法律系论文范文第1篇

关于法官和律师的关系，许多学者认为，二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为，这些提法虽不无道理，但还未完全概括两者的双互关系，我认为，二者的相互关系应为：相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐

（一）关于相互独立

法官是代表国家行使审判权的人员，其在行使审判权过程中必须保持独立，不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定：法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”，其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉，也包括律师及其他个人的干涉。问题在于，律师作为“在野的法曹”，如果能够干预操有审判大权的法官呢？律师如何能够影响到法官的独立呢？对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词，不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预，而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我，是指司法人员在行使审判权时，要除去自我，不受名利、金钱等的诱惑，要去处贪欲、去处恶念、去处私心，不惧权势，心存正义，公正裁判。总之，要以无私无畏之心进行裁判。可见，独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言，应为一种正当的工作交往关系，而绝不应当形成亲密无间关系，甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系，否则，法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。

我认为，目前影响法官的独立审判和公正的因素之一，是某些律师和法官违反职业道德，形成金钱交往关系。一方面，一些律师职业道德低下，在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议，而是为打赢官司，想方设法打通法院门路，为了赚钱而不择手段，因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“三陪律师”，有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5]，有的律师充当腐败源，利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员，干扰法官的依法办案，在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面，一些法官违反职业道德，甘愿自我贬低法官的崇高形象，而经常与律师吃吃喝喝，晚上在娱乐场所消磨，有的主动要求律师报销费用，或向律师介绍案件从而收取费用，或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容，利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法，律师的作用是攻法院之关，司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。

我认为，充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人，对这些害群之马的厌恶，不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪，对腐败份子一定要清理出司法队伍，同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设，对一些素质很差的，甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除，绝不能姑息。否则，中国律师的发展将会迷失方向，这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上，我们要正确理顺法官和律师的关系，法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德，确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面，法官在审判活动中，遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，法官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立与法官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条，律师在职业活动中不得违反规定会见法官，向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿，或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式，与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等，违反这些规定者，应当受到查处。律师在开拓业务的过程中，也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系，甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系，这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性，才能使司法保持纯洁性和公正性。

二、关于相互尊重

法官代表国家行使审判权，对有关纠纷进行裁判，各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重，尤其是应受到律师的尊重，如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严，则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律，不得损害审判机关的威信和名誉，甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官，因为对法官的尊重不是对某个人的尊重，而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定：“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中，诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定：“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律，尊重法官和仲裁员，应当遵守出庭时间，提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中，也必须向法官忠实作出陈述，不得隐瞒重要事实，提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看，律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见，除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人，可能对法官“摆老资格，对法院审判工作强行干涉[9]”，或极个别素质很差的律师对法官出言不逊，甚至污骂法官的情况以外，一般的律师对法官是十分尊重的，甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单：如果律师不尊重法官，不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果，而且会影响律师的生计，因此从中国现实情况来看，律师对法官的尊重不应成为问题。

在律师和法官的相互尊重方面，目前的主要问题是法官对律师不尊重。此种不尊重表现在三个方面：一是对律师意见的不尊重，甚至无视律师的作用。尤其是受原有的超职权的审判方式的影响，法官过多地行使职权，使律师很难发挥作用。许多法官对律师采取一种“你辩你的、我判我的”，辩归辩、判归判，对律师提供的证据和意见，根本不做认真地分析、评价和听取。二是某些法官对律师的人格不尊重，表现在接待律师时傲慢无礼，在法庭上对律师失言努责，或尖刻叽评，使律师无地自容，某些法官出庭迟到，更改开庭时间不通知律师和当事人。三是某些法官违反规定，拒绝律师要求阅卷等方面的正当权利，甚至出现在法庭上因律师直言而被轰出法庭的现象。这些行为虽发生在极少数的法官身上，也会造成不良影响。

从律师和法官在法律职业上的相同性及渊源上相同性方面来看，二者之间不应存在上述隔阂。一些学者分析，法官对律师不尊重的主要原因在于我国法官同律师之间在学识、经历、渊源上的不同导致了他们之间的情感的差异。法官和律师来自于不同的渠道，许多法官未受过专门的法律训练，这样“因两类人员没有相同的生活经历和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了两种职业阶层互不认同的心理状态上法官总是比律师更为优越[10]”。此种看法确有一定的道理，但是认为许多法官不能认同律师职业，也不十分确切。一方面，法官的专业素质虽然从总体上不如律师，但许多法官具有不少司法实践经验，且法院系统也十分重视业务培训，经过多年的实践培训，许多人已逐渐掌握了必备法律专业知识。律师和法官不存在专业知识上不能沟通的问题。另一方面，由于部分司法人员转任为律师，或因为许多政法院校和大学法律系的毕业生进入法院，职业上的沟通和所谓“制度化的交流渠道”是存在的，我认为，关键的问题在于，不少法官存在着一种不恰当的认识，即认为法官代表国家行使审判权，因此法官是“官”，而律师只是当事人的辩护人或人，是民间人士。官与民之间本不应当有对等。法官是诉讼中的指挥者和裁判者，律师毫无疑问应听从法官的支配和指挥。在中国这个具有悠久的封建人身依附和官本位的国家，产生上述观点是不奇怪的。但这种观点的支配导致了某些法官不能准确理解自身的角色，并在工作上常常对律师不够尊重。实际上，法官虽为审判人员，但只是中立的第三者，与当事人及其律师之间根本不存在支配和被支配的关系，裁判者是根本不能成为支配者的。至于法官和律师，同为司法工作者，谈不上所谓“官”与民的区分。如果存在这种看法，显然是不妥当的。

律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”，彼此之间应当互相尊重。徐显明指出：“一般来说，一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、检查官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的受尊重和律师的受尊重，都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性，充分尊重律师，认真听取律师的辩护和意见，认真分析律师所提供的各种证据和材料，仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇，这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然，律师要获得他人的尊重，首先应当遵守职业道德和纪律，自己尊重自己的人格。

