赔偿合同范文第1篇

一、关于劳动者解除劳动合同的条件

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。解除劳动合同是劳动者享有一项权利，但必须依法行使，否则将应承担赔偿责任。根据《劳动法》规定，劳动者单方可解除劳动合同有两种情况：

（一）随时通知用人单位解除劳动合同。具体规定的条件是：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

这一规定实际目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，体现劳动者自主择业的权利，所以，未设立解除劳动合同的附加条件或障碍。劳动者在履行劳动合同过程中，凡出现上述情形之一，便可随时通知用人单位解除劳动合同，无须承担解除劳动合同的赔偿责任。

（二）提前通知用人单位解除劳动合同。《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位后而解除劳动合同，是否符合解除劳动合同的法定条件？如果是，那么根据《劳动法》第一百零二条规定，劳动者将不应承担违反劳动合同的赔偿责任。对此，现行相关政策解释不尽一致。

第一种解释：《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中指出：劳动者提前三十日书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。

第二种解释：《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》中指出：未经当事人双方协商一致或劳动合同中约定的工作任务尚未完成，任何一方解除劳动合同给对方造成损失的，应按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（下称《赔偿办法》）承担赔偿责任。

第三种解释：在劳动合同期限内，劳动者按《劳动法》第三十一条规定解除劳动合同，应视为违反双方约定的合同期限。

显然，第一种解释将《劳动法》第三十一条规定作为劳动者提前提出解除劳动合同的条件。但是，从后二种解释来看，劳动者提前提出解除劳动合同，不仅要符合《劳动法》第三十一条的规定，而且要受劳动合同具体约定内容的约束，否则，对用人单位造成经济损失时，应承担赔偿责任。

笔者认为，在实践中应依据后二种解释来掌握劳动者提前提出解除劳动合同的条件。理由为：

1、从《劳动法》第三十一条规定的内容来看，“应当提前三十日书面形式通知用人单位”仅是对劳动者提出解除劳动合同的期限和应采取的形式所作的规范，而不是“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”这种充分条件的表述。

2、根据《劳动法》第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同的义务。”劳动者提前通知用人单位解除劳动合同应当受劳动合同中约定的期限、工作任务、保密事项等诸条款的约束，承担相应的违约责任。如果劳动者为了“跳槽”，无视合同条款的约定，递上书面通知，待满三十日道声再见，必将会给原所在单位带来人才资源和财富的“流失”，也不利于人才的合法有序流动。

二、关于劳动合同中保密事项的约定

近年来，用人单位的高级管理人员或技术人员“跳槽”而引发的商业秘密纠纷时有发生，有的泄密行为给用人单位带来生死攸关的后果，但在争议处理时十分困难。一方面国家要鼓励和保护人才的合理流动，另一方面要追究劳动者的赔偿责任，充分维护用人单位的合法利益。否则，不仅会助长人才流动的不道德、不合法行为，还会影响正常的人才流动和经济秩序。把握两者的合理尺度并非一件易事，从我国的现有立法来看，主要是通过用人单位与劳动者签订劳动合同，依法约定保密事项来规范主体双方的行为。在具体实践中，对保密事项的约定如何做到合法、适度且不影响人才的流动，笔者认为，除了要坚持签订劳动合同的基本原则外，还要注意四个方面的问题：

（一）保密范围要适宜。我国的《反不正当竞争法》第十一条规定：商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，商业秘密的范围是技术信息和经营信息，但这些信息要构成商业秘密还必须具备三个特点，即不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性。如果将不具有上述特征的一切技术与经营信息全部划为商业秘密，与劳动者进行约定，显然范围过宽。若事后以此约定认定劳动者违约泄秘，也缺乏法律依据。

（二）内容要切合实际。保密协议的内容既要依据法律，又不能照搬法律。因为法律规定就全局而言的，对一个具体用人单位和一个劳动者来说，有不少具体的实际情况，协议内容在不违背法律规定的前提下，应由当事人协商确定。例如：劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。用人单位可结合实际情况，将本单位某某产品或工序的生产技巧、化学配方、工艺流程、技术秘决、设计图纸以及本单位的货源情报等一项或数项内容与劳动者进行约定，而不可照搬法律，笼统约定要保守用人单位商业秘密一句话。

