黑客,还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外,电子证据储存方便、体积小,持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容,甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面,因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的,但其外在表现输出形式却是多种多样的,它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式,输出在打印纸上成为传统纸介文件,输出在音箱中成为音频信息,输出在缩微胶卷上成为视听资料,计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式,这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现,更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息,这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性,但是如果排除了来自外界的干扰和破坏,则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下,电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况,正是以计算机这种高技术为依托,使它很少受主观因素的影响,其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性,不会像书证一样容易损毁和出现笔误,也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌。[3]当然,这种证据是否能够被采纳为证据也需要法官的具体认定。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取,都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧,否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失,给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输,都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等,离不开高科技的技术设备。因而,应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技,并将伴随科技的发展进程不断更新、变化,较之传统的证据形式更难把握。[7]

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定,电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢?本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题,通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证,这种观点具有一定的合理性。其理由主要有:

(1)书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料,电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的,两者具有相同功能。

(2)电子证据通常以其内容来证明案件某一问题,必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能为人们所感知与运用,因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先,书证和电子证据的特征悬殊太大,书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点,此外,电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取,如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放,根本无需打印。显然,把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。“物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。”[1]电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征,两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上,并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为,电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押,有时还需要对电子证据进行鉴别真伪,因而电子证据属于物证。[2]笔者认为这些观点都是片面的,不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证,至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料,如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息,电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等,在这种情况下,电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型,但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化,首次规定了视听资料,我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型,视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为,电子证据中有一定的视听资料内容,如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外,电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例,一封Email到底是否属于视听资料呢?笔者认为Email不是视听资料,因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

[3]

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论,这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[4]

显然这种观点是不值一驳的。如果法院指定专家对电子证据的真伪做出鉴定,那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论,但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质,电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此,电子证据不能为归入鉴定结论,两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据,应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。[5]

笔者认为,把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性,但却忽略了电子证据自有的特点。另外,虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方,但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此,将电子证据分类归入传统证据中,可能会对现有的证据类型划分造成干扰,不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前,我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为,证据分类的依据不是证据的外在形式,因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说,如果有一封书信反映了案件真实情况,显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢?显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候,书信是书证;如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写,以此来获取和案件有关的信息的话,那么书信是物证。

从中可以看出,同样是一封书信,有时候作为书证来处理,有时候作为物证来处理,也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。那么,证据类型划分的依据究竟是什么呢?笔者认为,证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。[4]换句话说,证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念,客观方面在于证据材料自身所拥有的属性,主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例,当该书信的内容在证明过程中毫无价值,但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候,该书信应当是物证,而非书证。一旦该书信被归入物证,则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看,电子证据自身的属性有特殊性,与传统的证据类型大相径庭,同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快,电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断突显出来。如,我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》,就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则,这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。[5]

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达,甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此,通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度,会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法,以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一,这些国家规定,只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上,我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的,因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据,电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说,在大陆法系国家,电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视,如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说,英美法系证据规则繁多,非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体,而且证据规则数量多,与证据法相关的判例也很多,这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。[6]

近年来,随着科技的发展,网络和电子商务也迅速发展,它们对传统证据制度的冲击是全球性的,因此,英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释,或者做新的立法,而其中又以美国最为典型。

美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度,法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如,在1992年的Doev.UnitedStates案件中,原告起诉美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中,由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒(HIV)。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求,随后政府补交了程序性证明资料,被法官采纳,并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为,“这虽与典型的最佳证据规则不相符,但是也不构成对该规则的违反。”[6]

由于此类案件大量出现,美国的成文法也对电子证据做出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》(UtahDigitalSignatureAct),推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制,使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。[7]

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的,并且修改原有法律,制定新的法律,完善和电子证据有关的法律,使电子证据具有可采性,并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看,这些国家对于电子证据的态度是积极的,即认识到了电子证据的特殊性质,并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要,进而对相关法律作了修改,或者对相关概念作了新的解释,使法律能够满足社会发展的需要,保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后,我国尚不存在统一的证据法或者证据规则,对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中,体系相当不和谐,不利于我国证据制度的发展。

笔者认为,我国应该放开思想上的局限,适当扩充证据法律体系,可以学习英美法系国家的做法,对于传统的证据规则作适当的变更,使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后,我们有必要继续反观我国的电子证据立法,发现其中的不足,并且分析造成这些不足的原因,在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲,“电子证据”这一用语早已见诸报端,但是它还不是我国法律体系正式的法律用语,在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。