三、关于相互合作

所谓相互合作，是指法官和律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、实现裁判的公正方面，应当密切切合作，积极协作。我们已经探讨了律师在保障裁判公正和司法正义中的作用，由此表明法官的审判活动绝对需要律师的配合。法官的思考方式应是“兼听则明”，其作出的大多数裁决应是在对薄公堂、两造辩论的基础上作出的，律师的意见毫无疑问对法官的正确裁判有着极大的帮助，但实现此种配合，首先需要在制度上要充分发挥律师的作用。在原有的超职权式的庭审方式中，律师的作用受到严重的压抑，而随着我国庭审方式的改革，尤其是新的刑事诉讼法引入了对抗制的庭审方式，而修改后的民事诉讼法也强调当事人的举证责任、处分自由和调解自愿，这些都为律师充分发挥其在法律知识方面的聪明才智提供了舞台。律师应当把主要精力放在案件的研究、提供证据、提出法律适用的建议以及自身的法律知识的培养方面，而绝不应当把主要精力用于所谓与法官拉关系，搞攻关上。从制度上发挥律师对司法裁判的配合作用，还应当在许多方面作出完善。例如，应当从制度上要求法官在判决书详写理由、回答律师提出的意见、对律师在法庭上的辩护意见应当在卷宗中详细记载等。只有从程序上不断完善，才可以充分发挥律师的作用。

律师在发挥配合作用的同时，应当随时以追求法律的实现和正义为目标，而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系，成为当事人不当要求的传声筒，律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证，混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义，则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然，我们强调律师与法官之间的相互配合，绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见，而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位，片面强调律师应与审判、公正机关的配合，要求律师的辩护意见必须保持在起诉或判决的范围内，这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果，反而有害于司法的公正。

我国审判方式方兴未艾，随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施，律师在审判中的作用将更为突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。

四、关于相互监督

如前所述，律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡，尽管由于法官握有审判权，而律师作为当事人的辩护人或人，其制衡作用难以有效的发挥，但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见，另一方面，在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面，应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例，美国律师协会（ABA）为规范法官的司法行为，专门为法官制订了《司法行为守则》，该守则成为法官的职业道德规范，法官违反职业道德规范，律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等，都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况，而律师协会对此极为了解，因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国，目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用，更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看，发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。

关于法官对律师职业活动的监督，目前尚未引起高度的重视。不少人认为，目前律师的地位与法官相比相差很大，如果使法官享有监督律师的权力，则更会加剧两者的地位差距。我认为，按照权力相互制衡的原理，法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系，因此不存在单方面的权力制约问题，因此既然律师可以或通过律师协会制约法官，法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官对律师的监督，主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序，以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德，如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等，法官是最为了解的，因此，对违反职业道德行为的律师，法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举，一旦查证属实，应当给予纪律处分，情节严重的，应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见，但在这方面，不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13]，因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同，使法院享有惩戒律师的权力，将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡，影响律师的自主性和独立性。

值得注意的是，在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则，并规定了检查监督制度[14]，毫无疑问，这是互相监督的具体的重要步骤，但关键问题，如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守，律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。

[注释]

[1]法官法第2条。

[2]律师法第2条。

[3]丁燮富：“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97，8.

[4]参见张思之：《律师，公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版，第54页。

[5]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。

[6]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。

[7]蔡定剑“走向法治，敢问路在何方”第402页。载刘海年主编：《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页，中国法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正确处理法官与律师的关系”

[9]参见杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第134、261页。

[10]杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第194页。

[11]徐显明：“试论法治构成要件”载刘海年第233页。

[12]参见万鄂湘：“厉行司法改革、维护司法公正”，栽《法学评论》1998年第4期。

法律系论文范文第2篇

关键字：税收法律关系，债权债务关系，所有权绝对原则，所有权之社会化

一：引言

公共力量必须有一个适当的人来把它（法律）结合在一起，并使它按照公意的指示而活动；它可以充当国家与主权者之间的联系，他对公共人格所起的作用很像是灵魂与肉体的结合对一个人起的作用那样1.这就是国家之所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人2.

二：税收法律关系

在1919年德国已在其《税收通则》中明确规定税收法律关系为债法关系时3，我国传统税法，仍强调税法是“强制地”、“无偿地”取得税收收入之法，其主要功能在于敛财，即确保国家财政收入一定数额之获得，对纳税人权利之保护却置于次要地位，也就无从谈起债法上之债权债务关系了。其结果导致“税法得以借国家政治权力，在‘公共利益’的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面”4.从这个意义上说，“税法是一种‘侵犯’纳税人财产权利的‘侵权法’；其与以‘维护（财产）权利’为宗旨的私法-‘维权法’自然形成对抗，而无从加以联系”5.其中原由，我认为是中国人对法律关系重要内容的权利（right）与权力（power）概念之混沌。作为法律关系核心内容的“权利”与“权力”概念之区分始终是一个值得探讨的问题。

1：在西方，启蒙思想家卢梭认为“权力”是一国之公民因要在社会之自由而赋予执行者的它们一小部分“权利”之集合。故“权利”为母，“权力”为子。故权利本位之思想在西方根深蒂固。一直都喊出“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的，而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”6耶林也在“为权利而斗争”中以“权利与人格结为一体之时，不问是哪一种权利，均不能计算价值之多少。”7呼唤权利之重要性。

在税权越来越带有公权力气味，而有侵犯私权之神圣领地之虞时，西方制定了“税收法定原则”，其价值不亚于，贝卡里亚所创制的“刑罚法定原则”8，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”9所以，税法亦为“维权法”。“若为‘维权法’，则当有依法治国之实质在税收领域‘依法治（税）权，依法治（税）吏’的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。”10而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否遵守税收法定原则。税收法定原则是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。

现行西方诸国都自封为“租税国家”11.究其原因，国家财政收入依赖税收，对于纳税者以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”12其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。那么，他们所消费的资料从何而来？那就是自其成员的劳动。正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”13人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，从而订立一份默示契约，一国之民转让自己的部分财产权利以构成国家之财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公共产品”之所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税，即对税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税，即因税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。故，西方资本主义国家之总体思想为，税之关系为债法上之债权债务平等关系，而非公法之命令与服从从属关系。

2：而在中国往往“强调义务为本位，权利处于次要之地位。”14此中原因众说纷纭，但我想其思想之基点在于对中国对传统之世袭。“因中国是一个大国，求便于统一，顾不得不保留一举国共戴的政治领袖及皇帝。又因无法运用民意来公选，因此皇位不得不世袭”15.我想此中对王权的依赖与顺从注定了人思想对于私权的清淡之观念。人需要的是普渡众生之神权力量，而非自身之改造。这就注定了中国的主流思想之命令与服从关系。如民法之“以刑代民”，“行政法之”官法“思想”16.故，这种思想也影响到现今人们。如我国对税收的概念强调两个“地”，即“强制地”，“无偿地”17.

