形势政策论文范文第1篇

关键词:刑事政策/研究对象/公共政策

一、刑事政策学研究对象之理解

对于刑事政策的解释自刑事政策这个概念问世以来一直争论不休。“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”。[1]所以要不加争论地阐明刑事政策学的研究对象，是不现实的。其原因就在于，刑事政策是以公共政策为依托的，而公共政策又是以公共权力为支撑的。也就是说刑事政策所涉及的要素或影响和被影响的因子就不仅仅是框在“刑事”两字的范畴了。公共权力，按照马克思、恩格斯的观点，说到底就是国家产生后统治阶级拥有的权力。“国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民……第二个不同点，是公共权力的设立，这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要，是因为自从社会分裂为阶级以后，居民的自动的武装组织已经不可能了……这种公共权力在每一个国家里都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”[2]在西方学者眼里，国家就是“被疆界所束缚的权力的容器，即一套由权力组织的、为权力服务的机构”。[3]国家权力执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量（军队、警察、监牢、法庭等等），还可以征缴（包括强迫性征缴）各种税收。[4]韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家，只有国家，才掌握着合法性的生杀大权。[5]从以上这些观点，我们可以清楚地看出这种“公共权力”是具有强制性的。

那么如何来理解公共政策？公共政策大底可以从国家管理社会的目标、原则、方略、措施等意义上来理解。制定公共政策的目的也可以说是为了解决社会领域的价值判断和取舍。“高质量的公共政策，可以减少人与人之间的冲突，促使人们积极行动，并且积极合作；它可以很好地实现有限资源的适当配置，实现配置效率，从而实现社会福利的最大化。”[6]各个国家的发展和变化就是各个国家不断地通过其公共政策的调整和改进来促进其社会的发展和变化。作为刑事政策就常被人理解成公共政策中调整和规范刑事司法领域的相关政策，被认为是公共政策的有机组成部分。由于这些组成公共权力的要素在实际运行中必然和严重违反其统治秩序和社会秩序的行为发生冲突，因而统治阶级也必然要采取相应的公共政策来调整冲突业已或可能给统治秩序和社会秩序带来的破坏，而这些破坏的行为在人类社会出现国家这种形式以后基本上都是纳入到刑事法律的范畴，那么这些调整刑事法律范畴的相关公共政策是都纳入到刑事政策这个概念里面呢，还是仅仅只是局限在刑事法律的范畴？这就成了刑事政策概念争论的焦点。

在追溯关于刑事政策的界定时，普遍的理解是：刑事政策由德国刑法学家费尔巴哈于1803年提出来的。他认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并称其为是“立法国家的智慧”。[7]后来另一位德国刑法学家李斯特提出了“刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一著名的论断。[8]自李斯特以后，关于刑事政策的研究开始勃兴，刑事政策学也作为一门独立的学科开始在刑事法学领域出现。其研究对象就是刑事政策，也就是搞清楚什么是刑事政策。后来的刑法学家在对刑事政策的理解上，各有针对点。法国刑法学家马克·安塞尔提出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”[9]法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”[10]日本刑法学家大谷实认为，对刑事政策范围有三种观点，一是认为“刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”，他称之为最广义说；一是认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施”，他称之为最狭义说；而他本人则持中间观点，认为“所谓刑事政策，是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”[11]日本刑法学家藤木英雄认为，刑事政策“系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动”。[12]日本刑法学家田中政义认为，刑事政策“系国家、自治团体抑或民间团体籍刑罚或类似刑罚之制度与方法，以达直接预防犯罪与矫正犯罪之目的，更且因排除犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓。”[13]在我国台湾地区，林纪东、张甘妹等学者也分别将刑事政策分为广义说和狭义说。林纪东认为，对照广义说和狭义说，两说的共同点在于“都以探求犯罪的原因为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的目标”，两说的不同点在于“狭义说以改善或运用现行刑罚制度等为范围，广义说则不限于这个范围。”[14]张甘妹进一步指出：“依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之，广义的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公的保护政策等亦均包括在内。”[15]

我国大陆刑法学家在对刑事政策的范围的理解上也沿着广义与狭义的思路。如王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。甘雨沛教授认为刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策，广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制、预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[16]马克昌教授认为：“刑事政策是中国共产党和人民民主政权，为预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、思想为指导，根据我国国情与一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”[17]

归纳以上的观点，最广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的的所为一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接、主要的，凡是与防治犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围，包括教育、就业、户籍管理等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是这种意思的表达。广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的，以刑事法或者刑事司法为手段，而提出的犯罪防治对策。这样，刑事政策的范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。内容涉及到刑事实体法、刑事程序法以及刑罚执行制度的确立与变革。狭义说的刑事政策，专指限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。

对于刑事政策学的研究对象，也即刑事政策的两分说、三分说，应如何看待？如何确定刑事政策学的研究对象？不少学者的争论也是繁多：广义的刑事政策虽然正确地表达了刑事政策的含义，但未确定刑事政策学的研究范围，导致其范围过于庞大，研究反难专精，而失去了刑事政策学存在的意义。[18]狭义的刑事政策将刑事政策的范围限缩在刑法的立法政策上，显然不足以有效地防制犯罪。要实现刑法效益的最佳效益，必须树立刑事一体化的观点，不仅刑法内部结构要合理，而且刑法运行的前后要协调，也就是刑法效益的实现受到刑事诉讼程序和刑事执行的制约。[19]

从以上的这些观点和论述，我们可以看出，这些观点和论述无疑反映了不同国家不同时期刑事政策学的研究对象的不同。刑事政策学研究对象的确定实际上意味着一种“选择”，选择的作出和一个国家当时的公共权力的形态以及公共政策的具体内容是紧密相连的。这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑[20]。毫无疑问，刑事政策学的研究对象包括了犯罪观与刑罚观的具体内容，但不等于说犯罪观与刑罚观的具体内容就等同于刑事政策学的研究对象。而且，犯罪观和刑罚观始终是一个动态的变化过程。因此，我们在确定刑事政策学的研究对象时，就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分来作为刑事政策学的研究对象，也不能把其他国家的刑事政策学的研究对象作机械的照搬。因此如何看待刑事政策学的研究对象，必须结合不同国家的不同历史时期的具体情况来分析，并做出相应的判断。

本文认为，刑事政策是在国家产生以后，统治阶级为了维护统治秩序，针对严重违反其统治秩序和社会秩序的行为，制定的有关惩罚和预防刑事犯罪的战略、方针和措施等等。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策究竟应作如何理解才能发挥其预防和惩治犯罪的功能？其预防和惩治的综合效力单靠与刑事相关的政策能不能起到应有的作用？在制定刑事政策的时候需不需要考虑相应的公共政策？刑事政策是在既定社会条件下为防制犯罪而专门设置的刑事措施，而公共政策虽然也会在无形中对犯罪发生抗制作用，尽管公共政策不是专门为防制犯罪而设置。刑事法律的抽象性和规范性与社会现实的具体性和多变性之间总是充满了矛盾与调和。刑事政策的制定者无论在刑法和刑事诉讼法中设置多少个条文和规定怎样的犯罪构成，都是无法穷尽现实生活中不断变化的犯罪情形。随着人类文明的发展变迁，不同国家的公共权力的作用，以及与该国家社会制度相关的公共政策也在不断的调整和变化，而作为刑事法律关系与社会公共关系的重要调谐器的刑事政策的范围也在或扩大或缩小。因此，对刑事政策学研究对象的理解就应该是在尊重国情的基础上容许有不同的选择。

二、中国刑事政策学的研究对象之确定

作为正在努力向法治化国家迈进的中国，如何确认刑事政策学的研究对象？这不仅关系到刑事政策学的学科建设和发展，也关系到在构建中国社会主义和谐社会的过程中如何制定真正促进中国社会和谐发展的刑事政策。

我们知道，作为一种社会现象，犯罪将会长期存在于人们的社会生活之中，而且，特定社会历史条件下的特定社会变迁也会给犯罪提供特别适合生长的土壤，也就决定了在某个历史时期可能会出现犯罪的高峰期。法国社会学家涂尔干认为，犯罪是一定社会结构下的必然产物，犯罪形态随着社会结构的变迁而有所改变。自从20世纪70年代末、80年代初实行改革开放政策以来，中国的社会经济、政治生活发生了重大的变化，人口增加、人口高度流动、社会价值体系改变、社会控制力减弱、失业率以及离婚率增多等，经济、文化、心理、政治等社会变量发生变化，犯罪诱因增多，诱发生成了许多新的犯罪主体和类型，日益严重的犯罪成为影响我国改革、发展与稳定的一个重要因素。犯罪在频度、烈度、主体和内容等方面都远异于先前。预防和减少犯罪，使人民群众安居乐业、社会稳定，这既是社会主义制度的本质要求，是人民群众的心声，也已经成为党和政府的工作重心之一。原有的价值体系正在解体，新的社会道德价值体系尚未建立；改革中出现的某些弱势群体还缺乏有效的保护和扶持；社会政治、经济结构的改革也还没有到位。联合国开发署《2005年中国人类发展报告》讨论了目前中国存在的各种不平等。我们通常关注的不平等仅仅是收入方面的不平等，但是实际上有太多其他的不平等，比如教育不平等、医疗不平等，失业保障、医疗保障、退休保障的不平等，还有财富分配的不平等，等等。所有这些都会成为引发刑事犯罪的社会隐患。这需要引起我们的注意并及早采取相应的对策。建立和谐社会不是一个短期的目标和任务。和谐社会显然不仅仅是经济的快速发展，和谐社会也并不仅仅是稳定的保持。一个社会可以保持很稳定，但是这个社会未必很和谐。建设一个和谐社会最重要的是要有一套符合社会公平正义的利益冲突调节机制。中国现实的刑事政策就是中国现实的利益冲突调节机制中的一个重要部分。同时，全球社会的正义共识，尤其是直接与人权有关的最基本公民权利已经在全球化的浪潮中显得比身份政治权利更为重要，更需要得到国家的保护。那些最基本的公民权利之所以特别重要，是因为它们是保障其他权利的权利，它们也是最能体现普遍人权核心道德价值的权利。它们对于当今世界上所有的国家，无论是否已经具备公民社会的主要特征，但都具有普遍的、相同的重要性，没有例外。可以说，这些用人类普遍权利来表述的道德和法律共识，也影响着我们对刑事政策的思考。[21]因此，笔者赞成刑事政策学的研究对象取最广义说的观点。

