缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。它是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，缔约过失责任早在罗马法中就有萌芽。罗马法中曾有买卖诉权制度，用来保护交易中信赖利益的损失，但罗马法对此理论未予重视。直至1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，才对缔约上过失责任问题进行了系统且周密深刻的分析。至此，缔约过失责任制度开创。随着时间的推移，这一理论已逐渐完善，并为各国判例、立法所肯定。我国现行《合同法》也以一般规定和具体规定相结合的方式明确规定了这一制度。但是应该看到，缔约过失责任作为民法理论问题在许多方面仍待完善，有待进一步研究。基于此，本文就几个问题略作探讨。

一、缔约过失责任的基础及其制度价值

1、缔约过失责任是指在合同的缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成另一方当事人的损害，因此应承担的赔偿责任。缔约过失责任具有法定性、相对性和补偿性。所谓法定性是指缔约过失责任是一种法定的民事责任。它是基于法律的直接规定而产生的民事责任，只要当事人的行为符合法律所规定的情形即应依法承担责任，不能由当事人自行约定。相对性体现于两个方面，一方面是指缔约过失责任只能发生于缔约阶段，另一方面是指缔约过失责任只能在缔约当事人之间产生，只能是缔约一方当事人向合同的另一方当事人承担的责任，即使合同未成立。这正如合同的相对性一样。缔约过失责任是一方当事人因自己的缔约过失行为给另一方造成的信赖利益损失，对相对方的这种信赖利益损失给予赔偿，此即缔约过失责任的补偿性。

2、对于缔约过失责任的法律基础，通说认为缔约过失责任的法律基础是诚实信用原则之上的先契约义务。所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而负有的通知、协力、保护、照顾及保密等义务。先契约义务不同于契约义务，契约义务产生的基础是依法成立的合同，先契约义务产生的基础是诚实信用原则。将这两者区别开来可以清楚地划分缔约过失责任与违约责任，违反先契约义务承担的是缔约过失责任，违反契约义务承担的是违约责任。合同的磋商和缔结是一个复杂而漫长的过程，先契约义务从何时开始产生呢？一般认为，要约生效标志着先契约义务的开始。当事人在为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而契约关系较为相近，适用契约法原则，自较符合当事人的利益状态。这也就是说缔约过失责任是以缔约中一方当事人的过失为基础，以契约法所要求的缔结契约过程中的诚实信用义务而产生的一种责任。《希腊民法典》第197条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”由此可见缔约过失责任是以诚实信用原则而产生的先契约义务为基础。

3、缔约过失责任的作用，在于更进一步保护交易安全。由于违约责任和侵权责任都不能对在合同有效成立前的磋商阶段一方违反先契约义务的行为致另一方信赖利益损失的行为进行调整，致使受害人的权益得不到救济。忽略对先契约阶段的保护，既不全面，也不公正。规定了缔约过失责任后，就填补了这一空白。而且随着经济交往的不断扩大，交易活动出现了更深、更广的发展趋势。缔约过失责任就适应了这种趋势，突出强调对当事人在缔约过程中所遭受的损失给予保护，从而给交易活动增加了一道安全阀。更可以规范人们恪守良性交易行为准则，对商业欺诈有针对性起到制约的作用。

二、缔约过失责任的理论学说及我国对其原则的确认

缔约过失责任的理论基础是什么，学术界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是德国理论界流行的观点。

上述各种学说，各国学者说法不一，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用，诚实信用是我国民法的基本原则，我国《合同法》对缔约过失责任确立的原则也是诚实信用原则，这与我国民事立法的基本精神是一致的。

三、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。缔约过失责任是一种独立的责任，其成立必须具备以下四个要件：

1．缔约一方受有损失。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。关于损失的范围，笔者认为，《合同法》未作出明确规定，参照该法第七章违约责任关于赔偿损失范围的规定，缔约过失责任赔偿范围同样应包括直接损失和间接损失，但不得超过缔约过错方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反先合同义务可能造成的损失。具体来说，直接损失应包括缔约费用；准备履行合同所支出的费用；上述费用的利息。间接损失（或称可得利益）为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。

2．另一方违反先合同义务。所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务。它自要约生效开始产生。

3．违反先合同义务者有过错。这里的过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务而导致合同不成立、无效、被撤销的过错。

4．违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。二、缔约过失责任的适用范围

《合同法》第四十二条采用列举式和归纳式对缔约过失责任的适用范围作了规定，它包括：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。如甲企业知悉自己竞争对手在收买乙企业，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判购买事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去收购机会，之后即宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。

故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如人隐瞒无权这一事实而与相对人进行磋商；没有得到进（出）口配额而谎称获得；故意隐瞒标的物的瑕疵等等。

其他违背诚实信用的行为，应理解为违反先合同义务的行为。三、缔约过失损害赔偿责任与侵权行为损害赔偿责任的请求权竞合

缔约过失责任和侵权责任有时会发生请求权竞合现象，受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，某甲与某商场乙进行磋商欲订立一买卖合同，在查看样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人某甲仅能向某乙索赔，若依侵权责任，某甲则不仅可向某乙索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？