“强制性”还有其可说之理，因为，首先，政府是为广大公民之公共利益，而采取这种措施。这种行为对于纳税人而言，其喜欢也好，还是憎恶也好，只要是一国之公民必要纳税。因为，公民的纳税之款，最后还是通过国家之宏观调控而让公民本身获益。依法理来说，纳税人这种权利的给予，仅仅是让政府作为其代管人做好更有效，宏观的调整。其次，国家这种行为之行使也具有法理依据。因为政府的权力是一国公民权利的一小部分赋予的集合，故，如果公民让政府代表自身行使一些作为人而很难实现的任务，那么，国家也有权力征税。所以，“权利与义务是对等的关系的话”18，纳税人的这种纳税义务是对等于纳税人享受国家公共服务所带来的利益的权利，国家之征税权力对等于其服务公共的义务。故，此种“强制性”之征税者的税权基础，从国际法之国家不可或缺的基本权利，即“独立权、平等权、自保权和管辖权”19来看，为其中管辖权之具体表现，“从国内法来看，国家的税权包括税收权力与税收权利前者是国家的征税权，后者是国家的税收债权。”20“强制性”之征税者的税权基础为国家的征税权之具体表现。故，国家征税之“强制性”已为广泛国家采纳之。

但，其“无偿性”有待探讨。因为，“无偿性”之过分强调恰恰强化了征税者之税权，而淡化了纳税者之税权，使后者之税权无法之依据。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”21每一项权利之行使都对应其应承担之义务，但，我国法律只强调了弱者的义务。22“无偿”强调的是单方面之权力，而征税者能否履行其义务是无人究问了。由于税收收入在世界各国几乎都是财政收入的最主要来源，在我国以及其他一些重要国家，税收收入占财政收入的比重都在90%以上，这决定了税收在财政中是占有非常重要之地位。近年，我国的税收收入已占财政收入的95%左右。但，此不等于此种征税为无义务之行为，恰恰，比重已达到95%以上就更应强调国家或政府的主要职能和任务为提供公共物品，从广义上说，不只是传统的纯公共物品和一部分准公共物品需要由国家来提供，而且市场经济所需要的公平竞争环境和安定的社会环境、制度建设、立法和司法等也都可归入公共物品之列。这是维持政权存续所必须的。这种“无偿性”的根源在于认为税收法律关系乃一种权力义务关系，权力关系说认为税的发生是以税收机关的行政行为为前提的，即行为之主体就立为不平等的地位。“它导致对纳税者的权利的保护的不力，并，把税法理解为保障征税权力运做的法律，税法的内容由此也基本上以程序法为主”23，而缺乏对于纳税者权利保护之实体内容。故，我认为我国应尽早确立征税之“有偿性”，明确征纳双方的权利义务。

3：总言之，我国在定制新的税收法律关系方面，有宏观与微观两种手段。

在宏观之整体上，应强调一国作为“租税国”之立场。“现代国家既为法治国，必同时为租税国。”24强调此点是因为，“租”所对应的是“纳”，这意味着“当取之于民时，绝对不应该因为国家想象上的需要而排除国民实际上的需要”25，故，我国家应实行的“租税国”之手段是，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色之同时，也通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价-纳税，以获得国家的保护。

在微观之调整上，应尽早确立债权债务关系。如海扎尔所述“税法是与私法相衔接的公法，课税的构成要件与民法的概念形式联系，为此原则上应从租税概念与私法概念相一致立场解释税法。”26此种理论之重要性不言而喻，它标志着税收法律关系中权力之内容渐渐淡化，从此，纳税者之地位渐渐提高，使其权利之保障有法理之依据。目前，我们国家的税收之征管法与其他若干税收之实体法，对债权债务关系之态度讳莫如深。“从所得税法与增值税法的一些用语来看，似乎采用为债权债务关系，因为，根据这些法律，纳税人纳税义务之发生不以税务机关之行政行为为前提。但，从对纳税人保护来看，很难说我国之税收乃基于对纳税人之充分尊重而产生。”27故，我国应确立政府征税者与纳税者之间的债之权利义务关系，认为此种契约（合同）为合同法中“继续性合同”，其履行不在于一时，而是深入到纳税者的每天的生活当中。此种立法不仅保护了纳税者的权利，而且，也让政府意识到，政府之征收税款不为天经地义，而是相伴着它的对于公共服务的履行义务。

三：税法私法化之步骤

如上所述，税权私法化之终极实现是确立税收法律关系之债权债务关系，但其法律关系之实现需有一定之手段。我认为就只需采用一个步骤，也是最重要的步骤，它影响并支配着其他制度之实现。那就是确立“所有权绝对原则”与“所有权之社会化”有机结合之制度。

1：制定并宣传“所有权绝对原则”。

1804年，“所有权绝对原则”28在《法国民法典》首次以民法典之形式确认了下来，该原则从此被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易之前提之一，成为享有交易物之所有权的重要保障，与“契约自由原则”、“过错责任原则”成为现代民法至三大原则。

“所有权绝对原则”是对于私法上之“平等自由”的具体成文内容之体现。“自由”之重要性不言而喻，卢梭也说过“下贱的奴隶们则带着讥讽的神情在嘲笑着自由这个名词。”29这时，有人会问，两百年前制定的原则并且被现代民法教科书一再宣扬，何必现在再一次提倡？