（三）条款要严密。约定的保密条款是双方当事人履行协议的依据，严密完整的保密约定应当具备商业秘密的内容、期限、权利义务、违约责任、泄密赔偿办法等项条款，至于约定的途径既可以在劳动合同正文中直接对保密事宜作出具体约定，也可以在劳动合同之外另订一个保密协议，作为劳动合同的附件；当然也可以在劳动合同中提及有关用人单位商业秘密保守，双方一致同意按用人单位依法制定的员工保密规则制度、办法等执行。若仅有用人单位有关保密规章制度，但在劳动合同中未提及或未约定适用劳动者，那么就不能认定劳动者与用人单位之间有保守商业秘密的约定，追究劳动者违反劳动合同保密事项的赔偿责任就失去前提。

（四）管理要到位。在实际工作中，有些用人单位与劳动者约定保密事项后，认为一了百了，“合同一签，扔到一边”，双方是否按合同履行是一笔糊涂帐，合同管理杂乱无章，使合同的签订流于形式。因此，在约定保密事项的同时，加强合同的管理十分重要。首先，用人单位要指定专人负责合同的管理，加强合同履行的监督，防止无形资产的流失，从组织上营造商业秘密的保护环境；其次要加强文件资料管理，从中筛选出需要保密的经营、技术信息资料、磁盘实物等，确定其保密期限，加盖密级印章，交专人保管，规定借阅范围和时间，制定复制办法和销毁办法等，堵塞泄密露洞，将问题纠纷消灭在萌芽状态。

三、关于赔偿份额的界定

对用人单位造成经济损失，是劳动者承担违反劳动合同赔偿责任的必要条件之一。那么，劳动者违反劳动合同对用人单位造成经济损失时，是赔偿用人单位的直接损失，还是包括直接损失和间接损失两个部分？一种意见认为：劳动者赔偿用人单位的损失，应当包括直接损失和间接损失两个部分。笔者认为，根据现行政策法律规定，劳动者违反劳动合同原则上应赔偿直接损失，若劳动合同中有约定按约定赔偿。对此原劳动部在《赔偿办法》中相应作了不同规定。现分述如下：

（一）劳动部发《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定，劳动者违法解除劳动合同，应赔偿用人单位经济损失的份额有四项：一是用人单位招收录用其所支付的费用；二是用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；三是对生产、经营和工作造成的直接经济损失；四是劳动合同约定的其他赔偿费用。由此可见，在该四项赔偿份额中，主要是按用人单位实际发生的损失来界定的。

在实践是最重要也是最难确定的就是对生产、经济和工作造成的直接经济损失部分。如依据企业生产经营的产值、利润和预定计划来计算，显欠科学。因为在现代企业中影响计划的实现的因素是多方面，其它因素的不畅造成的损失不宜完成归咎于劳动者一个因素。因此，在计算直接经济损失时要具体情况具体分析。首先，对事实证据充分、情节简单、因果关系清楚的经济损失，可直接确认。如某机械厂在承揽某农机厂一批农机中轴的来料加工业务后，该机械厂将其加工任务分配给本厂车工甲某完成，甲某在完成1/3的任务后，因受某外资企业高薪聘请，要求解除与机械厂签订的劳动合同。结果，认定甲某赔偿机械厂因延期向农机厂交货所遭受的全部经济损失。其次，劳动合同中已依法约定对一方违反合同而产生损失赔偿额的计算方法，按其约定计算。再次，若上述两种情况均不存在，用人单位又难以排除影响经济损失的其他因素，劳动者违法解除劳动合同对用人单位造成的经济损失，可按该单位人均年利润率或劳动者上年度年工资利润率以及劳动者未履行合同的期限综合计算。当然，若劳动者是下岗职工，虽违反规定解除劳动合同，但不可以此方法计算对生产、经营和工作造成的直接经济损失。

（二）劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，目前主要依据《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。赔偿的份额原则上同样是用人单位的直接经济损失。

界定方法一般为：1、直接认定。用人单位能确定实际经济损失的，劳动者应当承担全部赔偿费用。2、间接推断。如果劳动者违反保密义务造成的经济损失难以计算的，其赔偿额推断为二项：一是劳动者侵权（指违反保密义务）期间因侵权所获取的利润；二是用人单位因调查该劳动者侵害其合法权益所支付的合理费用。不过，笔者认为，劳动者违反约定保密义务，若采取有效方法及时制止，尚未对用人单位造成实际损失的，则可不承担赔偿责任。