在对刑事政策学的研究过程中，我们通常都将视野从对犯罪的预防、控制和惩治扩展到对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。因为这是刑事政策学和犯罪学的重要的区别所在。如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪的话，实际上就与犯罪学中的犯罪对策论无法真正区分开。这样刑事政策学也就被包含在犯罪学之中而丧失了作为独立学科的地位。有的学者采取缩小犯罪学内容的方法，将犯罪对策从犯罪学中拿出，以此来区别犯罪学和刑事政策学。我们读到的国外犯罪学著作大都将犯罪对策纳入其研究视野。由此，如果只将刑事政策局限在犯罪对策，而将对犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外，则势必导致刑事政策学和犯罪学在研究对象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策为依托的。犯罪学认为，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合公平正义等原则，都具有存在的价值；而刑事政策则必须在惩治犯罪的同时，兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障，即使有的方针、政策、措施有利于惩治犯罪，但也不能破坏公平正义的原则。另一方面，将抑止犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的研究对象，不仅可以拓宽刑事政策的视野，更有利于考察一项刑事政策是如何在三者之中经过综合与协调而产生的。现有的刑事政策的制定首先应该考虑对自由与人权的尊重和保障。“要使政策有良好的配置效率和制度效率，就需要使不同政策的激励机制相互衔接。”[22]刑事政策既要着眼于被害人，也要着眼于被告人。在执法观念尚未从传统专政角色中脱胎换骨的司法背景下，将“教育、挽救、改造”犯罪人的公共政策真实地贯彻到司法实践中，具有重要的现实意义。同时突出人（包括犯罪人）的主体性地位是现代社会的一个显著标志。康德认为：“人（以及每一个理性存在者）就是目的本身，亦即他决不能为任何人（甚至是上帝）单单用作手段，若非在这种情况下他自身同时就是目的”。[23]那么，在刑事司法中，作为目的而非仅仅作为手段的犯罪人该得到什么样的对待或尊重呢？刑法理论上一直存在着报应刑论和目的刑论、客观主义和主观主义的对立。报应刑论和客观主义强调行为和责任的报应因果关系。目的刑论和主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的反社会性即人身危险性，刑罚的目的是教育、改造犯罪人使之重返社会。两种理论在实践中的折中，形成了制裁与预防、惩罚与教育相结合的刑事政策，也形成了当代刑事司法实践中的非犯罪化和非刑罚化趋势。如德国刑法46条规定：“犯罪人之责任为量刑之基础，刑罚对犯罪人未来社会生活所要期待发生之影响，亦应斟酌及之。”我国台湾则实行两极化刑事政策，亦即是对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之严格刑事政策；对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策，亦称刑事政策之二极分化。对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，基于刑罚谦抑性思想，采取宽松刑事政策，尽可能避开正常刑事司法处罚程序，以利犯罪者再社会化。就刑事司法的过程而言，被害人的处境一定程度上存在边缘化的趋势。由于公权力的介入，犯罪人与被害人的对立演化为社会利益与犯罪行为的对立，“国家偷走了犯罪人与被害人的矛盾”。[24]在这种情况下，被害人和被告人有时并不真正认同判决，矛盾冲突又会被带回现实生活中，甚至会被加剧或激化。如前所述，公共政策涉及的是社会价值取向问题。“以人为本的公共政策或公共政策的人文取向是科学发展观所包含的社会价值取向的集中体现。按照马克思主义经典作家的理论主张，以人为本和人文取向是发展的实质和核心价值之所在。”[25]因此，任何不利于保护被害人权益的制度缺陷，都应该在公共政策的运用中，也即在刑事政策的制定中加以纠正。在对刑事被告人的保护中，尽管我国长期倡导制裁与预防、惩罚与教育并重的刑事政策，但由于“刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化的影响，刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动足够关注”，[26]其结果是非刑罚措施结构性缺损，采取非刑罚措施的机构缺位。尤其是惩罚与教育并重的刑事政策在起诉阶段难以全面贯彻，也无任何替代性的非刑罚措施可供使用。

另外，刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事政策的根本目的是通过预防、控制和惩治犯罪以维护社会稳定，通过保障犯罪嫌疑人和犯罪人以及被害人的权益以实现社会正义。而要使预防、控制和惩治犯罪取得理想的效果，就必须针对犯罪的原因去采取相应的措施。正是从此意义上，我们说不同的犯罪原因论是不同的刑事政策的根源。虽然现代犯罪学对于犯罪原因的认识仍然没有完全统一，从哲学意义上的原因解释来理解，影响事物发展的原因无外乎外因和内因。犯罪原因也是如此。为了实现刑事政策抑止犯罪、维护社会稳定的目的，就不能只采取针对犯罪人个体的对策，也不能只采取刑罚手段，即采取刑罚处分和非刑罚处分相结合的手段。因此有的学者认为“现代刑事政策学的发达是广义刑事政策概念推动的结果。广义刑事政策概念给我们的最大提示是，预防犯罪必须将传统的刑罚惩罚政策与现代社会政策结合起来，我们必须在关注刑罚问题的同时，关注社会问题和社会政策。”还有针对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也应属刑事政策范畴。而且，像对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。

当前中国社会正处于转型时期，树立大的刑事政策观对正确认识处于转型期的中国社会犯罪问题尤其必要。犯罪治理，是一项系统工程。真正树立“综合治理”的思想，采取具有系统性和时代性相结合的刑事政策应是中国刑事政策学的合理选择。

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形势政策论文范文第2篇

目次

一、导言：刑事政策定义的不同解读

二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向

三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择

四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用

一、导言：刑事政策定义的不同解读

“刑事政策（kriminalpolitik）”一词，18世纪末便在德国被使用，但现代意义上的“刑事政策”，始自德国学者Feuerbach(1775-1833)1803年的刑法教科书，[1]后来由H.W.E.Henke[2]和Liszt等诸多学者的推广，逐渐形成了现代刑事政策学。大陆法系刑事法学关于刑事政策的定义尽管表述五花八门，但总体上可以划分为“二定义说”与“三定义说”。[3]英美法系刑事法学中并没有大陆法系刑事法学意义上的刑事政策这一术语。因此，在一些著名的英美法律词典——如美国的Black’sLawDictionary和英国的TheOxfordCompaniontoLaw中，都没有关于刑事政策的专门词条。但是英美刑事法学者经常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不过，他们所探讨的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪学意义上的对策，而penalpolicy一般是指刑罚学（penology）意义上的罪犯矫正政策。故而学者们认为，英美刑事法学中的刑事政策，其含义就是“criminal(犯罪的）”与“policy（政策）”相加，再加上一个“刑罚政策”。英国南安普顿（Southampton）大学法学院教授AndrewRutherford曾经指出：刑事政策包括刑事司法程序从警察到监狱体系的所有环节——所有关涉与犯罪作斗争以及保护公民不受不公正或压制对待而与犯罪斗争的一切措施；刑事政策也重视以往被忽视了的犯罪被害人问题，总之，刑事政策涉及预防犯罪（更恰当地说，是减少犯罪）的方方面面；因此，刑事政策的范围远远超出了刑罚与刑事司法问题，它涵盖了社会针对犯罪现象所做出的全部特定反应内容。[4]如此看来，英美刑事法学中的刑事政策，其含义大体上与大陆法系刑事法学中广义的刑事政策概念相当，与Liszt主张的“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”[5]有异曲同工之妙。

在中国的刑事法学中，关于刑事政策的定义，学者们历来有不同的认识。有学者认为：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与各种社会手段预防、控制犯罪的策略”；[6]有学者认为，“刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称；”[7]还有学者认为，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。”[8]此外，还有学者明确主张“犯罪对策就是刑事政策”。[9]前述关于刑事政策的见解各有其理，但是本质上并未超出大陆法系刑事法学关于刑事政策的“二定义说”和“三定义说”的范畴，只不过表述方式有所不同而已。

在我看来，如果在刑事法制的范畴内探讨刑事政策定义，当选择狭义的刑事政策定义为宜。这是因为，广义的刑事政策涵盖了所有与预防和控制犯罪有关的公共政策，如果学理上选择广义的刑事政策，不仅刑事法学者无力胜任此一意义上的刑事政策研究，而且还会使刑事政策本身与其他社会公共政策混为一谈，[10]从而丧失刑事政策作为一门科学的独立性；而最狭义的刑事政策仅仅将特别预防作为其目的，严格将刑事政策调整对象限定为犯罪者或有犯罪危险者（可适用保安处分者），因而把刑事立法和一般潜在犯罪人排除在刑事政策的考量范围之列，显然不符合刑事政策的应有之意。出于此种考虑，我们将我国的刑事政策界定为：所谓刑事政策，是指国家立法机关与司法机关[11]根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。我所主张的刑事政策定义仍然属于狭义的刑事政策定义，它主要涉及国家刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策三大方面。本文正是在此一定义上探讨刑事政策对刑法理论的影响。

二、刑法学说史的考察：刑事政策思想决定刑法理论走向

关于刑事政策及其理论的重要意义，如今已经为越来越多的人们所认识。一方面，国家在进行刑事立法、刑事司法以及刑事处罚执行过程中越来越自觉运用刑事政策，另一方面，不论是国家政府官员、司法工作人员还是刑事法学研究人员，也越来越明确认识到刑事政策与相关刑事法律科学有着极其紧密的关系。但是，就刑法理论而言，刑事政策与之究竟存在怎样的关系——或者说，刑事政策对刑法理论究竟有何影响？却鲜见有学者对此进行深入透彻的研究。这正如德国学者LotharKulen[12]所言：“这个所谓的崇尚自由的刑法理念到底与刑事政策，尤其是与现代刑事政策，有何关联？这个问题的提出是有依据的，因为政策正是致力于通过对社会现实的影响来实现特定的目标，特别是解决特定的问题，同时，刑事政策正是试图通过公布（Erlassen）刑法来实现这一点。”[13]根据我给刑事政策所下定义不难看出，刑事政策与刑法理论有着无法割舍的联系——二者都涉及犯罪与刑事处罚，从某种角度来看，刑法理论中很多问题，诸如犯罪化与非犯罪化、犯罪论与刑罚论等问题，实际上也是刑事政策问题。

在CriminalPolicyMaking一书中，AndrewRutherford教授在其“导论”的第一句话便道破了刑事政策与刑法的微妙关系。他说：“刑事政策的核心要素之一，就是确定刑法的边界，包括那些对于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辩护理由。”[14]据此，刑事政策就决定了刑法与刑法理论的基本走向。其实，一部近现代刑事政策史，就是一部近现代刑法理论史！