但，我想说对于一个国家“传统”与“习惯”的力量是如此的强大！这种“传统”这种“习惯”徘徊于道德领域，无涉及人之法律上的权利义务（如：中华传统节日），那么是无关紧要的。但，如是与政治，法律相联系，那就要考虑此种“传统”、“习惯”符不符合现行人类社会之发展。中国是有这两千年悠久王权历史的大国，此“大”不仅在于疆域，更重要的为人口，更确切的说是众人之思想。因为纵观中国历史，疆域之大小未深刻影响众民之思想。元朝铁骑奔向多瑙河畔，其疆土之辽阔无国能及，但其蒙古族思想，只为昙花一现，无多大影响。但儒家思想时至今日仍或多或少影响着华夏大地。这些思想中当然不可排除“王权思想”。今日之“王权思想”从平民对于官员之或多或少的卑恭情形中可见一斑。这种封建传统思想大大束缚着“所有权绝对原则”在民众之中的传播。

一国之治理可有两种方式：“从下往上”、“从上往下”。前者指实现方式多为思想家们（当然有法学家）的呼吁，并引起众民之响应，而后通过立法机关影响其政府，但此方式当然在目前的中国行不通。因为，第一，我们的传统就是命令与顺从，虽在现实淡化不少，但还有余力；第二，我们真正能称之为思想家的群体还未建成；第三，民众之素质远未达到能够响应思想家们的呼吁之水平。所以，我们的可行方式只有后者。那么，如何以“从上往下”之方式，让“所有权绝对原则”之奇葩绚丽绽放呢？那只能是靠法律明确此种原则，虽以英美法系之形成来看，法律来自“传统”与“习惯”30，但，如同事物有两方面一样，“法律也有助于一个民族的‘风俗’、‘习惯’和‘性格’的形成。”31

但，如同发不出音的口是一种摆设一样，需要有宣传之力与之互补，而且，我认为宣传是至关重要的。中国很多法律只重于其制定，而未充分发挥其法对于全国之影响，很大程度上归咎于宣传不力。宣传之重要性有两点：1，宣传最重要一点，可在最大范围内普及一部法律。2，宣传侧面上给予公众一信息，国家拥护此法之实行，当然也是一种国家自身主动去保护法律规定之义务，消除其传统上对权利保护之不情愿的印象的信息。因为，“无政府意味着无权利”32.

故，只有确立“所有权绝对原则”之前提条件，才可确立税法之私法化。因为，这样税法才可称为趋向私法的公法。如此一看，税法与私法实为殊途同归，私法为对私人所有权之确认和保障，那么，“所有权绝对原则”可促使税法私法化，保证税收法律关系成为债之权利义务关系，限制公法之滥用。让国家征税之时有一种意识，1，公民之所有权之客体不可随意征收，2，其征收之税乃众人让渡所有权为前提。

2：“所有权之社会化”辅助“所有权绝对原则”

“所有权之社会化”绝对不是对于“所有权绝对原则”之否定。时至今日，法律思想已从个人本位进入社会本位，故，“‘所有权绝对原则’也已带有‘所有权之社会化’之内容。”33

征税之基础就在于在充分确认与保障“所有权绝对原则”之基础上，政府已债之方式获得公民之部分所有权用于公共保障方面，而且，此种纳税行为是，一国之民，作为拥有此国籍之人而为的必要行为，因为，国籍意味着此人代表着此国，所谓“无代表，不纳税”34，反之亦然。“所有权之社会化”确认了债之关系上的征税之正当性。

确认“所有权之社会化”有两大益处。1：对于纳税者而言，可将消除因“所有权绝对原则”而产生的消极影响。“所有权之社会化”将转变传统的纳税乃消极义务之思想，让每个人意识到作为社会之一员纳税是无可厚非的，因为纳税之行为受益的还是纳税者。2：对于征税者而言，可更好的做好公共保障方面之宏观调控。因为，如王泽鉴先生所述“损害赔偿补偿制度”，可分三种：第一，侵权行为法；第二，无过失补偿；第三，社会安全保障。35而，后两种都为公力救济，这种救济制度之实现前提主要依赖政府之税收。无税收或税收不力之政府就无能力保护一国之民的权利。因为“权利依赖于政府，这必带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。”36这种公共资助和公共支持的前提条件为政府之税收。政府首先需要通过税收获得钱财，然后明知而负责任地引导这些钱的使用。

综上所述，“所有权绝对原则”是对于税收法律关系成为债之权利义务关系之前提条件，因为确立“所有权绝对原则”才可扼制政府之公权力的滥用，使“税收法定原则”真正发挥其作为原则在税收当中的指导作用。而“所有权之社会化”对于“所有权绝对原则”之辅助是，在确立“税收法定原则”之基础上，使政府更好的开展税收工作，并时刻警示于政府征税者必有服务之义务。让政府以税收之钱财，更好地服务于社会。

四：税法之私法化的意义。

税收法律关系中广义之征税客体为“商品、所得和财产。”37而在私法中此为私法调整之对象，即私法之客体，并为私法所保护。这固然使“税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透。”38故我想，税法之私法化即对于税收法律关系中债权债务关系之确立，必将会在理论与实践中起着重要的意义。

1：理论之意义。

新中国，人之思想被两种意思形态所统治。一为，中国传统之王权思想，所强调的是，一种统治与依赖、命令与顺从。虽，现今之中国此种思想淡化不少，但仍有影响。二为，马克思主义思想，所强调的是国家分配论和国家意志论。中国大陆现代五十年，马克思主义思想起着决定性作用。但如同“死去的总要纠缠住活着的，活着的从未能摆脱掉死去的”39一样，两种思想相互交融，影响着中国人。前者强调的是“王者权力”，后者强调的是“国家权力”，两种思想之相辅相成在税收方面的影响为，必然导致过分强调纳税人之义务的现象之出现。40

税收私法化之强调，所引申的是政府与纳税者之间的税收法律关系乃基于契约关系而产生，是意思表示一致之产物。人民有纳税义务之同时，也有接受公共服务之权利，国家有征税权力之同时，有提供公共服务之义务。此乃一种双向法律关系，其中反映的为“交换”、“对价”和“权利义务对等”等来源于私法之观念，体现了纳税人权利为租税国权力之本源与基础之实质，贯穿始终的则是以“自由、平等与权利”为内涵的“契约精神”。

2：实践之意义。

在实践中，税法私法化有以下意义。

第一，对于法律关系，确立税收法律关系之债权债务关系的发生、变更与撤销制度。长期以来，税收发生之表现为税务机关之行为，而此种行为一向认为是行政行为。税法之私法化可认为此种行为为民事合同行为，税收法律关系完全可以以债法调整之。