四、关于赔偿责任的承担与追究

（一）追究赔偿责任的适用原则

劳动者违反劳动合同给用人单位造成经济损失的责任固然应由劳动者本人承担，但劳动者在履行劳动合同的实际过程中，造成用人单位经济损失的因素往往是多方面的，基于这一认识，在追究劳动者承担违反劳动合同的赔偿责任时，应适用以下原则：

1、过错责任原则。过错责任是指以过错为承担赔偿责任的必要条件，没有过错也就没有责任。劳动者在履行劳动合同过程中，如果不是由于劳动者主观故意或行为过失而是由不可抗力或用人单位自身原因造成经济损失的，劳动者则不承担赔偿责任；如果用人单位和劳动者都有过错，应当按照双方的过错程序分别承担自应负的责任。

2、赔偿与教育相结合的原则。对有过错的劳动者进行政策法律宣传，做耐心的思想教育工作，使其真正认识到行为的危害性，不仅有利于提高劳动者遵守劳动法律法规的自觉性，而且能增强劳动者赔偿经济损失的主动性。因此，在责令有过错的劳动者赔偿经济损失的同时，要注重对其进行思想教育。克服重赔偿、轻教育或轻赔偿、重教育的片面做法。

3、合理赔偿原则。所谓合理赔偿，是指在认清事实，确定用人单位实际存在经济损失的前提下，根据劳动者的过错程序、情节轻重、责任大小、认错态度好坏、实际承受能力等综合认定劳动者实际应承担的赔偿费用，以求问题的实际解决效果。

（二）追究赔偿责任的途径

用人单位与劳动者就赔偿责任发生争议时，应先进行协商，互谅互让，自愿达成赔偿履行协议。但协商不成时，用人单位可通过以下途径予以追究：

1、向当地劳动监察机构进行举报。劳动监察是指县级以上人民政府劳动行政部门依法开展的对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查的具体行政执法行为。受理劳动违法行为举报是各级劳动监察机构依法应当履行的职责。用人单位就劳动者违反劳动合同及其应承担的赔偿责任向劳动监察机构进行举报，劳动监察机构有权受理并立案查处。近年来的劳动监察实践证明，劳动监察机构在查处劳动者违约“跳槽”，追究其赔偿责任，清退用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者诸方面显示出行动及时，解决问题迅速的特点。但由于我国劳动立法仍在逐步健全阶段。目前，劳动监察机构在受理劳动者违约“跳槽”给原用人单位带来较大损失但去向不明的举报时，感到束手无策；在处理本地尚未解除劳动关系的劳动者被非管辖范围内（尤其是外省）的用人单位非法招用的问题时面临障碍重重。为此，建议我国尽快出台《劳动合同法》，并在立法起草中，突出劳动合同履行的有关内容，明确具体的违约责任。同时规定各地劳动监察机构在查处劳动违法案件中，要相互配合，杜绝地方保护主义，切实维护用人单位和劳动者双方的合法权益，保证劳动合同制度不断巩固和完善。

2、向劳动争议仲裁机构申请仲裁。劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁委员会对申请仲裁的劳动争议案件依法进行裁决的活动。劳动争议仲裁既是劳动争议双方当事人向法院提起争议诉讼前的必经程序，也是我国处理劳动争议案件的一种基本形式。劳动争议仲裁裁决书下达后，任何一方当事人不服，可在法定期限内向人民法院，逾期不将产生法律效力，当事人必须履行。对劳动者违反劳动合同承担赔偿责任的纠纷案件，笔者认为在仲裁处理时，一般以调解结案为妥，调解不成时可径行裁决劳动者承担赔偿责任，而不宜裁决继续履行劳动合同。因为劳动合同的订立、履行是建立在当事人互相信任的基础之上的，从中建立的劳动关系具有其他关系所不具有的特殊性，一为隶属性，劳动者与用人单位建立劳动关系后就有了隶属关系，要服从该用人单位的指挥。二为人身性，劳动关系的内容是由劳动者提供劳动、服务，用人单位支付报酬。这种特性决定了劳动关系的建立，劳动义务的履行不能采取强制手段。再者，劳动者执意解除劳动合同，说明劳动者失去了继续履行的诚心意，即当事人间的信用关系已不存在，强迫劳动者必须履行某项工作已无实际意义。