1791年《法国法典》（FrenchCode）[15]在欧洲大陆率先采纳了“威慑原则”（theprincipleofdeterrence），并深刻影响了德国刑法理论研究与刑事立法，威慑论在德国很快流行起来。[16]在18世纪晚期，德国刑事法学研究异常活跃。特别是围绕刑事责任根据与刑罚目的问题，学者们展开了激烈论战。这一时期特别值得一提的乃是vonCrolmann（1775－1829）[17]与Feuerbach这两位学术友人之间的论战。当时关于刑事责任的根据，主要解释就是自Aristotle(384BC–322BC)以来，BaronSamuelvonPufendorf（1632–1694）[18]第一个以独立而科学的方法思考并论证了的“道义责任论”（moralresponsibility）[19]和ImmanuelKant（1724-1804）法哲学思想中的意思自由论（thefreedomofwill）。事实上，道义责任论的法哲学根基乃是“道义自由”（freedomofmorality）或“道义自由论”（thetheoryofmoralfreedom）。[20]道义自由论认为：人具有独立自主地进行道德选择和决定的能力；道德选择和决定的自由是道德责任的前提，所谓“决定作恶的是我自己，想去行善的也是我自己”（萨特语）。[21]Kant法哲学中的意思自由论[22]与道义自由论一脉相存，认为人的道德意志是独立的、绝对自由的，从而进一步为道义责任论提供了强大的法哲学理论支持。意思自由论的基本思想乃是：人具有借助于对事物的认识而做出决定并采取行动的能力；人能够在其自己的意志支配下选择为善或者为恶；滥用自由的行为侵害社会或他人，表明行为人选择了恶，这就违反了道德规则，因而行为人具有道德的过错或具有道德上的应受非难性。换言之，每个人的意志乃是自由的，即每个人具有选择其行为的自由，而犯罪正是行为人在其意思自由的前提下对行为选择的结果。既然行为人具有意思自由，他可以选择适法行为，而他偏偏选择违法行为，因此这就是行为人对自己行为承担刑事责任的根据。

Crolmann与Feuerbach都不赞同意思自由论。Grolmann认为：人之所以犯罪，是由其危险性格决定的；刑罚不应当针对犯罪人的意思自由，而应当针对犯罪人的危险性格；对犯罪人适用刑罚，应当特别注意行为人的个人性格；刑法与道德相互间没有什么关系，刑罚也不可能改善犯罪人的道德水平；那些违反法律意志的人，将来还会以相同或者相似的方式违反法律；刑罚应当指向犯罪行为显示出来的犯罪人的性格，犯罪人现在实施的犯罪可能预示了其将来可能实施的罪行——即：判断犯罪人是否将来会重复已实施的犯罪，更多取决于行为人的个人性格以及具体案件的特定情况。因此，犯罪人的永久性格可以作为确定其刑罚适用的因素，应当贯彻这样的规则——犯罪人的违法倾向越大，他应受到的处罚就越重，而违法倾向的程度，可以根据犯罪人违法行为所侵害的权利（法益）性质来加以判断。基于以上分析，Grolmann坚决主张“特别预防论”，其基本思想是：作为对犯罪人的犯罪行为的反应，刑罚的根据就在于——针对那些犯罪人，法制政府有权进行压制（威慑），这种压制甚至包括消灭犯罪人；运用压制犯罪人的威慑方法能够使犯罪人回归社会，这里所说的压制方法就是刑罚；刑罚的目的就在于防止犯罪人将来进一步实施犯罪行为。尤应指出的是，Grolmann与Feuerbach一样，对刑事法律制定怀有崇高敬意，认为刑法典只能根据现实社会中大多数犯罪的一般情况和原则，确定哪些人是犯罪人以及什么行为是犯罪。[23]

Feuerbach一方面反对意思自由论，同时他坚决反对Grolmann的特别预防论而主张“一般预防论”（generaldeterrence）。他认为Grolmann的特别预防论致命弱点在于“选择了行为的纯粹可能性（危险性格）作为处罚根据而不是把真实的违法行为作为处罚的根据”。在法哲学意义上，Feuerbah与Kant都试图为刑法寻求一个永恒的支撑点，但是Kant力主“意思自由论”，试图在其唯心主义的思想体系中以上天的名义或通过永恒审判的绝对真理等方法来阐释刑法问题，而Feuerbach则倡导“一般预防论”，将刑法奠基于地球上（尘世）立法者的权力之上，认为刑法乃是人性卑微冲动的结果——地球上立法者的权力与人性的卑微冲动允许某种精确的制度设计，刑法正是这种制度设计的产物。他否定刑罚是国家发动的根据假设的道义自由进行的道义报复。他指出：“推定道义自由需要刑法，这是绝对自相矛盾”；刑罚乃是一种市民处罚（civicpunishment，即世俗的、为了国家的目的而发动的区别于道义处罚的处罚）；刑罚奠基于明确宣告的法律规定，从犯罪人角度看，刑罚的合理性在于通过刑罚方法威慑进而促使犯罪人自愿服从，从国家角度看，刑罚的合理性则在于通过威慑的方法，阻吓犯罪和防止犯罪的可能性，而刑罚威慑的最终目的就是避免侵害权利（法益），即防止国家和公民个人的实体权利受到犯罪侵害。在Feuerbach看来，人类行为显然受着人类意志的支配，而人类意志是一种纯粹感性动机的产品或混合物，为了使人类感性动机纯化，法律必须尽可能严格和明确；防止犯罪是国家的功能，但是通过直接的物理强制（physicalcompulsion）不可能到达这样的目的，因此，国家可以通过对那些可能犯罪的人进行威慑来采取心理强制（psychologicalcompulsion），而且，这种威慑必须充分有力，否则不会有效。Feuerbach这些学说的核心思想在于通过制定颁布完备的刑罚法规，将罪刑关系清楚昭示于天下，使每个人都知道什么是犯罪、犯罪后将有什么后果。此即“心理强制论”（thetheoryofpsychologicalcoercion）或“通过法律恐吓的威慑理论”（thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw）的精髓所在。[24]

为了实现自己与众不同的刑法哲学思想，Feuerbach进行了卓有成效的研究与实践。由于受法国18世纪后期刑法改革的影响，德国维尔兹堡(WÜrzberg)大学教授Kleinschrod（1762-1824）受命起草巴伐利亚（Bavaria）刑法典，并于1802年出版。但是，Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典很大程度上沿袭了《普鲁士总邦法》（GeneralPrussiaLandrecht）[25]刑法部分的存旧套路和精神，刑法立法体系混乱，用语含糊不清，因而受到Feuerbach的尖锐批评。在论及刑法立法时，Feuerbach一针见血地指出：一部刑法典不是概略纲要，而应当有自己完整的体系，在其自身内部必须协调，它必须以精确的定义和独特的明确适用规则统驭整部法典；刑法典决不能追求经院哲学家似的矫揉造作和所谓精细明白体系；聪明的立法者不会以演绎的方法来立法，也不会使用哲学的和学究式的表达方式来立法，立法者应当把哲学精神展示在自己深广的立法观念中，而不是表现在虚幻的哲学语言中，立法者应当使用充满智慧的清楚而崇高的民众语言，其简明的立法用语与其正确而精致的思想相协调，能够被所有民众理解，立法者所确立的刑法原则应当深思熟虑且具有丰富的思想基础。[26]

Feuerbach对Kleinschrod起草的巴伐利亚刑法典的批评以及发表的关于刑法立法的高论不仅在学术界产生重要影响，而且也引起了巴伐利亚当局的高度关注。1805年，巴伐利亚司法部长任命Feuerbach重新起草巴伐利亚刑法典，最终孕育了德国刑法史上具有里程碑意义的1813年5月16日《巴伐利亚刑法典》！这一时期，Feuerbach起草的巴伐利亚刑法典草案可以视为实现其刑事政策（特别是刑法立法政策）的伟大实践。他的很多重要刑事政策思想和刑法理论均通过该刑法草案体现出来。特别是关于罪刑法定主义、一般预防思想、犯罪构成要件、限制和约束法官裁量权、刑法立法体系等奠定现代刑事政策与刑法理论基础的学说，都包含在其起草的巴伐利亚刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上为1813年《巴伐利亚刑法典》所接受（虽然不是全部）。该法典“以表达清晰、值得所有立法者敬重而著称”，其划时代意义在于：确立了罪刑法定主义并明确废除了类推定罪；彻底废除了法官无限制的裁量权，确立了相对确定的法定刑；明确规定了加重处罚和减轻处罚的法律原则；仿效法国刑法典犯罪分类，将犯罪分为“刑事犯罪”（crimes）、“轻罪”（misdemeanors）、“违警罪（transgressions）”；明确规定总则条款适用于所有“刑事犯罪”和“轻罪”，而“违警罪”则由专门的《违警犯罪法》（CodeforOffensesagainstPoliceSupervision）去调整；刑法分则条文力求清楚描述构成要件，体现了Feuerbach关于“立法者规定的每个罪行包括了特定要素，这些特定要素乃是定罪的唯一标准”的思想。[27]

可以毫不夸张地说，大陆法系刑法学说史上以Grolmann与Feuerbach等人为代表的闪耀着思想光芒的有关刑法与刑罚的论析，本质上应该已经属于近现代刑事政策的思想了。事实上，费尔巴哈最初所使用的“刑事政策”，就是指的基于其“心理强制说的刑事立法政策”，[28]而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亚刑法典草案，正是其刑事立法政策的具体检验。完全可以这样认定：正是Feuerbach等先辈贤达的开拓性研究为现代刑法及其理论奠定了刑事政策思想根基，而Feuerbach等人的刑事政策思想从此决定了现代罪刑法定等核心刑法理论的基本走向。及至当代大陆法系国家刑法学说信奉“客观主义”与“主观主义”，抑或“结果无价值论”还是“行为无价值论”，莫不取决于其刑事政策立场。

三、行为价值学说辩证：刑事政策立场决定刑法理论选择

就大陆法系刑法理论而言，学者们关于“客观主义”与“主观主义”、“结果无价值论”与“行为无价值论”之间的对立与争论从未止息。鉴于结果无价值论与行为无价值论之争实际上乃是客观主义与主观主义之争的延续或另一种表现形式，[29]故本文仅以结果无价值论与行为无价值论的对立来说明刑事政策立场对刑法理论选择的影响。