但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

5.1.1《中华人民共和国电子签名法》

该法于2005年4月1日生效,迄今已经生效3年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律,它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展,不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系,对于手机短信能否作为证据产生了很多争议,一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据,并且做出了相关判决。但是我们应当看到,电子签名法毕竟不是专门的证据立法,其对证据制度的作用有限,电子签名法不能作为证据法的替代。[7]

5.1.2《中华人民共和国合同法》

1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定承认了电子合同的合法性,肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”。另外,《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件,可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域,承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

5.1.3三大诉讼法对于视听资料的规定

前文谈到,电子证据不能划入视听资料的范畴,但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制,视听资料被作为单独的证据类型,但是从原理上说,视听资料应当是电子证据的一个分支,因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

5.1.4某些司法解释

如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出,在民事诉讼中,最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释,把电子证据涵盖其中,以解决司法实践中出现的立法空白。

5.1.5其他部门规章和地方性法规

我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定,如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》,该规章第23条规定:“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然,这些规定的效力有限,不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。[8]

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看,我国法律体系已经发现了电子证据的重要性,并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看,这些规定相当零散,也难以自成体系,对于电子证据的规范很不到位,和西方发达国家相比有很大的差距,显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。[9]

笔者认为,上述这些立法仅仅是和电子证据有关,但是不是正式的电子证据立法,这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性,因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

5.3.1

我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念,并且对它做出法律界定,以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念做出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识,使人们明确电子证据的内涵,便利于人们进行民商事活动,也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

5.3.2明确电子证据的立法模式

笔者认为,我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则,届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇,对电子证据的适用原则做出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛,甚至超越了对传统证据的使用程度,因而有必要详细规定之。

5.3.3完善与电子证据有关的详细规则

在这方面应该对电子证据的定位做出明确的规定,即电子证据是一个独立的证据类型,不要把电子证据归入现有的证据类型。[10]此外,还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款,即电子证据在哪些情况下可以被用作证据,在哪些情况下应该被排除等等。最后,应该对电子证据的特殊的运用规则做出规定,如可以借鉴美国的相关做法,在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求,使之具备证据资格,以便法官采纳。

法律制度论文范文第3篇

在市场经济发展的大环境下,低碳经济逐步发展起来。市场经济的发展离不开法律法规的保驾护航,因而低碳经济的发展也亟须法律的规制和监督。面对日益壮大的低碳经济发展势头,全人类必须达成一个共识,即一旦低碳经济的发展离开了法律法规的保障是寸步难行的,需要大力发挥法律的规范作用,进而从技术和法律层面实现低碳经济发展的宏大目标。

1、低碳经济法律制度的发展现状

我国已经确立了发展低碳经济的理念和思路,并在政策与法律方面进行了一系列的大胆探索,也在保障低碳经济稳步发展方面有自己独特的创新之处。近年来,随着我国政府提出“加快建设资源节约型、环境友好型社会”的重大战略构想,政府也在不断地制订很多应对气候变化的措施,也出台了很多促进节能减排的法律法规,这些都在一定程度上奠定了低碳经济发展的基础,为我国大力发展低碳经济提供了制度保障。迄今为止,我国在发展低碳经济的相关方面已经制定了《煤炭法》、《电力法》、《可再生能源法》、《循环经济促进法》、《清洁生产促进法》、《节约能源法》等法律。这些法规发挥了很大的影响,极大地促进了低碳经济的发展。此外,我国同时还积极制定并实施了很多与前述法律法规相配套的计划和政策。更是为我国低碳经济的长足发展打下了坚实的基础。

2、低碳经济法律制度发展过程中的不足

上述中的现行法律法规大多只是阶段性的成果,作为发展中大国的中国,我国与发达国家相比,在低碳经济发展的制度层面目前仍处于不完善的状态,这都会制约我国低碳经济的发展步伐。根据笔者的研究,大致存在以下几个问题:

(1)能源方面的基本法律法规相对欠缺

现今施行的能源方面的单行法律主要有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等,不仅数量较少,而且内容比较单一。随着国际社会能源问题的突出和我国能源经济发展的趋势,能源问题已经逐渐发展成为影响国家安全的重要因素,因此我国急需制定一部系统的能源基本法,去监督各种能源开发利用的行为,规范能源开发秩序,进一步从立法层面推进低碳经济的理念,促进我国能源经济的有效发展。同时,能源基本法的制定和实施将会促进能源领域单行法律的制定,也能为其他能源方面的法律法规的修改提供很多实践性的建议,这些最终可以有助于我国能源法律体系的有效完善。