3、向人民法院提讼。向人民法院提讼是用人单位依法享有的一项权利，是用人单位追究劳动者违反劳动合同的赔偿责任、解决赔偿责任争议的一种重要方式，也是最后的方式。人民法院按照司法审判程序对案件进行审理、裁判和执行，保障当事人合法利益实现。

[参考文献]

1、《劳动法学》李景森贾俊玲北京大学出版社

赔偿合同范文第2篇

1、如果租赁合同中有对违约金的数额进行约定的，则有一方当事人出现违约行为的，按照合同约定的违约金支付即可。如果有一方认为违约金金额太高或者太低的，可以提出变更。违约金的金额超过实际发生损失的百分之三十就可以认为过高。

2、如果在合同中没有约定违约金的，就应当按照违约方造成的实际损失计算违约金，并且出租方需要退回多余的房租。

根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（来源：文章屋网 ）

赔偿合同范文第3篇

摘 要：《联合国国际货物梢售合同公约》是国际贸易中一部意义深远的公约，它对损害救济赔偿作了明确的规定，在《公约》确定的可以采取的多种救济手段中，是一种比较重要的救济方法，在实践中使用最广泛的一种救济方法。

本文首先从损害赔偿的一般理论出发，然后就主要国家就立法中关于损害赔偿的范围进行分析，阐明损害赔偿的计算方法。

关键词：损害赔偿 损害赔偿的范围 损害赔偿的计算 相关规则

一、损害赔偿概述。

当事人签订国际商事合同的目的是要合同得以顺利进行。然而，在合同签订以后，基于种种原因，一方当事人可能不愿意或者不能履行合同，这就产生了对违约的救济问题，救济的目的并非迫使当事人按照原来的约定实现合同目的。在确定救济目的时，一方面，法律应当鼓励当事人信守合同；另一方面，法律也应当考虑到，在某些情况下当事人享有一定的违约自由。因此，法律在提供救济时，应主要表现为对非违约方提供“替代性”补救，而非“强制履行”救济。而损害赔偿是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失 。

二、普通法系中损害赔偿的立法与范围

损害赔偿的目的在于，当一方当事人因违约而受到损失时，尽可能通过金钱补偿的方式，使其处于如同合同义务已得到完全履行时的地位。其目的在于补偿性，这意味着：（1）损害赔偿额应按原告的损失计算，而不应按被告违约所得的收益计算。（2）原告必须蒙受损失，才有权要求损害赔偿。

同时损害赔偿还应包括直接损失、间接损失与附带损失。直接损失是指因违约而导致的合同标的的损失。间接损失是指因违约而导致的间接的损失。附带损失是指因违约而导致的附带的损失。至于损害赔偿中的非金钱损坏赔偿这部分是争议最多的。非金钱上的损失主要是指精神损害。普通法一般认为，合同之诉不适用精神损害的赔偿问题，

三、国际公约和国际示范法中损害赔偿的范围

（一）《国际货物买卖合同公约》

《国际货物买卖合同公约》第74条对国际货物买卖合同中的违约损害赔偿做出了原则性的规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”

从该规定可以看出：

（1）损害赔偿的金额应与受害方当事人因违约所受的损失额相等。

（2）可以得到损害赔偿的损失既包括积极损失，也包括利润等消极损失。

（3）损害赔偿的范围以违约方当事人在订约时预料到或理应预料到的损失为限，即采纳了“可预见性标准”。

（二）《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》首先确认了普遍意义上的损害赔偿的权利。损害赔偿的权利存在于任何合同义务的不履行，因此也无必要区分主要义务与次要义务。①

1.损害赔偿的目的及损失的种类

关于损害赔偿的目的以及损失的种类，《通则》第7.4.2条规定：

（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。

（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。

2.损害的确定性

关于损害的确定性，《通则》第7.4.3条规定：

（1）赔偿金适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。

（2）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。

（3）凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。

3.损害的可预见性

关于损害的可预见性，《通则》第7.4.4.条规定：“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见得到或理应预见到的、可能引起不履行而造成的损失承担责任。”

《通则》指出，这种限定与合同的真正性质相关；并不是受损害的当事人被剥夺的所有利益都包含在合同的范围之内，不履行方当事人对于合同成立时不能预见到的损害不必承担赔偿的责任，并且可以不承担不能投保的风险。