学术界一般认为，行为无价值（Handlungsunwert）与结果无价值（Erfolgsunwert）深深受到了德国刑法学家HansWelzel（1904—1977）刑法哲学思想的影响。但是，对于Welzel论证行为无价值与结果无价值的法哲学背景却无人论及。1909年，德国无意识（unconsciousness[30]）哲学家E.vonHartmann(1842—1906)的哲学名著《价值学纲要》（GrundrissderAxiologie，“OutlineofAxiology”1909）出版，该书首次系统论证了价值哲学体系，从而标志着继本体论、认识论之后的第三大哲学体系——价值论的诞生。价值论本来就是关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说，它主要从主体的需要和客体能否满足及如何满足主体需要的角度，考察和评价各种物质的、精神的现象以及人的行为对个人、社会的意义。此后，作为一门新兴的哲学思潮，哲学意义上的“价值”概念迅速而广泛地被应用于伦理学、法学、美学、认识论以及其他社会科学或人文科学。正是在此种背景下，Welzel在1936年发表了重要刑法哲学著作《刑法中的自然主义与价值哲学》（NaturalismusundWertphilosophieimStrafrecht,1936），其中，Welzel运用价值哲学的基本理论，对刑法学的行为理论进行了深入分析，并进一步提出和论证

Welzel从其创立的目的行为理论出发，认为“对行为，不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追求的目的相联系起来加以理解”；“不法”并不是引起利益（法益）侵害的因果事实，“法”存在于目的性行为的价值关系中，从价值哲学角度来看，刑法的价值评价对象乃是（有）目的（之）行为，其价值内容体现在行为目的性中行为人对刑法规范所设定的禁止和命令的态度；如果行为人遵守刑法规范设定的禁止和命令，即行为人没有实施不法行为，则行为人的适法行为就因为符合法的价值而具有价值；如果行为人基于反规范的目的违反刑法规范设定的禁止和命令，即行为人实施了不法行为，则行为人反规范的不法行为就因为违法性而不符合法的价值，因而行为人之行为就是无价值的，这种不法的无价值行为就是犯罪。以行为的有无价值（是否符合法的价值）作为判断是否不法或犯罪的学说，被称之为“行为无价值论”。按照同样的逻辑，Welzel把客观主义“不法（犯罪）是利益（法益）侵害”的主张称之为“结果无价值”，而以是否发生侵害结果或侵害危险作为判断是否不法或犯罪的学说则是“结果无价值论”。了行为无价值与结果无价值的概念。

经过70多年的研究发展，行为无价值论与结果无价值论已经十分成熟，并成为德日刑法学犯罪论理论体系的重要支柱。关于行为无价值论与结果无价值论可分为：

1．一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。一元的行为无价值论彻底贯彻规范违反说，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已。二元的行为无价值论认为，结果无价值和行为无价值同时都对违法性有影响，事实上，二元的行为无价值论以结果无价值为基础，同时加入了部分行为无价值论的思想，主张折衷的犯罪论（违法论）。[31]德国的刑事司法判例与刑法理论主要持二元的行为无价值论（以下略称“行为无价值论”）；[32]

2．结果无价值一元论与结果无价值二元论（二元违法论）。结果无价值一元论认为：违法性的本质是利益（法益）侵害或侵害利益（法益）的危险，判断行为是否违法，只能根据行为人之行为是否造成了实际侵害结果，这就是考察行为人之行为是否造成了对利益（法益）的实际侵害或侵害危险；行为人行为时的主观要素具有辅助意义，只能作为是否存在责任的判断根据。结果无价值二元论认为：只有与行为人的主观意思联系起来考虑，行为才具有作为人的行为意义，在判断行为是否违法时，应当把行为人行为时的主观要素作为评价资料，行为人的主观要素既对结果无价值（法益侵害性）有影响，也对行为无价值（规范违反性）有影响。[33]日本刑事司法判例与刑法理论主要持结果无价值二元论（以下略称“结果无价值论”）。

当前，结果无价值论与行为无价值论的区别主要在于：（1）关于排除违法性事由的一般原理，结果无价值论和法益衡量说[34]有关，而行为无价值论和社会相当性说[35]有关；（2）关于主观的违法要素，结果无价值论由于将行为的法益侵害性质作为重点，因此，原则上不承认主观的违法要素；相反地，行为无价值论则肯定包括故意、过失在内的主观违法要素；（3）关于主观的正当化要素（如正当防卫意思），结果无价值论主张不要，相反地，行为无价值论则主张需要。[36]从上述简要分析可以看出，结果无价值论与行为无价值论在有关违法性认识上存在重要区别，因此，信奉或坚持结果无价值论或行为无价值论就会得出不同的违法或犯罪结论。这里仅举数例：

1.关于不能犯未遂

德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的（似应为“不能产生预期结果”，引者注），法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”[37]德国刑法典实际上体现了行为无价值论的观点。据此，不能犯未遂原则上仍然应当被评价为“无价值”或“不法”，只不过法院“可以”根据具体案件事实裁量“免除其刑罚”。换言之，在行为无价值论看来，不能犯未遂本质上也属于犯罪，只是在价值判断上可以免除刑事处罚。而且，德国理论界和实务界对对象不能犯的某些案件仍然认为具有可罚性。1952年，德国曾经发生所谓“胡椒袋案”——行为人准备好用袋装胡椒粉迷住送钞员的眼睛，并守候在轻轨车站，行为人发动用以逃跑的车辆在旁等侯，但是由于被害人并没有到来而致未遂。对于此案，德国学者和司法界均认为不应当免除对行为人的处罚。[38]这和德国奉行的与行为无价值论一致的主观的未遂理论[39]完全吻合。但是在结果无价值论看来，可能正好得出相反结论——对象不能犯和工具不能犯（特别是绝对不能犯）的场合（如把尸体当活人而开枪击中或把白糖当砒霜投放他人饮料中而“杀人”），因为不可能造成法益侵害的事实发生，因而主张不存在结果无价值的事实，故不应当追究行为人的刑事责任。[40]

2.关于偶然防卫

所谓偶然防卫，是指行为人在毫无防卫意思的前提下实施了某一行为，而这一行为碰巧（偶然）满足了正当防卫的客观要件。例如：甲一晚喝酒致醉，在回家的路上，他见到女青年乙。甲上前抓住女青年乙，并扯破了乙女的上衣，意图强奸。乙女挣脱逃跑，甲紧追不舍。此时丙驾驶一辆汽车正好撞上陈某，致其重伤，乙得以逃脱。对于此一案例，行为无价值论与结果无价值论可能得出完全不同的结论。行为无价值论强调行为时行为人的主观意图，即成立正当防卫，必须以行为人具有防卫意思为前提，换言之，行为人“只有对自己的行为作为正当防卫被允许这一许可（许容）性的认识才是主观的正当化要素。如果不存在这一认识，就意味着是出于违反规范的意思而实施行为，因而具有行为无价值论上的违法”。[41]所以，在行为无价值论看来，前述案例不成立正当防卫，行为人丙应当根据具体情况承担故意杀人或过失致人死亡罪责。然而，在结果无价值论一般主张“防卫意思不要说”，认为即便行为人没有防卫意思——对其处于正当防卫的状况并无认识，也可以成立正当防卫。因为结果无价值论特别强调法益侵害，故只要行为人的行为客观上符合正当防卫要件，便具有防卫效果，所以认为偶然防卫也可以阻却违法性。

3.关于以非法方式实现权利保护

所谓“以非法方式实现权利保护”，是指以不符合法律要求的方式保护行为人自己的某种利益，例如，以抢劫的方式实现行为人自己的债权等。中国司法实践中有这样的案例：甲与乙做中药生意时相识，乙欠甲78万元并出具了欠条，乙与甲约定1997年10月25日付清货款人民币78万元。期满后，乙未给付货款且下落不明，甲经多次追讨未果。1999年9月，甲得知乙仍在做虫草生意，即与丙商定，由丙假装卖主，通过中介人张某联系与乙进行交易。同年9月17日，丙携带虫草样品，通过张某联系让乙看货。乙与丙见面看货，双方商定由乙以每公斤8800元价格收购并于同年9月21日在一农家小院交易。9月21日上午，甲和其亲友、债主10余人到乙与丙约定的地点设伏等候。15时许，乙与朱某、陈某等人携带现金人民币55万元驾车到约定的交易地点后，甲带领数人到现场，出示乙写的欠条要其归还欠款。乙声明所携货款是别人的，甲要求对方出示相应的凭证未果后，即对乙进行威胁并打其两耳光，强令司机打开车门，甲从汽车内拿出现金人民币55万元。让乙点数后，甲给乙写了一张“收到55万元还款”的收条，又令乙写下“还欠甲23万元货款”的欠条一张。[42]

对于本案的处理，行为无价值论与结果无价值论也会得出不同的结论。在行为无价值论看来，甲和乙之间虽然存在债权债务关系，但是甲要实现自己的债权，必须采取合法有效的途径或方法。甲对乙采取威胁和暴力手段，强行将乙汽车上的55万元钱款拿走，尽管是为了实现自己的债权，但是这种以抢劫的方法来实现债权的行为本质上严重违反了刑法规范，即已经触犯了刑法作出的禁止或命令规范，因而具有行为无价值性质（不法性），[43]构成抢劫罪。但是结果无价值论则认为，由于本案中甲实际上是抢回了属于自己的55万元钱款，也就是说，本案没有发生真实的法益侵害，所以客观上并不存在结果无价值，因而甲的行为不具有刑事违法性。本案的第一审法院认定甲的行为构成抢劫罪，而二审法院却推翻了一审法院对甲的定罪，宣告甲无罪。[44]这表明两级法院事实上分别采取了行为无价值论和结果无价值论的不同理论立场。

毫无疑问，行为无价值论与结果无价值论早已发展成为十分精致的大陆法系刑法理论，很难说哪一个是正确的，哪一个是错误的，甚至很难说哪一个比另一个更加科学。刑法学上的很多成熟学说都是如此——如关于共同正犯本质的“犯罪共同说”、“行为共同说”、“实行行为共同说”、“共同意思主体说”等均有其科学合理之处，但是不同的共同正犯理论确认的刑罚处罚范围具有明显宽窄差异。一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择——即取决于一个国家刑事政策关于公正（正义）的诉求与定位。从刑事政策立场来看，行为无价值论与结果无价值论都是为“不法”或违法乃至犯罪界定范围，或者说都是为如何确定刑罚处罚范围划定界限。但是一般而言，行为无价值论的处罚范围要大于结果无价值论的处罚范围。国家的刑事司法审判代表着国家刑事政策立场，而国家刑事司法判例（在中国，特别是最高法院的刑法判例）的刑事政策立场往往会引导或决定刑法理论的研究发展方向。[45]日本20世纪40年代到60年代流行行为无价值论，20世纪60年代以后结果无价值论逐渐居于主导地位，及至近些年来“行为无价值论重新复兴”的发展势头，[46]其实，某种意义上都是日本刑事政策立场变化所致。