第二，对于纳税者，信赖利益之保护。信赖利益为“缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由之发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成之损失。41私法是非常重视信赖利益之保护，而税法却特别强调”税收法定主义“。长期以来，当税务机关错误之表态造成纳税人之损失时，不能够由此变更纳税人应交之税，也不能由此补偿纳税人之损失。故，税法私法化之债权债务之确立，会引来税收法律关系中对于双方之信赖利益之保护，特别是对纳税人而言，其利益之保护有债法之依据。

第三，对于征税者，在税收保全制度中代位权与撤销权之确立。我国税收保全有四种措施：1，责令其先缴纳税款；2，责成提供纳税担保；3，通知冻结等额存款；4，扣押查封等额财产。42从中可看出未有合同法中之代位权与撤销权。债权人代位权为“当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，可以自己的名义代为行使债务人对第三人职权的权利。”债权人撤销权为“债权人对与债务人所谓的危害债券的行为，可请求法院予以撤销的权利。”43税法之私法化可让税法借鉴债法中之代位权与撤销权制度，确保征税之完全。

总结：从中可看到税法之私法化对于税法不无裨益。但理论之思想要成为现实之实行困难重重。但我愿用培根的一句话作为论文之结语。“对于一切事物，尤其是最艰难的事情，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”44

参考文献

1见迪卡尔著：《灵魂感情论》第一部。

2见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何武译p76。

3见德国《税收通则》。

4见漆多俊著：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。

5见李刚著：《税法与私法关系谈源》。

6见卢梭著：《社会契约论》商务印书馆2002年版何兆武译p16。

7见王泽鉴著：《民法总则》中国政法大学出版社2002年版p6。

8见贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》中国法制出版社2003年版黄风译p125。

法律系论文范文第3篇

1引言

1841年英国人托马斯•库克组织了世界上第一例国内团队旅游,1843年他又第一次组织了到瑞士的国外度假活动,从而开创了旅游活动的先河。但当时的旅游活动仅限于王公贵族阶层,与普通百姓无缘。如今,旅游度假已经成为居民生活质量提高的重要标志,而服务于旅游度假者的旅游产业从1994年以来,产业总值已超过4万亿美元,高居当今世界各大产业之首,旅游度假已经名副其实地成为普通百姓的消费需求。据世界旅游组织统计,1950年全世界国际旅游人数仅2530万人,国际旅游收入只有21亿美元。1981年国际旅游人数超过3亿人,国际旅游收入为1060亿美元;到2000年,全世界出国旅游人数激增至6.97亿人次,国际旅游总收入4740亿美元,分别是1950年的27.5倍和225.7倍,是1981年的2.3倍和4.47倍,增长速度非常可观。正象世界旅游组织2002年度评估旅游产业发展时所指出的,旅游产业已经成为“一个有耐力的、稳定的经济行业”。

改革开放以来,中国城乡居民恩格尔系数分别由57.5%和67.7%下降到37.9%和47.8%。居民消费由追求基本生活资料数量的满足发展到注重生活质量的提高。一个新的以追求更高生活目标的消费时代已经到来,旅游消费就是这一趋势的主体。具有明显旅游资源优势和地理位置优势的河南省,如何能顺应时代大潮,在旅游产业发展上占据一席之地,面临一系列重要研究课题。

2优势评价

近段以来,笔者不断看到有关对河南省旅游资源优势的反思与质疑的文章,似乎对河南省自身所拥有的深厚的历史文化资源优势的宣传与重视成了河南省旅游产业整体水平在全国滞后的原因。尤其是部分地区山水风光游在若干黄金周上的上佳表现,更成了山水风光游将取代历史文化游的根据。事实上,两者并非非此即彼的关系,而是相互依存、相得益彰;从长远看,历史文化旅游最终仍是河南省首要的支柱性旅游产品。衡量一个国家和地区旅游发展水平主要有国际旅游和国内旅游;国际旅游又包括入境旅游和出境旅游。由于国际旅游有严格的标准体系,因此,国际旅游景观与服务环境也是衡量国家和地区旅游产业组织水平的试金石。众所周知,意大利既拥有世界最多的世界遗产项目,同时又以地中海度假而享誉世界,是欧洲最重要的旅游度假目的地之一,其接待游客量占地中海国家总接待量的40%左右。但对游客的调查显示,在游客到意大利旅游的主要动机中,45%强调其文化价值,43%热衷于气候条件,27%看重自然因素,近30%选择上述因素的综合。我们对中国部级重点文物保护单位(共5批)进行了初步分析(表1),结果显示,在1268项的总量中,河南省位居山西(118项)之后列第2位(96项),显示了文物文化大省的实力。

河南省作为历史文化名城富集省份之一,城市本身就是最重要的旅游吸引物,尤其对国际游客和跨省份游客。省内三点一线地区应该是最有竞争力的地域。但必须明确的是,以现代的眼光来看,但凡世界著名旅游城市,都不在于其马路如何笔直、大楼如何高耸、商厦如何云集,而是看城市的文化氛围与环境舒适度。更直接地说,是要看所在城市的文化厚度以及城市中的绿地和水面空间。如欧洲的罗马、维也纳、巴黎,乃至莫斯科、基辅,都是古老文化与山水风光的聚合体;再有黑海明珠城市敖德萨,就其现代化程度来看,给人的初步印象就好象是一个欧式风格的古镇,除了位于敖德萨国际级海港的敖德萨宾馆是高层建筑(30多层)外,给人印象最深的就是古色古香的欧式建筑群和卵石铺就的市区主干道以及充满于市区建筑物中的城市雕塑与几乎占据城市建成区面积1/3的绿地。敖德萨市是不到200万人口的城市,却有着相当发达的旅游度假条件,四星级以上酒店20个,三星级酒店50个,一个城市的三星级以上酒店数量超过河南省全省总量,服务设施与国际标准接轨良好;同时,还有遍布黑海海滨的不计其数的疗养院、度假村。其特色就是质朴与舒适,适合多层次游客的休闲需求。因此,这里不仅是欧洲著名的夏季疗养地(海滨度假),而且还是重要的历史文化旅游中心之一。所以,我省的开封和洛阳尤其应该走城市内涵式发展道路,以突出自身独有的文化特色。