四、损害赔偿的计算

国际商事合同违约损害赔偿中，往往损害确定存在却不可量化，因为涉及到公平、道德、商业交易的效益等诸多问题，在理论上和实践上极为复杂，特别是在利润的计算、时价的计算、替代货物交易损害赔偿额计算等方面尤为如此，有深入探讨和研究的必要。

（一）关于利润损失的计算公约

第 47 条规定，一方当事人违反合同的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利在内的损失额相等。如果对这一损失不予以赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受到的损害。公约对利润损失的计算未作任何具体规定，也没有任何司法机构负责公约的适用，不可能对公约条款做出确切的解释，因而，要确定利润损失范围，需要探询公约立法历史，立法目的及立法者的原意。

（二）关于时价的确定

时价问题在国际商事交易中，特别是在交易所涉及货物价格变化较大的情况中将会出现。如何确定货物的时价，往往成为当事方争议的焦点和解决问题的关键。合理确定时价有两个前提条件：一是确定时价的时间，二是确定时价的地点关于时价确定的时间。

根据公约规定，在买方接收货物之前宣告合同无效的，时价的时间为宣告合同无效时的时间；如果买方接收货物后宣告合同无效的，时价时间为买方接收货物的时间。

（三）替代交易损害赔偿计算

公约第57条规定，如果合同被宣告无效，在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其它损害赔偿。确定合同是否被宣告无效，是适用公约第75条计算方法的前提；如果合同没有被宣告无效，则损害赔偿就要按公约第74条规定的一般原则计算。

总之，损害赔偿制度作为《联合国国际货物销售合同公约》中的一项具体制度，与根本违约、预期违约等基本制度存在密切联系，与实际履行解除合同等救济手段可以并用，我国作为《公约》的缔约国，有义务按照公约的规定严格执行公约的各项规则。正确处理买卖双方的权利和义务，维护有关当事人的合法权益。（作者单位：上海海事大学）

参考文献

[1] See Barry Nicholas：The French Law of Contract，1992，P228.

[2] See Michael H.Whincup：Contract Law and Practice：the English System and Continent Comparisons，1992，P250.

[3] Watts v.Morrow[1991]4 All ER 937，959-960.

[4] 参见《国际商事合同通则》第7.4.1条注释1。

[5] 参见《国际商事合同通则》第7.4.2条注释1。

[6] 参见《国际商事合同通则》第7.4.3条注释1。

[7] 参见《国际商事合同通则》第7.4.3条注释2。

[8] 参见《国际商事合同通则》第7.4.3条注释3。

[9] 参见《国际商事合同通则》第7.4.4条注释。

赔偿合同范文第4篇

内容提要: 解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾，从而可得并用。如果债权人解除合同，应依差额方法计算损害赔偿。反之，在请求替代给付的损害赔偿的情况下，只能依替代方法计算损害赔偿。费用补偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一种替代措施。在此领域，应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用补偿与解除是否仅为并用关系。

债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段：借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚；借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。

一、择一关系抑或并用关系

在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是：债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。Www.133229.COm在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。

（一）择一关系立场的产生及其历史根源

1．择一关系立场的产生

《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择：请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害；为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿；放弃（abgehen von）合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第355条亦为买方提供了三种选择：除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行；请求基于不履行的损害赔偿以替代履行；放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃（解除）合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款（erlöschungsklausel）。

《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑：在法律政策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度；[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态；而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

2．历史根源

（1）法定解除权制度的发展

《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二：适用退货之诉（actio redhibitoria）以及当事人约定了附加简约（pactum adiecta）。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜（优士丁尼时期扩及至一切物的买卖）有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约（in diem addictio）、不满意简约（pactum displicentiae）与解除约款（lex commissoria），此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪，“协议应当遵守”（pacta sunt servanda）信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]

（2）一般的法定解除权的创设路径与失误

《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权：或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪，法国学者dumoulin采纳了huguucio的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]

（二）并用关系的证成

择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。

1．功能角度的论证

归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益；比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益；比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]

鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。

2．效果角度的论证

解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。

1929年，heinrich stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]stoll认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（anspruchsgruppen）是“表现形式”。

作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]

二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题

（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线

在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：（1）双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；（2）双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]