四、结论：刑事政策与刑法理论相互作用

Liszt曾经指出：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，他向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[47]不难理解，Liszt的这一论断说明了刑事政策对刑法制定、刑法适用乃至刑法解释的决定性意义。刑法学以研究刑法立法、刑法适用和刑法解释为基本内容，所以无需赘言，刑法理论当然会受到刑事政策的深刻且决定性影响，“刑法学向刑事政策靠拢”[48]就成为刑法学（甚至刑法立法）研究发展的一个基本方向。

应当指出，强调刑事政策对刑法理论的决定意义，并不意味着刑法理论对刑事政策就不具有反制作用。事实上，刑法理论同样对刑事政策具有无可置疑的重要影响力。这不仅因为近现代刑事政策思想正是发端于刑法学说的发展过程中，而且还因为刑事政策思想与刑法理论本来就有着千丝万缕的联系。刑法理论中关于罪刑法定主义、犯罪构成要件理论、死刑存废的学说、社会防卫理论等等，其本身既是刑法理论，又是刑事政策思想，而这些刑法理论无论是对当代刑事政策的制定还是对刑事政策的推行，都产生了极其巨大的影响。所谓“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”（Liszt语），正好说明了刑法乃至刑法理论对刑事政策具有极端重要的制约意义。

以中国的情况为例：上世纪80年代初，由于中国社会治安状况严重恶化，各类暴力犯罪案件频频发生，人民生命财产受到严重威胁。为了有效遏制犯罪和保障人民生命财产安全，国家决策层及时提出了“严打”、“从重从快”[49]的刑事政策。然而，由于此一刑事政策过分突出其政策效用而忽视了刑事政策应当受到刑法制约的属性，导致“严打”、“从重从快”脱离罪刑法定轨道，因而受到刑法理论界的尖锐批评。有学者一针见血地指出：从法理学角度看，“严打”与罪刑法定精神相背离。[50]另有学者则旗帜鲜明地批评“严打”、“从重从快”刑事政策存在严重缺陷：一是司法不独立；二是犯罪人被作为“敌人”；三是导致同罪不同罚；四是过分强调民意，迁就民意；五是“严打”只是侧重于“平民犯罪”。[51]正是那些立足于罪刑法定刑法理论立场的善意批评，促使我国“严打”、“从重从快”刑事政策现在变得更加理性，并催生了“宽严相济”的刑事政策。[52]中国的情况令人信服的说明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策发展。

[1]参见[日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第7页注①；张甘妹：《刑事政策》，中华书局1979年印行，第1页。[日]森本益之等著，戴波等译：《刑事政策学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。

[2]德国19世纪重要的刑法学家，著有《刑法理论之争》（UeberdenStreitderStrafrechtstheorien，1811)、《刑事法与刑事政策手册》（HandbuchdesCriminalrechtsundderCriminalpolitik，1823）等重要影响的著作。他反对绝对报应刑论，但主张修正了报应刑论。

[3]“二定义说”认为，刑事政策有广义、狭义之分：广义的刑事政策是指国家以预防犯罪、镇压犯罪为目的所为的一切手段或方法；狭义的刑事政策，是指国家以预防犯罪、镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对犯罪人及有犯罪危险性的人所采取的刑事之诸对策。“三定义说”则认为，刑事政策有广义、狭义、最狭义三种：广义的刑事政策系指国家以预防、镇压犯罪为目的所采取的一切措施与方针；狭义的刑事政策系指对犯罪者或有犯罪危险者，以以预防、镇压犯罪为直接目的所采取的国家强制对策；最狭义的刑事政策则是指对各个犯罪者、犯罪危险者，以特别预防为目的而实行的措施，如刑罚、保安处分等。从上述两类刑事政策定义可以看出，“三定义说”与“二定一说”基本类似，只是“三定义说”的“最狭义说”把特别预防作为一项独立的刑事政策内容独立开来。由于广义的刑事政策定义有包罗万象之嫌，即它把一切可能与犯罪学意义上之“犯罪”有关的公共政策统统纳入刑事政策范畴，从而可能使刑事政策被淹没在无限宽广的公共政策之中，因此，大陆法系的刑事法学者多选择“狭义的刑事政策定义。”

[4]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.

[5]谢望原等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第4页。

[6]侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第77页。

[7]曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第68页。

[8]刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第29页。

[9]王牧主编：《犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第333页。

[10]我国有学者否定刑事政策本质上属于公共政策（参见李卫红：《刑事政策概念误区种种及矫正》，载《刑事法学》2008年第5期）。我并不赞同这种观点。恰恰相反，我认为刑事政策本质上就是公共政策的一种类型，但它有自己的特殊性。关于此一思想的论述，在《中国刑事政策研究》（中国人民大学出版社2006年版）第9章有必要阐释。

[11]刑法第94条关于司法工作人员的定义规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”与此相对应，此处所说的司法机关，是从广义上泛指对犯罪有侦查、检察、审判权力以及对犯罪人有监管权力的机关。中国的司法机关不同于西方各国司法机关的范围。

[12]德国曼海姆大学法学院前院长、法学博士、刑法学教授，现任职于曼海姆大学法学院。

[13][德]诺沙.库伦著，坚译：“刑事政策的原则”，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》第3辑，中国法制出版社2008年版，第708页。

[14]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.

[15]1791年《法国法典》实际上是一部刑法典。它分为两部分。第一部分标题为“刑”（Sentences），包括刑法总则及具体刑罚方法（死刑、劳役等）、累犯的加重处罚、缺席审判者的刑之执行、影响刑罚性质和期限的罪犯年龄、对犯罪的追诉期限以及被定罪人的回归。第二部分标题为“犯罪与刑罚”（Crimesandtheirpunishment），包括犯罪的定义与分类，具体将犯罪分为针对公共利益的犯罪和针对个人的犯罪两大类。此外，还规定了处理共犯等的规则。刑法学说史认为，该法典对欧洲大陆国家刑法立法有重要影响，它是法国1810年刑法典的前身。（参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.321－322。）

[16]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.

[17]德国法学家，其1798年出版的刑法教科书（Lehrbuch）被视为德国刑法学的一个重要转折点。他坚决反对报复性刑罚，为推动德国刑法改革作出了重要贡献。他做过教授和司法部长。

[18]SamuelvonPufendorf（1632—1694），德国法哲学家，长期生活在瑞典和丹麦。他所著DeJurenaturaeetgentium(1672)是十分重要的国际法和自然法哲学著作。

[19]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.

[20]有必要说明，有些学者认为是Kant的意思自由论为道义责任论提供了理论支持。但就本人考证，此一结论似乎与学说史实不符——即道义责任论最初基于道义自由论而不是意思自由论，尽管意思自由论与道义自由论基本思想相同。德国学者认为是vonPufendorf（1632–1694）第一次完整地论证了道义责任论。（参见上注所标示之原文出处。）近代意思自由论主要来源于KAnt的法哲学思想，但是Kant在Pufendobf死后30年才出生。日本学者齐藤金作著有《自由意思論の一考察》，该文考察了意思自由论的起源。该文援引德国柏林大学Jarke教授（1801－1852）所著《普通德国刑法手册》（HandbuchdesgemeinendeutschenStrafrechts，1827)的见解：犯罪在任何情况下都不能被认为是犯罪者未作任何计划的情況下实施的。人成为犯罪人，其重要特征是因为意思的存在，在这一意思支配下，人开始成为行为人。这样一来，行为人所造成的对感觉世界有害的事情只有与人的内心意思要素发生联系时才是可罚的，这样就可将之与单纯的自然的行为加以区别开来。所以，犯罪人的意思——类似于道义上的自由这样的东西——是责任的必要条件，也是所有刑罚的基础。（信息来源：dspace.wul.waseda.ac.jp，访问日期：2008.11.20。）这里，Jarke实际上持道义自由论的观点，而齐藤金作则是从道义自由论来探讨意思自由论的发展演变。（说明：感谢钱叶六博士为本文提供了日文文献翻译帮助！）可见，道义责任论先于Kant法哲学的意思自由论。

[21]冯契主编：《哲学大辞典》上海辞书出版社1992年版，第1606页。

[22]“意思自由”是Kant哲学主张的实践理性三大原理之一，另两大原理是：“灵魂不死“和“上帝存在”。

[23]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.326,pp.427-428.

[24]参见参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.428-434.

[25]亦可译为《普鲁士国家的普通邦法》(AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten，ALR)。该法典为菲特烈二世（FrederickII）命令CarlGottliebSvarez和ErnstFerdinandKlein编纂。其内容包括民法、刑法、家庭法、行政法、公法等，共2部43章，有19000条之多。于1794年2月5日公布，同年6月1日施行。在公法方面，本法典是绝对主义国家思想的体现，在私法方面却包含着近代个人主义自由主义思想。其中，第20章为刑法规定。这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典，一直施行到帝国成立后德国民法典施行之时。

[26]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.328-330.

[27]参见CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.330－331，p.431.