山水旅游从世界范围发展来看,应努力实现从观光型到度假型的过渡。而且河南省黄金周的大量客流也基本以省内游客为主,且以一日游居多。河南省未来旅游产业的发展应当是不仅仅依赖于山水风光游,而主要还是依赖于历史文化旅游的成功开拓与开发,毕竟历史文化旅游才是河南省的旅游产业发展优势。

3产业重点

就国内外影响来讲,截止目前,河南省旅游产品仍主要由郑州少林寺和洛阳龙门石窟2个景点来支撑。为了从根本上提高河南省旅游产品在国内外的知名度,该省已经开始实施以“三点一线“(郑、汴、洛和沿黄河旅游线)为中心的旅游开发战略。值得强调的是,上述发展战略的实施必须以形成河南省不同品级的旅游产品体系为目的。超级秘书网

首先,应重点建设好开封、洛阳、郑州、三门峡等重点旅游城市,并继续改善这些城市的旅游环境条件,把城市作为吸引国内外游客的重点。

其次,加强黄河小浪底湖区的环境设计与管理,这里肯定是河南省最重要的滨湖度假地带①。这既有赖于自身的资源条件,也与其重视环境保护有很大关联。这就要求河南省在黄河小浪底库区旅游开发过程中,必须以已经通过的旅游规划法规为依据

开发与建设过程中始终坚持可持续发展的观点,坚持开发与保护并重、经济效益与社会效益、环境效益兼顾,以便能持续不断地吸引游客。第三,在景区开发上应对伏牛山旅游区中的白云山、石人山、龙峪湾等景区实施倾斜政策,关键是环境治理和旅游管理;要重点提升焦作云台山等有交通优势且已经有较高知名度的景区。最后,特色景区也是河南省旅游产业开发的重点,如三门峡的冬季白天鹅之旅以及许昌鄢陵的腊梅之旅等都是重要项目。

4产业组织

发达地区的旅游开发经验表明,只有按照产业发展要求来经营旅游产业,才能真正发挥旅游的产业影响力。把旅游作为产业来经营,就要充分考虑其产业要素关系,加强产业组织研究,其中的重点是理念和思路的确立。其前提是以人为本,不能急功近利,这方面欧洲旅游发达国家的教训可谓深刻。旅游产业组织研究的关键是强化旅游市场营销与管理环节,而旅游市场研究已经成为新的条件下旅游产业发展的关键。笔者建议按照产业组织水平与特点,把河南省分为4个产业组织层次和8个游憩活动类型(表2)。

需要说明的是,暂时处于地方层次的3个旅游活动类型,其层次的提高对提高河南省旅游产业组织水平具有关键作用,应该引起各级旅游主管部门的重视。根据以上分析与思考,认为今后河南省旅游产业发展应重点作好3个方面的工作:即确立与保护名牌;加强旅游市场圈层的研究;做好旅游产业组织研究。

法律系论文范文第4篇

其代表就是集文学家、政治家与哲学家于一身的重要人物西塞罗，他的政治哲学论、演说词、修辞著作等对罗曼文学艺术产生了重大影响，而且他还将自然地法理论融入共和政体中，提出了最早的人人自由平等的法理思想，认为所有人都要服从法律，他提出的分权论与制衡论被近代欧洲的资产阶级启蒙思想家视为珍贵的遗产。然后就是英国著名的大法官、政治家与作家———托马斯·莫尔，他所创作的《乌托邦》可以说是欧洲空想社会主义的首创文献。托马斯认为如果人类想要构建一个和谐的公共秩序，就必须创建一个以公有制为基础的社会，使得所有公众事件都以民主的方式加以解决的理想社会。从法律视角看，《乌托邦》渗透着强烈的民主精神，同时，《乌托邦》还被文学领域视为名著。发展至欧洲的启蒙运动时期，一系列先进的法国启蒙思想家参与到这场运动中，其中孟德斯鸠的《论法精神》，被称为独特的资产阶级的法学百科全书，在此书中孟德斯鸠提出了三权分立的法学理论。紧接着更为激进的启蒙思想家的代表人物卢梭，其创作的《忏悔录》及《爱弥儿》等，彰显出了解放个性、热爱自然、激越感情等文学思想，同样出自于卢梭之手的著作《民权论》等，其法律思想几乎超越了同时代的所有启蒙思想家，对法国、欧洲甚至对全世界的法律思想都产生了重大影响，例如，美国颁布的《独立宣言》以及法国颁布的《人权宣言》等都打上了卢梭的法学思想烙印。

二、正义性法律精神在西方文学中的体现

法律的目标是实现正义，法律的内在精神也是为了彰显正义，然而并不是一切法律都能够体现正义，甚至与此完全相反，现实社会中的部分法律不但无法凸显正义，反而与正义背道而驰。但是，文学作为现实社会的一面镜子，能够将这些现象以文学的方式真实且到位地表述出来。以《安提戈涅》这部文学作品为例，故事中的克瑞翁身为一方的执政者，其自身就是法律的代表，他颁布了禁止安葬吕涅刻斯的法令，虽然此条法律的初衷是为了维护城邦的安全与和平，体现对人民统治的公正性，但是遭受到了人民的质疑以及安提戈涅的不满与反抗，究其原因我们不难发现，从正义原本的价值体系去分析，这条法令违背了基本的人性需求，换句话讲就是对人性的践踏和不尊重，无法满足人们对理想社会状态的期冀，显然也是与正义相背离的。再如《威尼斯商人》这部作品，故事中的夏洛克明明持有契约本，应该受到法律的支持，判决结果却与之截然相反，同样从正义原本的价值体系去分析，会发现这份契约在正常的、理性的、文明的人类社会中是不会执行的，虽然契约从各方面来看都合法有效，但对其执行的结果是安东尼奥必死无疑，从人性角度去看是既无人性又失公平的做法，很明显是与法律的正义精神相背离的。通过文学作品的展示，大家可以看到现实中的法律并不是完美无瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人们更加理性地去认识、去思考、去理解法律。透过以上两部著作的法律精神研究，可以发现，当人们站到法律角度去探讨作品所彰显的法律精神的过程中，思维通常会陷入逻辑化与机械化的模式之中，从而更多地关注法律条文而忽视隐藏于法律之后的本质精神，致使出现对法律过于浅层化的认识。