(2)现行的低碳经济法律内容相对滞后且缺乏可操作性

现行的低碳经济法律主要有《煤炭法》、《电力法》、《矿产资源法》、《环境影响评价法》、《环境保护法》、《大气污染防治法》等。在这些法律规定中,部分有关低碳经济发展与规范的内容规定与我国低碳经济发展的要求不太符合,有的甚至偏离了我国经济社会发展的实质状况。由于我国长期受到这样一种立法思想的感染,即制定法律时尽量“宜粗不宜细”,同时我国现行很多的低碳经济方面的法律条文多属原则性的规定,规则性不够突出,具体内容规定不明确,非常缺乏操作性。如果不能从细节入手,从明确的规则做起,就不能达到有效规范、调整和解决低碳经济发展过程中出现的问题的目的。

(3)发展低碳经济的法律监督体系有待完善

当前,我国的经济发展方式已经做出了重要的改变,即大力推行低碳的理念,发展低碳经济。而关于低碳经济发展的相关规定,是由一系列庞大繁杂的法律法规和政策条例综合起来进行调整的,迄今为止还未形成相对完善的法律体系,也缺乏一部专门引导和发展低碳经济的法律。此外,就全国人大常委会已经制定实施的法律与其他的法规、规章而言,也存在着很多问题。例如法律之间、法律与法规、规章之间存在极不协调的现象,同时缺乏体系性、全面性,此种状况对我国大力推行低碳经济这种发展模式起着一定的制约作用。

二、低碳经济法律制度建设的政策建议

1、加快能源立法,完善低碳经济法制建设

我国目前已经颁布实施的涉及能源方面的法律主要有《电力法》、《煤炭法》、《可再生能源法》和《节约能源法》等,但在目前的能源开发和监管规范中存在着很多弊端。如看重政策轻视法律法规、看重部门管理轻视综合调控等,且其他单行能源法对某些领域或方向不能做出调整和监督,影响低碳经济法律制度建设进程。因此,为了更好地解决上述问题,系统地制定一部《能源法》或《低碳经济法》势在必行,并且刻不容缓。

2、建立健全保障低碳经济运行的行政法体系

根据低碳经济的发展要求来看,需要重新统筹政府的职能,去更好地推动经济发展方式转变为发展低碳经济,这首先要做到的就是转变政府职责。要想建立健全保障低碳经济健康运行的行政法体系,就要致力于将依赖能源高消耗、环境高成本的发展思路转变成依赖管理创新、科技进步的新思路。因为发展低碳经济不应该只是一味地依靠政府的政策引导和大力推进,更重要的是必须从经济发展现状出发,探索低碳经济运行的特点和其中的一般规律,参照并借鉴国外的成功经验,明确地建立健全严密有效、相互制约的行政法律法规体系。

3、制定并完善配套法规,努力促进低碳经济有效发展

在低碳经济法律制度建设过程中,除了完善环境与能源方面的法律法规外,还需对与低碳经济发展相配套的其他法规作出适时适度的修改,包括涉及经济发展方面的相关部门法,如民商法、经济法等。就民商法方面而言,主要是碳交易这一层面,政府需要对相关企业进行科学的引导和有效的监督,减少碳排放对生态环境带来的恶劣影响。在经济法领域,可以制定一些关于发展低碳经济的技术性规范政策,对低碳经济的运行发挥正向的刺激和引导作用,也可以通过其他相关法律法规的制定,规范低碳经济发展的大环境,进一步保障低碳经济的发展路径。

三、结语

法律制度论文范文第4篇

关键词:商法商法通则民商合一

我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路,进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展,陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而.我国的商事法律制度显得分散、混乱,缺乏一个灵魂和核心,存在诸多问题。

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面,如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中,在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门,存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象,妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况,掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从.无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法,各商事部门法的立法任务也已经基本完成.但如同一个人有四肢而无大脑一样,商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调,各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制.亦无助于对单行商法原则、制度.规则的统一理解.更不利于对单行商法的贯彻实施。因此,我国需要制定一部《商法通则》,实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏,可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来,随着对商品经济和市场经济的探索与认可.特别是随着民法典起草制定工作的展开,在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典,在处理民商关系上,大致有两种立法体例:一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中,制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家.如法、德、日等国,均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持,而且得到立法部门的赞同。但是,从立法的现实角度来看.民商完全融合的立法体例却有其不足。第一.2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合.实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性,对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地,因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则.依照当初《民法通则》的模式,将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘.不能突出商法的特征。在当前,由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺,制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》,用以规范基本的商法关系,选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性