[28][日]大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第7页注①。

[29]日本学者认为，20世纪20年代以后，古典学派（客观主义刑法学）和近代学派（主观主义刑法学）的对立形式发生了变化，逐渐向结果无价值论与行为无价值论的对立转变。参见【日】增根威彦著、黎宏译：《刑法学基础》，法律出版社2005年版，第85页。

[30]德国哲学家Hartmann用以说明终极实在性质的用语。他认为，无意识是宇宙的基本原则，是无所不包的存在的基础。它有两个互相关联而不可归约的属性:意志和理念，与此相应,它也具有两种功能。作为理念的无意识，深藏于自然的背后，它在理智的进步中展现自身；作为意志的无意识在人的生存中展现自身。两者统一于同一个无意识之中。

[31]参见【日】增根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》，法律出版社2005年版，第87页—88页。

[32]虽然日本有学者认为，“现在在德国，仍然主张引起法益侵害的事实不过是客观的法益处罚条件而已的观点，或者说主张仅以行为无价值就能说明可罚性的基础的观点。”（【日】大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第182页。）但是，著名德国刑法学家明确指出：“因此，一个杀人的行为是由行为无价值和结果无价值共同组成的，在这里，两者必须在一种通过由归责理论更详细表示的关系中相互支持而存在。”（【德】克劳斯.罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学——总论》（第1卷），法律出版社第213页。）罗克辛这里主张的显然是二元的行为无价值论。

[33]参见【日】增根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》“译者序”，法律出版社2005年版。

[34]所谓法益衡量说，也称之为优越利益说，是指即便行为人实施了侵害法益的行为，但是该行为引起的法益侵害小于其所保护的利益或等于其保护的利益时，可以阻却其违法性。

[35]行为无价值论所主张的违法性阻却的理论最初是目的说，即行为人之行为如果是为了正当目的的相当手段，则可以阻却其违法性。现在，行为无价值论则采用社会相当性说作为阻却违法性的理论。所谓社会相当性，是指以社会一般人为基准，判断某一行为在日常生活中是否具有通常性，如果行为人之行为具有一般人日常生活之通常性，则可以阻却违法性。（参见【日】西田典之著，刘明祥等译：《日本刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第103页。）

[36]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第182页注[1]。

[37]徐久升译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第49页。

[38]参见【德】冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦著，杨萌译：《刑法总论I——犯罪论》，法律出版社2006年版，第262页。

[39]主观的未遂理论源自主观犯罪论，该理论认为：犯罪意志在犯罪中具有特别重要意义，从行人的角度出发，行为人违反法律的禁止或命令时，在这些违反了受保护的规范的行为中，就已经存在着刑法上的重要不法。就未遂而言，是否对法益造成具体侵害，或者是否有侵害的危险，都不重要。（参见【德】冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦著，杨萌译：《刑法总论I——犯罪论》，法律出版社2006年版，第254页。）

[40]不同国家刑法立法及其理论对不能犯未遂的价值判断有很大不同。英国《1981年犯罪未遂法》第一条第（2）款规定：“即使事实上犯罪是不可能的（即不能犯，引者注），一个人也可以被认定为本条规定的犯罪未遂。”（谢望原主译：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第34页。）这表明，英国刑事立法和司法实践对不能犯未遂采取了类似于德国的行为无价值论立场。

[41][日]西田典之著，刘明祥等译：《日本刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第128页。

[42]参见唐亚南：“债权人非法讨债不应以侵犯财产罪定罪”，中国法院网2004年2月11日刊发：/public/detail.php?id=17601（访问日期：2008年11月20日）

[43]行为无价值论的重要根据就是规范违反说。这一论点完全符合法治国的基本要求——即使公民的合法权利受到了不法侵害，原则上只能采取法律救济，任何人不可采取私力报复的方式来保护自己的权利，即便是法律认可的正当防卫、紧急避嫌以及自救行为，也必须符合法的精神。当今世界的两大法系都认可了这一点。例如，前美国橄榄球明星辛普森在等6人2007年9月13日涉嫌未经允许进入“赌城”拉斯维加斯一间内的宾馆房间，从两名出售体育纪念品的人那里强行取走据称属于辛普森的橄榄球和相册等。辛普森的辩护律师宣称，辛普森只是想“拿回”属于自己的东西，整个过程中并不知道其他人携带枪支，也没有看到有人亮出手枪，因此这一事件不能定性为“抢劫”和“绑架”。但是检方称，事件中所涉及的物品是否属于辛普森与法庭审理内容无关，被告使用武力试图强行取回（自己的）物品即构成犯罪。这表明，尽管英美法系刑事法学并无结果无价值论与行为无价值论的分野，但美国的刑法理论与司法实践实际上坚持了行为无价值论的立场。参见：/20081005/n259851328.shtml（访问日期：2008年11月11日）

[44]唐亚南：“债权人非法讨债不应以侵犯财产罪定罪”，中国法院网2004年2月11日刊发：/public/detail.php?id=17601（访问日期：2008年11月20日）

[45]对此，最直观的说明就是“许霆案”的判决表明的刑事政策立场对我国刑法学理论的影响。关于许霆案定性，刑法学界有多种论争：有人认为是盗窃罪，有人认为是诈骗罪、有人认为是信用卡诈骗罪、还有人认为是侵占罪等，但是最高法院2008年8月核准“许霆案”以“盗窃（金融机构）罪论处”，适用刑法第63条第2款“特别减轻程序”对许霆判处5年有期徒刑。最高法院的这一核准所代表的刑事司法政策立场无疑决定了我国刑法学主流学说今后对类似案件持“盗窃论”的理论选择。

[46][日]山口厚著，金光旭译：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，载《中外法学》，2008年第4期。

[47][德]弗兰茨.冯.李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第2页。

[48][日]前田雅英著，黎宏译：“刑法学和刑事政策”，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》第一缉，中国法制出版社2007年版，第526页。

[49]中国的“严打”、“从重从快”刑事政策肇始于1981年。1981年5月，彭真代表党中央，在北京、上海、天津、成都、武汉5大城市治安座谈会上明确提出：“抓一批、判一批、杀一批。要实行依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动的方针，坚决把社会治安整顿好，力争取得明显成效。”据时任公安部部长的刘复之回忆，1983年7月19日，邓小平在北戴河同他谈话时，尖锐地指出：“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。几年了，这股风不但没有压下去，反而发展了。原因在哪里？主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快，判得很轻。对经济犯罪活动是这样，对抢劫、杀人等犯罪活动也是这样。”“为什么不可以组织一次、二次、三次严厉打击刑事犯罪活动的战役？”“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。搞得不痛不痒，不得人心。”前引党和国家领导人的指示被视为“严打”、“从重从快”刑事政策之开端。信息来源：

/xrjd/msgview-958474-115228.html（访问日期：2008年11月16日）

[50]参见朱艳英：“罪刑法定与我国的‘严打’”，载《玉溪师范学院学报》2003年，第19卷，第12期。

形势政策论文范文第3篇

关键词：两少一宽刑事政策依法从宽

一、少数民族地区的特殊性和“两少一宽”刑事政策的提出

我国是统一的多民族国家，各民族都保留着他们各自的传统和特点。许多少数民族地区的经济、文化和教育事业相对于汉族地区来说，仍然是比较落后的。生产和生活方式落后，有的少数民族尚以刀耕火种方法进行生产，许多地区经济基础十分薄弱，少数民族群众生活比较贫困。另外，我国少数民族大多具有各自鲜明特点的风俗习惯和宗教信仰，这些都有着深厚的基础。虽然大多是与法律不冲突，但也确有一些直接与法制原则相违背。新中国成立以前，除原始社会制度下的习惯法以外，其他剥削阶级的类型的法制均为不同统治阶级的最严厉的统治工具，推行民族压迫的政策，推行民族歧视，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，强制同化，残暴镇压，毫无民族平等、民族团结可言。广大民族群众处于反对统治阶级的剥削和压迫之下，受旧法制的桎梏，过着非人的生活。新中国成立后，我国少数民族的各项事业有了很大发展，但从整体上看，由于历史的原因，同汉族和汉族地区相比，少数民族和少数民族地区仍然存在着许多特殊问题，代表着一些方面的差别。社会主义法制逐步代替了旧法制。但是，不能否认原有的政治和法律制度仍然有一些影响存在，宗教和习惯的作用是客观存在的，而且，由于历史的影响，在一些少数民族地区道德观念与社会一般的道德观念存在一些差别，有的道德观念甚至颠倒。在这种情况下，对少数民族强求在法律上的一律是行不通的。①

我国在民族地区的法制工作，历来坚持维护国家法制的统一，并同时兼顾民族和民族地区特点的原则，即法律的基本原则和内容在任何地方都应得到一体遵行，在这一基本前提下，充分承认民族和民族地区存在特殊性问题的客观现实，有限度地采取灵活的变通做法，以使法律结合民族和民族地区的特点更有效地得以贯彻执行。于是国家在这一前提下就提出了“两少一宽”的政策，它是民族自治地方制定变通或补充的刑法规范的指导思想和刑事司法工作的行动指南。这一政策的依据就在于少数民族的政治、经济和文化的特点；实行区别对待的惩办与宽大相结合的政策以及行为的社会危害性程度决定行为是否构成犯罪和罪行轻重的刑法理论。②其基本精神是对少数民族犯罪分子要“少捕、少杀”，在处理上一般要从宽政策的基本精神，就是根据少数民族和少数民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上，变通执行法律。“在内容上有三点：一是要根据少数民族特点，区分罪与非罪，在定罪上从宽掌握；对一般犯罪在量刑上从宽处理；对特别严重的犯罪在判处死刑上严格掌握，少判处死刑。”③

二、“两少一宽”刑事政策的意义和出现的问题

“两少一宽”的刑事政策对我国少数民族地方的司法工作具有重要的指导作用。从各地的司法实践来看，较常见的具有少数民族特点的案件类型主要是：杀人、伤害、强奸、奸淫幼女、非法拘禁、非法搜查、盗伐滥伐、盗窃、抢劫、抢夺、毁坏财产、制售枪支弹药、偷越国边境等。对这类案件的处理，依照“两少、从宽”的政策，根据案件的实际情况，一般的原则是：危害不大严重的，可以不定罪处罚；危害较重需要处罚的，一般从轻量刑；危害特别严重依法应当判处死刑的，根据少数民族特殊情况，慎重掌握。④如果将其归类，其具体的案件类型可分为：第一，与性有关的案件：如某些少数民族的抢婚习俗，一些民族地区新娘新婚夜的表面反抗，许多少数民族普遍存在早婚早恋的习惯而导致同十三、四岁女孩在恋爱中发生越轨行为，有的民族地区的重婚纳妾行为等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于历史原因而产生民族间的械斗，教派的争斗而导致的伤亡，由于迷信意识而导致的伤害（如打死“放蛊”的无辜者），少数民族嗜酒而导致的酒后伤害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表现为非法拘禁、非法搜查等。这是由于受宗法观念影响所致，沿用旧的习惯法，用其族规族约解决。第四，同少数民族粗放经营和生活特点相关的案件。“刀耕火种”导致放火罪、滥伐林木罪，携带刀枪的习惯，私自买卖金银等等。

在刑法与少数民族习俗的协调方面，出现不依法的情况是频繁的。许多少数民族自治地区采用的方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。“所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。……所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持‘少捕少杀’、‘在处理上一般要从宽’的刑事政策，认为对于少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。”⑤这些做法有些是在法律的框架内，在刑法规定的定罪量刑幅度内进行的，可以说是依法而进行从宽。但有些做法则实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外，由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但问题就在于：以法定授权考量，这并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力；以刑法理论考量，它违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入；以实际效果考量，不依法缺乏统一的尺度，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。