三、合法性法律精神在西方文学中的体现

法律系论文范文第5篇

摘要：迁徙自由是法治社会的基本原则之一，新中国第一部宪法中明确规定了公民享有这项权利，但是1956年以后的计划经济时代，这项规定消失了。1992年以来，随着市场经济的进一步推进，原有的户籍制度越来越现出严重的弊病，这些弊病远不仅仅是一个经济问题，同时也是十分迫切的基本公民权问题。近几年来，从静止到流动已经逐步成为人们的公识，迁徙自由也成为中国社会转型期人们关心的一个非常重要的问题。

关键词：迁徙自由，居住自由，平等，自由，市场经济

一、何谓迁徙自由

年复一年的“民工潮”几乎成为改革开放以来当代中国社会蔚为壮观的一道独特风景。“民工潮”掀起的人口有序流动，不仅成为对推进现代户籍制度改革起决定性作用的民间力量，而且堪称市场经济背景下广大民众为谋求生存权和发展权而积极争取迁徙自由权的波澜壮阔的人权解放运动。一般认为，迁徙自由有广义和狭义之分。广义上的迁徙自由是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利。简而言之，就是居住自由。狭义上的迁徙自由仅指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。具体说来，迁徙自由包括三重含义，一是居住自由，二是离返任何国家的自由，三是出入本国的自由。其中居住自由是本文探讨的重点，且本文主要是讲一国国内的居住自由。居住自由是指公民自由地选择住所居住，自由地将住所迁移到别处居住的权利。

二、迁徙自由在我国的发展历程

1、解放前旧中国根本没有迁徙自由

旧中国有几千年的封建专制统治的历史，缺乏民主、自由和人权传统，法律上不但没有迁徙自由的规定，相反把“迁徙”作为一种刑罚来理解和对待。①中国旧制将犯人及其亲属或受株连的人迁离乡土视为迁徙。如秦始皇八年，王第长安君成娇造反，本人死去，其军吏皆斩，迁其民于临洮。1911年孙中山领导的辛亥革命取得胜利，推翻了清朝封建专制统治，建立中华民国，资产阶级民主，自由才开始逐渐多了一些。国民党政府1946年的宪法第10条规定：人民有居住及迁徙之自由。但国民党政府法律又对这项权利的限制过于严格，极大地限制了人民对迁徙自由权利的行使，使迁徙自由的规定形同虚设。

2、新中国迁徙自由的曲折发展过程

从历史上讲，迁徙自由在当代中国曾经历一个由肯定到否定再到一定程度的默认的曲折历程。1954年宪法曾明文规定：中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。当然，由于1950年代中国经济、文化发展相当落后，城乡差距过大，因而当时实行迁徙自由的经济及社会条件都不太成熟。②以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为标志，中国政府开始对人口自由流动实行严格限制和管制。该法规确立了以常住人口为主，严格控制人口流动的基本原则，明确地将城乡居民区分为“农业户口”和“非农业户口”两种不同户籍，并规定：公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明、学校的录用证明或者城市户口登记机关的准予迁入证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。这显然在事实上废弃了1954年宪法关于迁徙自由的规定。1957年宪法取消了有关迁徙自由的规定，此后一直没有恢复。

三、迁徙自由的法理评析

1、迁徙自由是一项基本人权。

迁徙自由是公民的基本权利，是对公民追求幸福生活实现人生价值的确认和保障。《世界人权宣言》第13条规定：人人在各国境内有权自由迁徙和居住。《公民权利和政治权利

国际公约》第12条亦规定：合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由

和选择住所的自由。上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触所限制外，应不受任何其他限制。除联合国有关人权的约法确认和保障迁徙自由外，当今世界多数奉行市场经济的国家也将迁徙自由上升为神圣的宪法性原则。根据对世界上142部成文宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%.③迁徙自由是《公民权利和政治权利国际公约》肯定的人权，缔约国根据该公约承担的义务具有“即刻性”，“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”并且，我国已于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，因而，在可以预见的将来，我国将批准该公约，并成为缔约国，从而使履行相关的约定变得十分紧迫。

2、限制迁徙自由是人为制造不平等，违背社会公平要求。

公平是指公正，平等，其核心内容是法律面前人人平等。公平是一种合乎理性的平等，它要求每个人的地位平等，待遇平等，机会平等，不能人为地划分等级，制造不合理的差别，或实行歧视待遇。④长期以来，我国的户籍管理一直把人口划分为两大块，即农业户和非农业户，这种划分，使中国人从一出生起就注定了今后的人生中将有不同的福利待遇，如医疗卫生，上学就业，养老保险，失业救济等等，无不和户口紧密联系。同时，对农业户转为非农业户，农业户迁往城市做了积其严格的条件限制。这种对迁徙自由进行严格限制的二元结构的户口管理模式，对社会成员人为进行区别对待，给予不同的户籍，给予不同的身份，实行歧视性待遇。户籍管理本来仅是一种家庭人口登记制度，但现行的户籍上附加如就业，上学，医疗，社会保障，失业保险等福利和权益，小到手机入网，出国护照，大到孩子教育，买房，买车，办公司，从而也就使户口失去了单纯的含义，也就使户口如同“神符”。这种户籍制度不仅把人都固定一定地方，一个单位，而且造成了公民之间的天然的不平等。出生在城市的人生来就比出生在农村的人条件优越，这种差异和不平等导致种种特权愈演愈烈。社会主义制度所要建立和维护的就是人人平等，在本质上同特权制度是不相容的，因此，限制迁徙自由，就是制造特权，就是违背社会公平原则。

卢梭有一句名言：“恰恰因为事物的力量总是倾向于破坏平等，所以，法律的力量就应该总是倾向于维护平等。”⑤在建设社会主义法治国家作为我们直接目标的时代，在制定法律法规的时候应该以促进和保障社会成员的平等权为宗旨。