第一种举措即为与给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。

1．替代说、差额说与折衷说

（1）替代说

替代说（surrogationstheorie）是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为，在请求基于不履行的损害赔偿（债法改革后称作替代给付的损害赔偿）时，虽然债权人不再享有履行请求权，债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物（替代说由此得名）并与债务人的给付等值的损害赔偿，以与债权人仍然负担的对待给付交换（因此亦称交换说（austauschtheorie））。[25]另外，如果债权人的义务是支付金钱（如支付价金），可适用关于抵销的法律规定。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是：如此方能尽可能地维系合同的存续（当然，合同的形式已经改变）；[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行，债权人应履行其对待给付义务。[28]

（2）差额说

《德国民法典》施行当年，差额说（differenztheorie）是由schöller提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说，双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时，随着其给付请求权的消灭，债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地，合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益（债务人的给付的价值连同可能的结果性利益）与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务，在确定盈余时，对待给付与债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。[31]差额说的理由主要是：基于双务合同的牵连性，债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭；依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]

（3）折衷说

1904年，kipp提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919年，折衷说首度见采于帝国法院，[34]嗣后成为通说。后来，判例对折衷说做了两项修正：其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突；[35]其二，《德国民法典》原第326条第1款第2句规定，如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了wiedemann于1990年提出的观点，认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭，从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]债法改革后，折衷说仍有不少支持者（但一般不再认可两项修正）。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性，认为在主张替代给付的损害赔偿时，由于双方给付义务的牵连关系，承认以第281条第4款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空，该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同，在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]

2．差额说、折衷说的否弃

差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷，应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解，[39]后者的两个修正亦难自圆其说，[40]更为重要的是，它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解，都会造成制度安排上的窜乱。

作为债权人的一种选择，替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，由于双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。在实际后果方面，二说亦有其不足：一则，在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国，[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当，[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权，但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人；再则，解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346条第3款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值补偿义务消灭。

另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如，在买卖合同等场合，倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行，则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于，在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以规避择一关系立场的不利后果：债权人若请求赔偿，必须提供对待给付；若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付，只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下，即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。

（二）选择变更权问题

在债务人的不履行引发解除权之时，债权人面临着多种选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿，或者不解除合同亦不主张损害赔偿。[45]究以何种措施为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己尚未提供对待给付，并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。[46]选择的多样性有利于对债权人的全面保护，同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权（ius variandi）问题。

1．行使解除权后能否变更选择

解除合同后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后，德国学界均有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。[47]自解除权的性质着眼，不应认同此种观点。解除权为形成权的一种，其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系，债务人的保护需求因此而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿，[48]或者与给付并存的损害赔偿。

2．请求损害赔偿后能否主张解除合同

如果债权人先请求损害赔偿，包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿，由于请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉之后，其原则上可以再主张解除合同。但是，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如：债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿；债务人与债权人就损害补偿达成了协议（einverständnis）；债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。[49]此外，根据诚实信用原则，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享有选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利，而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施，比如，为将要取得的对待给付预定存储场所，则债权人不能再主张解除合同。[50]

（三）解除合同时的损害赔偿计算

1．差额方法的适用

倘债权人通过行使解除权解除了合同，其与债务人均不再履行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与债务人给付的金钱价值之差额。该差额或者是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是债权人将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。前者如，债权人签订了“合算”的合同，以1万元的对价购买了债务人价值1．1万元的动产。解除合同后，债权人可请求赔偿1千元。后者如，债权人（零售商）从债务人（批发商）处购置价值10万元的货物，可以充分、确定地证明其将因销售该批货物获得5千元的利润。解除合同后，债权人可请求赔偿5千元。[51]

2．全部解除、部分解除与损害赔偿

在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不履行之时，由于合同可能全部解除或部分解除，相应地，解除与期待利益赔偿的关系也有所不同。全部解除的前提是，债权人对于债务人已提供的给付不享有利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人通过订立合同所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付与部分对待给付的交换对于债权人而言是否较合同正常履行时不利。[52]比如，债权人与债务人家具商签订了购买起居室设施的合同，具体包括长沙发组件、长沙发茶几与起居室柜子。后来债务人按时交付了长沙发组件与茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家具严格配套，从而无法从其他家具商那里购置柜子以为替换，债权人可主张全部解除。[53]此时，双方的原给付义务均告消灭，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿损失。

倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消灭，债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消灭的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。[54]但是，在债权人的对待给付为不可分给付之时，由于无从进行相应的扣减，部分解除无从适用。一般认为，此时应赋予债权人以全部解除之权。[55]比如，债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。