三、如何坚持“两少一宽”政策下的依法从宽

在少数民族地区的“两少一宽”刑事政策下，针对以上的问题应该如何坚持依法从宽呢？笔者认为，可从以下两个方面入手：

（一）充分运用法律的授权，增加刑法变通规定

在少数民族地区，应当利用宪法和法律赋予民族自治地方立法机关的变通刑事立法的权力，将民族刑事政策和司法实践中总结出来的经验予以法律化、制度化，作为办理少数民族公民犯罪案件的刑事法律依据。刑法第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”民族自治地方指在我国领域内由少数民族建立的民族自治县、自治州或者自治区。“不能全部适用本法规定的”是指根据民族自治地方的少数民族群众在长期的历史发展过程中所形成的一些风俗习惯、传统的特殊性。《民族区域自治法》第五条，“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”第六条第二款规定，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”《立法法》第66条第二款，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”这些规定是国家对于少数民族进行刑事方面变通规定的授权。

关于刑法变通规定的性质问题，“刑法学者有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法等提法。我们认为，把民族自治地方对刑法的变通、补充规定，成为‘民族自治地方特别刑法’较为妥当。”⑥笔者认同将变通规定视为“民族自治地方特别刑法”的说法。关于变通立法的原则，有不少学者也提出了自己的看法。笔者认为，大体应该尊重如下三项原则：刑法法制统一原则、充分尊重少数民族的风俗习惯原则、确实必要原则。不少民族自治地方的司法部门在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，已经具备将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的民族刑事政策纳入变通立法的条件，所以加强民族刑事政策变通立法是十分重要的。

笔者对于变通立法具体的几个建议如下：第一、扩大亲告罪的适用范围。扩大“亲告罪”的适用范围对于协调少数民族习惯与刑法的冲突问题有极大的价值。“亲告罪”的立法价值从社会层面上看首先体现在它符合少数民族熟人社会的特点；同时其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威；其次，可以缩小刑罚使用面，贯彻刑法谦抑性原则。⑦“亲告罪”的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。第二、年龄可以考虑变通。在少数民族地区普遍的早婚早恋易导致“奸淫幼女”的情况发生，而这种早婚早恋一方面是民族习惯的问题，一方面有生物学上的早熟问题。十四周岁是以汉族人为标准而制定的，在少数民族地区有必要根据实际情况进行变更。第三、酗酒习俗问题。在很多少数民族地区是有酗酒习惯的。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这点在少数民族地区似乎可以做适当变通，改成可以减轻刑事责任。

（二）在依法框架下的灵活从宽

针对少数民族特点的刑事案件，首先在量刑上，可以根据法律的规定灵活地从宽。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”法官可以根据案件的具体情况，依据此条做出从宽处理。刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在针对少数民族特点的案件，法官在能判缓刑的情况下可以多适用缓刑。其次在认识错误的问题上，法官在特定情况下可以根据当事人不知法而排除其犯罪故意，从而使当事人免罪。“如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”⑧比如在偏远地区的少数民族，确实是不知法，也没办法认识到行为的危害性，在这种情况下，就可以直接依法排除其违法的故意。

在这里，有一个要重点讨论的问题，那就是“社会危害性”能否在处理少数民族特点的案件中适用。因为在多数案件中，要依法从宽的话，如果没有刑法第13条的运用将难以实现既依法又从宽。刑法第13条规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。”⑨

针对“社会危害性”问题，高铭暄教授认为，“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”⑩马克昌教授认为，“犯罪是危害社会的行为，社会危害性及程度随着社会条件的变化而变化。有些行为因民族发展的历史和社会条件的不同，而改变其作用和影响的性质或程度。有些行为在汉族一般群众看来是犯罪甚至应当严厉处罚，但在某些少数民族地区，则为当地民族的风俗习惯所允许而认为无社会危害性，或者危害性较小。这些差别不但影响到刑事责任的轻重，甚至影响刑事责任的有无。主客观相统一是我国刑法中的定罪原则。在某些少数民族地区，刑法规定为犯罪的行为，可能在客观上不具有社会危害性或危害不大，即使在客观上具有危害性，而当地民族的行为人由于其民族心理素质的影响，在主观上则不具有危害社会的心理态度或者主观恶性不大，这也影响刑事责任的有无或轻重。”可见，学界的通说认为，社会危害性是可以进入司法领域，而且在少数民族地区的案件处理中，运用社会危害性是有其重要作用的。在少数民族地区，对“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。

笔者认为，社会危害性进入少数民族特点的刑事案件是一种当前实然的妥协。“立法上的犯罪概念，是指严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”将犯罪概念分为立法和司法概念，并且阻止社会危害性进入司法活动中，是一种应然的良好状态。但在少数民族犯罪问题上，一则几乎没有少数民族犯罪学理论的支撑，而且我国的刑法是“汉族刑法”，在立法中基本没有考虑到少数民族的特定情况，使得犯罪概念上难免要承受“立法概念”之重。就目前来看，立法机关没有专门就少数民族的行为应不应当作为犯罪来处理进行过讨论，所以这就使得司法机关承受着本该由立法机关解决的问题。“中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的。”而目前在少数民族的刑事立法和司法上，面临的困局和早期刑法学界的困局是类似的，所以“社会危害性”这个概念在此特定问题上还是有其必要性也是有它的价值所在。这个概念可以为中国的少数民族刑法理论得以建立和发展，为少数民族的刑事立法规定一个总纲。

注释：

1.3.4.肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社．1996年版．第258-259页，第264页，第265页．

2.11.马克昌．中国刑事政策学．武汉大学出版社．1992年版．第424-425页．

⑤梁华仁，石玉春．论刑法在少数民族地区的变通．新千年刑法热点问题研究与适用（上）．赵秉志主编．中国检察出版社．2001年版．

⑥宣炳昭，江献军．民族自治地方的刑法变通补充问题初探．赵秉志主编．新千年刑法热点问题研究与适用．北京：中国方正出版社．2000年版．

⑦齐文远．“亲告罪”的立法价值初探．法学研究．1997（6）．

⑧张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第229页．

⑨胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义．法律出版社．2006年版．第15页

形势政策论文范文第4篇

政策措施落实情况审计属于绩效审计。除了绩效审计有效性、经济性及效率性的一般特点外，政策审计还有时效性的特点。主要有三个原因：一是适应宏观经济政策相机抉择性的需要。政策措施落实是离不开经济政治环境的，市场经济具有多变性，经济环境的变化基本以月为单位计量，如制造业指数、就业率、货币发行量、物价指数。宏观政策根据经济政治环境的变化而做出相机抉择。评价宏观政策的执行情况必须充分考虑时效性。二是呼应社会民生关切的需要，政策措施往往涉及民众切身利益，受大众关注，是社会热点。如果不能及时对政策执行情况出审计结果，对审计机关而言是审计监督职能没有履职，对民众而言是国家出台了好的政策，却没有下文，是民心的损失。三是有法必依的需要，十八大四中全会明确以宪法及法治治理国家，政策措施不落实本质上是有法不依的问题，对政策执行审计情况进行审计目的就是解决有法不依的问题。

二、政策执行审计需要注意的问题

第一，政策措施执行落实情况审计检查的是政策的执行情况，而并不是政策是否合理本身。这个问题涉及审计在国家治理中的角色定位，作为国家治理必不可少的一部分，审计属于监督部分，并不是决策机构，政策是否合理不属于审计工作的范畴。第二，审计评价的是政策措施是否落实，而不是政策的社会效果。政策措施的短期效果与长期效果并不是必然一致的，符合长期利益的政策可能会有短期阵痛，对政策效果进行评价是多年以后才可能进行的，不是短期审计力所能及。第三，审计角度的问题。混合所有制的大力发展，考虑政策执行的角度不能像财务审计仅是国有资本的保值增值，而是要考虑到混合所有制中的私人资本的回报率，一方面是注意它的合法利益有无得到保障，相关协议是否严格遵守；另一方面是注意私人资本有无通过与公共资本合作获得过多的盈利，比如合作兴办的医院、学校。再融资的时候得到很多纯私人企业所不能得到的优惠条件，最终回报远超同业，形成新的不公平竞争。公众资金的使用不但要注意效率还要关注公平。第四，依法审计的需要。审计机关要审计其他单位是否有法必依，审计机关自身就必须依法审计。严格遵守宪法和党章是审计人员的立命之本。在说情、报招呼等情况下，必须坚持操守，秉承一贯作风，同样的审计事项，必须按同一个标准定性，按同一个尺度处罚。

三、审计机关加快实施政策措

施落实情况审计的措施向社会公众公告政策执行取得的成绩不是审计工作重点，报问题，揭示不足，提出意见才是审计工作价值所在。审计的目的是促进制度建设，为制度措施落实到位保驾护航。在基本情况与问题之间，重点突出问题，用问题来带动整个政策机制的完善。因为政策执行情况审计的时效性，在有限的时间里发现问题，审计就要关注审计工作的流程性。高效的审计风险性导向流程包括以下几个步骤：1、初步分析，发现疑点；2、内查外调，发现线索；3、调阅被审计单位对象的资料，映证疑点，走访单位，形成审计证据；4、对审计证据组织复核审理，确保线索的调查及取证无误；5、报送案件线索，按照权限上报有关部门查处或移送纪检、公安部门；6、配合案件查处，与公安纪检部门密切配合；7、根据有关部门的反馈情况，案件查处公告。查处重大案件及重大违规、违法环节。重点关注以下8个环节：1、违规操作；2、利益输送；3、滥用职权；4、贪污受贿；5、骗取侵占；6、奢侈浪费；7、损毁资源，破坏环境；8、渎职不作为。

四、审计对象如何配合政策落实情况审计

1、相关部门要依法积极协助审计监督。主要难度是民营企业及混合所有制中国有资本占有较低的部分，有专项资金及国有资本理应接受审计，民营企业相关事项也应积极配合审计取证查询。