3、限制迁徙自由违背人性，违反宪法赋予的自由权

迁徙自由是公民人身自由的一个方面，是对公民追求幸福生活，实现人生价值的选择自由的确认和保障，是鼓励人才流动，保障人尽其才的重要法律措施。限制迁徙自由既是制造不平等，又是违背人性，更不符合宪法创导的自由权。

在1789年《人权宣言》中写道：人生就并将始终是自由的。还是在1789年《人权宣言》中有关于自由的一个无可更改的定义：自由就是有权从事一切无害于他人的行为，因此，人的自由权利的行使，是以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，此等限制仅能由法律规定之。迁徙自由作为人身自由的一个方面，迁徙自由的行使并不损害其他社会成员的合法利益，如果要说损害，那就是会给那些现在由于迁徙不自由而享有特权的人的利益带来损害。如果居于整体利益的需求而要求对自由进行限制，那也只能对所有人都是一视同仁的限制，而不是看似公平地对全体成员都进行了限制，实际上是维护了某些人的既得利益，赋予了某些人于特权。

四、经济体制的变迁使限制迁徙自由变得不合时宜

在计划经济时代，用户籍制度对迁徙自由进行限制，是与当时发展经济的内在需求分不开的。有专家指出，50年代末期我国提出了“超英赶美”的跳跃式发展计划，而户籍制度的确立实际上是实现工业化的一个根本性的制度安排。它的一个重要的目的，就是利用一种强制性措施来从国家的内部完成工业化进程中的原始资金积累。⑥“二元经济模式”给人留下最深刻印象的是随着户籍制度而实施的工农业产品价格上的“剪刀差”制度，在压低农产品价格的基础上提高工业产品的价格。中国人民大学社会学教授周孝正指出，据有关权威部门的调查统计，从户籍制度实施到改革开放的70年带末，国家通过这种“剪刀差”制度积累的资金总额按照当时的价格，达到6000亿元人民币-相当于改革初期除去土地资源等的全部国有固定资产总值。

我国于1992年正式提出建设社会主义市场经济体制，所谓市场经济是一种通过市场配置资源的一种经济运行模式，它的最大特点是流动，即各种生产要素根据市场经济供求关系的变动和利润趋向进行自由流动，以达到经济资源的优化配置和经济效益的最大增长⑦。劳动力作为最重要的经济资源，当然也会随着地区间及行业间利益的差异和供求关系的变动进行流动，而且是差异越大，流动越大，这正是市场经济的基本规律，违背了这一规律，市场经济就不能正常发育。因此，劳动力的自由流动是市场经济发展的必然要求。市场经济要求人们有独立的人格，其自由必须得到切实保障和实现。只有在人口自由迁徙的条件下，所有的劳动力都可以参与所有地区性劳动力市场的竞争，这一方面使劳动力可以找到用武之地，使厂商找到最合适的人才，另一方面也促进个地区性劳动力市场逐步缩小差别，从而降低劳动力交易成本，只有这样才能调动市场经济中生产力要素中人的积极性，从而促进生产力的发展。

从历史上来看，到19世纪初迁徙自由便出现在西方国家的宪法上。资本主义建立高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求。迁徙自由被看作经济自由，与营业自由和职业自由相提并论，以保障市场经济机制配置人力资源，形成自由劳动力市场。⑧可以说，限制迁徙自由而对广大农民的劳动财富进行公开性强制性剥夺的原始积累的历史使命已经结束，现在是需要流动的时候了，只有公民有了迁徙自由的权利才符合发展市场经济的内在要求。

限制迁徙自由的落后的“二元经济模式”已经被市场经济的潮流冲得七零八落，而“二元结构”的这种设在城乡，城城之间限制迁徙自由的制度也将被汹涌的“民工潮”淹没。

五、迁徙自由的意义

实行迁徙自由不但是履行了一项国际条约所规定的义务，也保障了公民的平等权利，使宪法规定的自由权得到彻底的实现，符合市场经济发展的内在要求，同时也具有其他的积极意义。

1、迁徙自由意味着可以从束缚人发挥才干的环境中解放出来，寻求新的机会，谋求最适合自己发挥作用的环境和条件。它给个人的自由发展开辟了无限广阔的天地，它能激发每个人最大限度地发展和发挥自己的水平，它肯定了个人追求幸福的自由进程。当一个公民被局限于某一地方而不能发挥聪明才智的时候，对社会是一种损失，对其本人则是一种痛苦。迁徙自由解放了人性，是对人的独立人格的承认，是对人格的尊重。当社会的每个成员的人格都受到尊重时，这样的一个社会才是人人幸福快乐，朝气蓬勃的社会。

2、迁徙自由是社会文明进步的标志。迁徙自由是促进政治民主化，决策科学化的激励因素之一。对政府而言，迁徙自由是公民抵制强权和专横，腐败与无能的别具一格的民意表达方式。在现代文明社会中，基于完全自愿和理性选择的自由迁徙行为，往往可以发展成为民意表达的有效方式，间接地对政府当局施加无形的压力，有助于形成尊重人权，尊重民意，尊重人才的良性局面。政府要留住人才，就要改善管理，加速政治民主化，管理科学化进程，因此，公民的迁徙自由对地区政治上的民主化和科学化是一个有力的激励因素。实际上，政府和一个超市，一个农贸市场的功能差不多。如果创造一个很好的社会环境，就可能会吸引更多的人来帮助这个地区繁荣起来。8000万农民工向东南沿海看似无序实有序的流动就是一个生动的例证。

诗人荷尔德林曾有一句名言：人，诗意地栖居于大地。不过，现实生活中“诗意地栖居”往往需要以“自由地迁徙”为前提和代价。⑨

参考文献：

①谷春德：《迁徙自由及其在中国实施的历程》，王家福主编《人权与21世纪》。

②刘武俊：《迁徙，是用脚投票》，《粤海风》（广州），1999年第9期。

③[何]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版第144页。

④岳智明：《我国宪法应该恢复迁徙自由》，《河南社会科学》（郑州）1999年第4期。

⑤[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第70页。

⑥孙保罗：《迁徙会不会成为一种自由》，《南方周末》1998年10月16日第7666期。

⑦岳智明：《我国宪法应该恢复迁徙自由》，《河南社会科学》（郑州）1999年第4期。