2O02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一.但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定.有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为,股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权.又有人身权的属性.它既不属于物权也不属于债权,更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例,它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利,是什么样的权利,在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时问里.我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法.以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下,在制定《民法典》的基础上.应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点.又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系,有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时,解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情.具有可实现性和可操作性。所以,制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要.同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定商法通则、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备.主要表现在:社会经济条件经过3O年的努力。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制,市场经济得到了迅速发展,确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略.商品

经济蓬勃发展为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章.构筑了当前较为完备的商法体系.同时积累了丰富的立法经验和立法技术,立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》,也为商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件商法理论的不断丰富和深入.为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果.一些学者通过翻译、著述等方式,大量介绍国外商法典的理论和制度,为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来,商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究,在制定《商法通则》方面也达成了共识对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见,这些都为制定《商法通则))奠定坚实的理论基础。

法律制度论文范文第5篇

(一)我国医疗保险立法滞后,立法层次较低

目前,我国尚未形成一套完整统一的医疗保险法律制度体系,在《社会保险法》中关于医疗保险的规定也多是原则性的。当前我国医疗保险的调整和规范主要依靠行政法规、行政规章和国家以及地方的政策;然而,各地方的医疗保险政策规定也各不相同,给人一种我们只用行政手段而不是用法律手段来推动医疗保险发展的感觉。“医疗保险立法先行”这是从世界医疗保险发展史中得出的重要结论,原因是医疗保险的整个运行过程包括基金筹集、基金的运营管理、支付和医疗服务的供给会涉及到多方面的权利义务关系,这都离不开医疗保险法的调整和规范。我国医疗保险制度的立法层次低,2010年颁布的《社会保险法》对医疗保险设专章,但只有些原则性的规定。医疗保险方面的单行法律尚未制定,导致目前各地医疗保险的规范主要依据国务院的决定、行政法规和部门规章,有的地方甚至仅以地方规范性文件规定。医疗保险立法滞后、层次过低的现象既与医疗保险制度在我国的重要地位不相称,又不足以保障医疗保险制度的规范运行。

(二)我国医疗保险制度设计存在缺陷

1.缺乏城乡一体统筹的制度设计

目前我国现有的医疗保险体系是由职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗三部分构成,该医疗保险制度体系存在城乡分割、制度分设、资源分散、管理分离等体制性弊端。农村在保障范围、保障项目、保障水平等方面无法与城市相提并论,这种城乡二元结构的制度模式不仅违背了保险大数法则的本质规律,而且造成城乡居民在筹资和待遇水平上的差距,降低了制度的公平性。随着城镇化的迅速发展和日益频繁的人口流动,重复参保和城乡医保无法转移衔接的问题日益突出,既造成了资源的浪费又影响了全面医保目标的实现。

2.基本医疗保险个人账户设计存在弊端

医疗保险个人账户的引入主要是借鉴养老保险个人账户的经验,制度设计的初衷是:第一,实现基本医疗保险基金纵向积累,使职工在年轻健康时能为年老患病时储蓄医疗费用;第二,对基本医疗保险缴费产生激励作用;第三,增强职工基本医疗费用控制意识。但是这种制度设计忽视了医疗保险的现收现付制与养老保险的积累制的区别。第一,疾病发生的不确定性使基本医疗保险费用支出具有随机性,基本医疗保险基金实际上很难实现纵向积累。同时,纵向积累也不是个人账户的本质属性,个人账户是否发挥作用主要看它在基本医疗保险中抵御医疗风险起了多大的作用,而不是看它积累了多少,积累也是为了将来更有效的抵御风险。所以通过个人账户积累医疗保险基金的初衷是不恰当的。第二,个人账户起不到激励个人缴费的作用,基本医疗保险费用一般是用人单位直接从职工工资总额中扣除来缴纳,这样基本医疗保险缴费率的高低与用人单位缴纳费用的积极性有直接关系,而与个人缴纳基本医疗保险费的关系不大。基本医疗保险费是用人单位生产成本的组成部分,即使在个人缴费积极性很高的情况下,也会出现用人单位逃避缴纳基本医疗保险费的情况。第三,个人账户对医疗费用的控制作用也十分有限。当个人医疗账户和社会统筹基金在结合方式上采取直通式的时候,当参保人的一小段有限责任并不能成为大的经济负担时,很可能把花光账户作为获得社会统筹支付的筹码,而且中国目前的医疗费用增长主要是成本推动,而不是需求拉动。所以,控制基本医疗费用的支出主要是通过抑制医疗服务提供者的道德风险来实现的,医疗保险个人账户的控制作用十分有限。基本医疗保险个人账户的存在还有以下弊端,第一,个人账户造成了基本医疗保险基金大量沉淀,降低了基本医疗保险基金的使用效率。第二,个人账户分散了基本医疗保险基金,降低了医疗保险基金的抗风险能力。第三,个人账户管理成本高,账户基金保值增值压力大。第四,设立个人账户使基本医疗保险存在大量转制成本,同时降低了医疗保险的公平性,因而基本医疗保险个人账户制度亟待改革。