三、合同解除与徒然支出的费用的补偿

债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用，比如：准备履行的费用、为取得对方的履行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作进一步的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常不必担心此类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为履行合同已支出费用1万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益（1万元+净期待利益）。不过，由于期待利益难以计算或证明、系争合同非以赢利为目的等因素，期待利益的赔偿有时会面临困难。为免债权人支出的费用虚掷，费用补偿应被确立为一个具有相对独立意义而与通常的期待利益赔偿有别的赔偿方式。[56]在解除与费用补偿的关系方面，有两个问题需要澄清。

（一）已经提供的给付是否属于费用

关于债权人已提供的给付可否当做费用理解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。《德国民法典》原来并无条文规制费用补偿问题。为济其穷，德国帝国法院在1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用补偿问题加以解决，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第284条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”该条对徒劳费用的补偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，stoppel等人认为，已经提供的对待给付一方面可依解除制度主张返还，另一方面可当做费用请求补偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，与通常对于费用的理解一致，应属于费用，并且从第284条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。[57]其二，如果债权人的对待给付义务是支付金钱，则根据解除制度主张返还与依据损害赔偿制度请求费用补偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，如果债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替代给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用补偿。是主张返还还是请求补偿由债权人根据自己的利益加以选择。如其打算将已经交付的标的另作赢利之用，可以解除合同，如其并无其他使用物的可能性，则可主张费用补偿。[58]

将已经提供的对待给付纳入费用范畴的观点不应得到支持，基本理由有二。

其一，就民法的制度设计而言，已提供的（对待）给付的返还系双务合同原（对待）给付义务消灭的必然结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除合同，可以请求返还，若不解除合同，则可根据情况或者请求替代给付的损害赔偿（此时抵销制度可得适用），或者维系合同的存续，而就迟延损害等请求赔偿。无论如何，将已支付的金额当做最小损失在费用补偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其可以主张替代给付的损害赔偿，或者解除合同进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值补偿。[59]如果债权人可以就已经提供的对待给付请求费用补偿，那么价值补偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会因此而不正当地改善。

其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用（如居间费用）获得补偿，不能同时解除合同。债权人既能主张费用补偿又能就已经提供的全部或部分对待给付获得补偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内予以处理。[60]反之，若认可解除与损害赔偿的并用，即无必要将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。

（二）合同解除与费用补偿的并用关系

通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。

ernst认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，otto指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]

ernst的观点系基于一个简单的推理：既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就ernst所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。

四、结语

解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。

注释:

[1]对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。

[2]《民法通则》第115条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

[3]崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第263页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第540页。王利明教授、李永军教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页;李永军:《合同法》，法律出版社2010年版，第553页。

[4]债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见lando＆bealeeds，principles of european contract law:partsⅰandⅱ，kluwer law international，2000，p．364。《瑞士债法典》第109条第2款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在（dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见suter，rechtsnatur und rechtsfolgen des vertragsrücktritt im zusammenhang mitdem schuldnerverzug，schulthess polygraphischer verlag ag，1991，s．94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。

[5]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．3．

[6]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．52．

[7]motive zu dem entwurfe eines bürgerlichen gesetzbuches für das deutsche reich，bd．ⅱ，verlag von j．guttentag，1888，s．211．

[8]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．52．

[9]staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．4．

[10]zimmermann，the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，1996，p．538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。

[11]staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．6．

[12]《德国民法典》原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。

[13]zimmermann，the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，p．738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同（解除约定）（aufschiebend bedingter aufhebungsvertrag（auflösungsabrede）。参见staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflösende potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延（真正条件），其二是债权人主张废止合同（随意条件）。参见huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．222。

[14]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．18．

[15]《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition résolutoire）”。harst指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段（verständnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见harst，rücktritt und schadensersatz，s．130ff;另参见leser，der rücktritt vom vertrag，s．9。

[16]leser，der rücktritt vom vertrag，s．6．

[17]harst，rücktritt und schadensersatz，s．90．

[18]zimmermann，the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，p．802．

[19]peel，the law of contract，12th ed．，sweet＆maxwell，2007，pp．856，857．

[20]staudinger/otto（2001），einleitung zu§§320ff．，rn．12．

[21]在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后（ex nunc）消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。

[22]suter，rechtsnatur und rechtsfolgen des vertragsrücktritt im zusammenhang mit dem schuldnerverzug，schulthess polygraphischer verlag ag，1991，s．34ff．