《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是第一百二十二条承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。因此，根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人任意选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。

四、缔约过失责任的赔偿范围

对于缔约过失责任之损害赔偿范围，学术界争议颇大。有的主张以履行利益为准，而有的则认为应仅以信赖利益为限；有人认为不应包括间接损失之赔偿，而有人则认为直接损失和间接损失均应予以赔偿，等等。对此，笔者认为：

1、赔偿范围应以信赖利益为基准。因为缔约过失责任的赔偿实质上是信赖利益的赔偿，而非履行利益的赔偿。如果以履行利益作为信赖利益的赔偿标准，这在道理是不太说得通的。而且从实际情况来看，发生缔约过失赔偿的时候，许多合同都尚未成立，已成立的也有不少没有履行，有的甚至连成就的条件也没有具备，在这种情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理，不公平的。[10]

2、赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准，多则多赔，少则少赔。这符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中。对于何谓实际利益的损失，笔者认为既应包括直接损失，即因他方的缔约过失行为而导致的信赖人直接财产的减少，如支付的各种费用；也应包括合理的间接损失，即信赖人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。具体地说，一般应包括一下几项：（1）缔约费用；（2）准备履约所支出的费用；（3）上述费用的孳息；（4）丧失与第三人订立合同机会的损失。上述四项赔偿费用中，前三项容易证明和确定数额。对于最后一项，必须明确：a、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿；二是此机会是指与第三人订立合同的机会，而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。b、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。

五、缔约过失责任与相关责任的竞合

1、缔约过失责任与侵权责任的竞合

缔约过失责任与侵权责任作为两种独立的民事责任，彼此之间有着明显的区别：（1）、缔约过失责任仅发生在缔约过程当中，它基于双方当事人之间的一种特殊的信赖关系产生；而侵权责任不一定发生在缔约过程当中，也不要求当事人之间存在信赖关系。（2）、在侵权责任中，损害结果都是由加害人直接实施侵权行为造成的；而缔约过失责任中，仅有缔约过失行为尚不足以造成损害，往往还得借助于信赖人本人的善意行为。[13]（3）、缔约过失行为所致损失的利益是受害人合理期待、试图获得的利益；而侵权行为所侵害的利益是受害人欲以维持和保护的利益，并非为受害人努力追求的利益，等等。鉴于诸多区别，因此笔者认为一般不会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合问题，只在涉及人身伤害和商业秘密等少数情况下才会发生。譬如，某甲到商场购物，在试用产品的过程中，因产品质量问题而遭受人身伤害。此案中，按照缔约过失责任理论，受害人完全可以以此获得救济。但是同时也应当看到，此案还符合侵权责任的构成要件。如果说有人认为此案适用侵权责任有“瑕疵”的话，笔者推测那也仅是因为此案在损害发生之前双方之间已存在缔约关系。值得提醒的是，我国民事立法在侵权责任适用方面并无“侵权责任法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所产生的摩擦冲突”的限制。因而，所谓的“瑕疵”，笔者认为是不存在的，此案适用侵权责任当无虞。考虑到适用侵权责任和缔约过失责任各有利弊，如，此案中，若以产品质量为由适用侵权责任，不仅可向商场索赔而且还可以向产品制造者索赔，而适用缔约过失责任则仅能向商场索赔，责任主体单一，因而就可追责主体来看，此案适用侵权责任更有利于保护受害人之利益。但是也应当明确，缔约过失责任对注意义务要求较高，若受害人基于缔约过失责任请求赔偿则更易获得成功。所以笔者认为，在缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，应根据民事法律对待请求权竞合的一般原则，允许受害人依据具体情况任意选择如何救济，以获充分赔偿。

2、缔约过失责任与违反预约之违约责任的竞合

预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立某一合同的合同。与之相对应，当事人将来欲订立的合同即为本合同或称本约。预约是当事人意思表示一致的结果，虽然其约定的不是某种具体的权利义务，但是不可否认其本身也是一种合同。既然是一种合同，那么违反预约，当事人承担的应当是一种违约责任，而不是其他性质的责任。预约也有一个订立的过程，因而按照前述缔约过失责任理论，在预约成立之后发生的过失是不会导致当事人承担缔约过失责任效果的，故而对于同一过失行为，单就过失来说，不会发生违反预约之违约责任和缔约过失责任的竞合问题。但是应当明白，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。因而，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。可见，如果考虑本约，就有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。在此种竞合情形下，应如何保护受损方的利益呢？笔者认为应当允许当事人通过适用违反预约之违约责任方式获得救济。理由在于：合同法的基本出发点在于保护当事人意志自由。在本约的缔结过程中，当事人有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任。如果在发生本约不能成立时，只允许以缔约过失为由追究对方责任，而不允许以违反预约为由追究违约责任，则很难说当事人在订立预约时所体现的意志自由得到了法律保护。