二、完善我国医疗保险法律制度的建议

(一)完善医疗保险立法

通过对我国医疗保险法律制度的考察和思考,可知我国现行的医疗保险制度在诸多方面都处于改革发展阶段,更需要在立法上进一步完善。针对目前我国医疗保险立法滞后,立法层次较低的问题应做好以下几点。首先,要实现医疗保险立法由地方立法向国家立法的转变,提升医疗保险立法的效力等级。我国医疗保险立法以地方立法为主的现状,主要是因为我国医疗保险改革的地区性试点模式,因此要实现医疗保险立法由地方立法向国家立法的转变,提升医疗保险立法的效力等级,扩大医疗保险立法的效力范围。完善我国医疗保险法律制度应当在总结试点地区立法经验的基础上,逐步适时地制定全国统一适用的医疗保险法律,这样既提升了法的权威性和公信力,同时也实现了立法的统一性。其次,针对医疗保险立法层次较低的问题,当务之急是要将分散的医疗保险行政立法转变成人大及其常委会的系统化立法。因为我国现行的医疗保险法律制度尚处于改革探索阶段,全国人大、国务院或其下属机构的医疗保险方面的法律、法规、政策数目繁多,这种低层次的零星分散的医疗保险立法不能保障医疗保险的顺利运行,因此,提升我国医疗保险的立法层次是当前医疗保险立法工作的重要目标。再次,我国《社会保险法》对医疗保险制度的规定仅限于原则性和授权性规定,对城乡医疗保险统筹、城镇居民医保和新农合的筹资机制、支付制度、费用分担机制等内容无明确规定,只有授权性规定,这就要求制定相关的配套法律法规使这些授权的内容更加明确化具体化。从我国目前的医疗保险实践看,急需制定与《社会保险法》配套的医疗保险法律法规,与《社会保险法》确立的医疗保险的原则性规定进行配套,对社会保险法已明确的内容在程序上加以完善,增强其可操作性。配套法律应对医疗保险的城乡统筹问题、异地就医的转移支付问题以及如何处理职工医疗保险的个人账户等问题作出明确具体的规定。最后,我国应逐步制定《商业医疗保险法》《医疗救助法》等医疗保险法律,形成与基本医疗保险法律制度相配套的医疗保险法整体框架。同时,借鉴国外的立法经验,制定《医疗保险税法》《医疗保险基金审计法》等,增加社会医疗保险基金的来源,保障医疗保险基金的有效运行。

(二)探索建立医疗保险城乡统筹法律制度

全国目前已有多个省市进行了医疗保险制度城乡统筹的探索,积累了许多有益经验。如杭州,长沙等地区已经基本实现了医疗保险制度的城乡统筹,这为医疗保险城乡统筹提供了实践基础。要实现城乡医疗保险统筹首先要做好统一的顶层制度设计,最大限度地化解城乡统筹的阻力;其次,要推进医疗保险管理体制的统一,应当整合城乡医疗保险经办管理资源,实现医疗保险的城乡一体化经办管理,同时要逐步整合城乡医疗保险的行政管理部门,实现行政管理的统一,奠定之后制度融合的基础,在此基础上,最后实现城乡医疗保险制度的衔接统一。在实现城乡统筹的基础上,设置多个医疗保险档次,允许城乡居民自由选择参保档次,使医疗保险制度的强制性与灵活性达到统一。

(三)弱化并逐步取消基本医疗保险个人账户