形势政策论文范文第5篇

随着国际经济的日益发展，国际上有关于商事方面的纠纷也日益复杂和多样化，如仅仅依靠各国法院来解决如此繁杂的纠纷，将会给各国的司法执行带来诸多不变，且因为国际商事纠纷通常牵涉多国，案件解决起来费时耗力，国际商事仲裁的重要性便凸显出。国际商事仲裁是不同于传统国际诉讼的解决争议的有效手段，其不仅有很强的灵活性，而且给予当事人较大的自由权，给国际商事纠纷的解决带来很多便利。然而国际商事仲裁的实行一般要考虑到一个很重要但又有很多争论的问题—争议事项的可仲裁性问题。仲裁协议想要得到有效的执行，就必须具备相应的生效的条件，即国际商事仲裁的争议事项必须是法律允许适用仲裁解决的争议事项，因此国际商事仲裁的可仲裁性与公共政策之间具有十分紧密的联系，想要仲裁能有效的执行，其前提之一就是查明各国的公共政策，并避免与其冲突。由此可见，研究这两者的关系是十分必要的。

二、国际商事仲裁可仲裁性与公共政策之关系

国际商事仲裁可仲裁性与公共政策是两个联系紧密的不同的概念。虽然它们都属于国家公权力对个人意思自治的限制与维护国家主权与司法独立的具体方式，但性质上却是迥然相异的。国际商事仲裁可仲裁性是对争议事项的审查，由仲裁庭于接到仲裁申请时做出，从而做出是否对该争议有管辖权的决定，是一种程序性的审查，相对来说审查条件并非那么严苛。而公共政策则是对仲裁的具体内容与仲裁结果进行审查，由仲裁庭于受理仲裁申请后做出，从而确定该仲裁裁决内容与结果是否违背一国国家政策、重大利益、风序良俗等方面内容，是一种实质性审查，相对而言条件没有那么宽松。国际商事仲裁可仲裁性与公共政策这两方面对于一项国际商事仲裁能否被有效受理以及仲裁结果能否被有效承认与执行至关重要，而它们之间的联系也千丝万缕。

(一)国际商事仲裁可仲裁性与国内公共政策一国对国际商事仲裁可仲裁性的考量往往是基于对一国国内公共利益的权衡，这也就是说国际商事仲裁可仲裁性是限制在一国国内公共政策所允许的范围内的。这是国际法上国家主权原则在国际商事仲裁中的体现，也是贯彻国家主权原则的必然要求。世界上每一个主权国家都有权根据本国特定的社会公共利益来确定国际商事仲裁可仲裁性，从而达到维护本国重大利益以及社会秩序的目的。因此在国际商事仲裁案件中，各国法院既要维护本国的公共利益，又要尊重他国的公共利益，将与法院地社会公共利益有重大联系的案件交由法院地法院管辖，从而使得国际商事仲裁制度得以良性发展。而实践中，一国的国内公共政策体现在该国国内法中有关国际商事仲裁可仲裁性的强制性规定中。然而，由于各国不同的历史文化背景，其价值观也各不相同，很难达成统一。正是由于这种根深蒂固的差异，各国的社会公共利益也有很大的差别，从而形成了相互摩擦抵触的公共政策。而在国际商事仲裁领域，这一矛盾又体现在不同国家对仲裁裁决的承认与执行的态度上的差异。为了形成和谐的国际私法秩序，就需要世界各国在权衡国际商事仲裁制度的发展与完善与国内社会公共利益的基础上，减少对可仲裁性的限制，扩大国际商事仲裁的适用范围，从而减少各国间在国际商事仲裁可仲裁性问题上的矛盾和冲突。这也是当今世界经济全球化这一大趋势的必然要求。在这方面我国立法中对可仲裁性进行限制的强制性规范较少，为国际商事仲裁的适用留了较大的范围，这无疑为其他国家做了表率。随着世界经济交流的不断加强，缩小公共政策对国际商事仲裁可仲裁性的限制、给当事人以更大的意思自治及自由选择的空间，已是大势所趋。

(二)国际商事仲裁可仲裁性与国际公共政策国际公共政策着眼于国际社会普遍存在的社会公共利益，是国际社会行为主体为了解决危及整个国际社会秩序的国际重大问题、从而维护整个国际社会的稳定有序而采取的一系列方针政策和行为依据。国际公共政策的涉及面很广，凡是危及整个国际社会秩序的问题都属于国际公共政策调整范围，如贪污受贿、种族歧视、拐卖人口、恐怖主义等等。虽然其中国际商事仲裁所涉及的范围并不大，但是国际公共政策对国际商事仲裁可仲裁性的影响却是不可忽视的。有的学者认为所谓国际公共政策也是包含在一国的公共政策范畴之内的，笔者认为这种说法有以偏概全之嫌。诚然在国际社会中不存在一种超越国家的国际社会主体来制定维护整个国际社会秩序的国际公共政策，但也绝不能将国际公共政策与国内公共政策混为一谈。国内社会公共政策的目的只是维护一国之内的社会利益，仅对本国人具有强制性，而对外国人则没有。如各国国内法中关于自然人的权利能力和行为能力的规定等。而国际公共政策则并不拘泥于国家这一界限，而是着眼于全世界人民的共同利益。“所谓国际公共政策，是由自然法的根本原则、‘普遍正义’的原则、国际公法中的强行性规则和文明国家所接受的一切道德与公共政策原则所组成的。”可以看出，国际公共政策与国内公共政策有着明显的区别，因此将公共政策划分为这两个概念是必要的。

(三)国际商事仲裁可仲裁性与公共政策关系之发展趋势如今世界各国正逐步减小公共政策对国际商事仲裁可仲裁性的限制。随着国际商事仲裁制度日趋成熟，世界各国对其态度也有所转变。从前，大多国家将国际商事仲裁这一制度视为对国家司法主权的限制甚至是侵犯，认为这一制度将会带来过度放任当事人意思自治的不良后果，降低国家司法权的权威性，危及整个社会的安定秩序，因此以公共政策来衡量国际商事仲裁可仲裁性从而对其进行限制，使得国际商事仲裁这一制度在解决国际商事争议的领域发挥着日益重大的作用。随着国际商事交流的不断增加和国际商事仲裁制度的日益普及和完善，国际商事仲裁在解决国际商事争议上的作用也越来越重要。因此，各国也随之渐渐放松了对国际商事仲裁可仲裁性的限制，因此国际商事仲裁可仲裁性的范围得到了很大程度的扩大。各国立法者正逐渐淡化对国际商事仲裁可仲裁性与公共利益之间的冲突的关注，转而着眼于以多种途径更高效地解决国际商事争议，以促进国内和国际社会的有序发展。我国伟大领袖邓小平曾说过：“不管黑猫白猫，会捉老鼠就是好猫。”同理，只要国际商事仲裁制度有利于国际争议的解决，各国立法者大可对其持信任态度，过多的限制可能会导致墨守陈规的结果，反而成为限制国际商事交流的桎梏。现今各国对国际商事仲裁可仲裁性所持的开放性态度，将有利于国际合作交流。更重要的是，各国间签订一系列国际公约是为了让各国国家意志得以协调统一，从而促进国家间经济、文化、科技等方面的交流。而一味地维护一国统治阶级的利益、以公共政策限制国际商事仲裁可仲裁性则是固步自封、画地为牢，这种做法将阻碍国际公约起到应有的作用，加剧各国间国家意志的冲突，对国际交流合作造成重大威胁。然而这并不是说一味扩大国际商事仲裁可仲裁性范围即有利于国内、国际社会公共利益。古人云，过犹不及，以涉及重大社会公共利益的公共政策对国际商事仲裁可仲裁性范围进行限制仍是必要的。因此，衡量好两者间的平衡点对于各国立法者而言还是任重道远的。

三、结论

随着国际商事仲裁的不断发展，国际商事仲裁的可仲裁性和公共政策的关系也正在发生着相应的改变，其发展主要体现在三个方面：

首先，当事人的意思越来越受到重视，将向仲裁庭提交有争议的事项的合意也得到了相当的尊重，成为了国际商事仲裁的基础。而这一点也促进了那些与公共利益有关的争议的可仲裁性的发展，诸如一旦关系到公共利益就被定位不可仲裁事项一类的观念已经过时了。除此之外，关于破产问题，传统的观点认为破产问题涉及到一国经济的稳定，关系到广大债权人的利益，而且破产又是一整套制度，关系到企业的消亡，因此早先各国都十分反对将这一类问题交由仲裁解决，尤其是在一些大陆法系的国家。但是现在人们的观念有所转变，对于债权人与债务人之间的债权债务纠纷可以运用仲裁来进行解决，这就表明国际商事仲裁的可仲裁性范围在不断呈扩大趋势。

其次，公共政策的运用的机会受到限制，而可仲裁的适用逐渐放宽。在各国的仲裁实践之下，国际可仲裁争议事项的范围也逐渐扩大。虽然许多国家认为公共政策是决定某些争议是否可以用仲裁的方式来解决的依据，但是公共政策本身就不是一个确定的概念，所以就不可以以公共政策作为绝对的依据来判断什么争议事项可以仲裁，什么不可以仲裁，这一点使得法院拥有很大的自由裁量权。随着国际商事仲裁的逐渐发展，世界上有关于这一方面的实践体现出一种明显的态势来。在决定对什么争议事项能用商事仲裁来解决时，尽量缩小公共政策的限制，使得国际商事仲裁的可仲裁性事项范围不断得到扩大，也使得国际商事仲裁较少受到来自法院的限制，这与现在商业越来越自由化有很大的关系。为了使商业自由化得到更好的发展，现在主要的趋势就是对公共政策这一概念做限制性解释，并且对公共政策的解释也更加严格地限制，所以通常都在适用公共政策的时候，都选择适用狭义的解释。与此同时，我们还应当考虑到其他有影响力的因素。相对宽松的国际公共政策实际上更加有利于国际仲裁的可仲裁性事项的范围，这样就可以减轻各国法院对于国际商事纠纷诉讼的处理，大大减轻了法院的工作压力。相应地，按双方当事人的意思来解决，也缩短了解决纠纷的时间，有利于提高经济效益，推动国际商事的发展，因此，国际仲裁的可仲裁性事项范围的扩大在这一层面是积极而有利的。随着不断发展，公共政策从一种绝对性的标准，演变成了一种扩大国际商事仲裁可仲裁性范围的角色。

最后，商事仲裁也不是万能的，不能处理所有的商事争议，更不用说使其具有与国家法院判决同等的效力了。因为每个国家虽然公共政策各不相同，但其有一部分公共政策代表的是国家的特殊利益，无论如何都不能受到损害。而如果在这些公共政策里也适用仲裁的话，就会有损这种特殊利益。所以不能够把所有的国际商事争议问题都交由仲裁来解决。