[23]stoll只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。

[24]理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。

[25]huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．181．

[26]looschelders，schuldrecht:allgemeiner teil，7．aufl．，carl heymanns verlag，2009，s．231．

[27]münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．60．

[28]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，j．c．b．mohr，2000，s．90．

[29]差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第376条第2款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．58。

[30]huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．180．

[31]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．88．

[32]münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．61．

[33]hhk/schermaier（2007），§§280－285，rn．76．不过emmerich等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见emmerich，das recht der leistungsstörungen，s．203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。

[34]leser，der rücktritt vom vertrag，s．127．

]35]emmerich，das recht der leistungsstörungen，6．auflage，verlag c．h．beck ohg，2005，s．203．

[36]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．94．

[37]该款规定:“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。”

[38]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．31．

[39]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。

[40]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有（债权人的）履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。

[41]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。

[42]《德国民法典》第281－283条、第323－324、326条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于:替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提（德国法对于违约损害赔偿采过错原则）而解除则否;对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定（第323条第2款2项），而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．13。

[43]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．22．

[44]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．60，88．

[45]münchkommbgb/ernst（2007），§325，rn．5ff．

[46]gsell，das verhältnis von rücktritt und schadensersatz，jz 2004，643，646．

[47]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．26．

[48]münchkommbgb/ernst（2007），§325，rn．23．

[49]gsell，das verhältnis von rücktritt und schadensersatz，jz 2004，643，648．

[50]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．20，21．

[51]债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。

[52]münchkommbgb/ernst（2007），§323，rn．203．

[53]looschelders，schuldrecht:allgemeiner teil，carl heymanns verlag，7．aufl．，2009，s．218．

[54]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．46．

[55]erman/westermann（2004），§323，rn．26．

[56]在费用补偿的路径上有信赖利益（除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易）理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。

[57]stoppel，der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb，dissertation，uni kln，2003，s．63，64．

[58]stoppel，der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb，s．66．

[59]如《德国民法典》第346条第2款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。

[60]huber/faust，schuldrechtsmodernisierung，verlag c．h．beck münchen，2002，s．163．

[61]münchkommbgb/ernst（2007），§284，rn．6．

赔偿合同范文第5篇

一、旅游合同违约精神损害赔偿的概念、特征及情形

1.旅游合同违约精神损害赔偿的概念

精神损害赔偿是指权利主体因其人身权益受到不法侵害而遭受精神痛苦或者损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任。旅游合同违约精神损害赔偿是指合同一方即旅行社因为自身的违约行为从而造成合同相对方精神利益受到损害，消费者得以此向旅行社主张违约责任的同时要求赔偿精神损失。

2.精神损害赔偿的特征

根据我国最高人民法院关于精神损害赔偿责任的规定，在自然人因为生命、健康、身体，姓名、肖像、荣誉以及隐私权等方面受到侵害时可以主张精神损害赔偿。通过该解释的规定，我们可以看出主张精神损害赔偿具有三个特征：一是，提起精神损害赔偿的主体具体特定性，在日常生活中往往只有自然人方可提起精神损害赔偿，若自然人死亡其人格或者遗体遭受侵害的，那么由死者配偶、父母和子女来主张精神损害赔偿；二是，精神损害赔偿的客体范围具有特定性，不是所有的民事权益受到损害都可以主张精神损害赔偿，只有以自然人人格利益为核心的相关民事权益受到侵害才可以。这其中就包括了生命权、身体权、姓名权和肖像权等等，对财产权益受到侵害发生的精神损害，原则上不得主张损害赔偿救济；三是，侵权致人精神损害需后果严重，即只有在精神损害后果严重的情况下才可以主张精神损害赔偿。否则，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。

3.旅游合同违约可以主张精神损害赔偿的情形

主要有两种情形：一是侵害游客的生命权、健康权和身体权。第一，旅行社提供的交通工具缺乏安全保障，导致交通事故，致使游客伤亡。如2006年发生在河南的一起事故，被告为河南某旅行社。该案正是因为在运送游客前往景点的路途中，因为汽车的制动系统年久失修，突然失灵致使汽车侧翻，车上一名游客当场死亡。事故发生后遇害方的家属被告某旅行社要求被告赔偿包括医疗费、丧葬费等实际支出外，还要求精神抚慰金5万元。最后法院支持了原告的诉请，判令被告赔偿精神抚慰金2万元；第二，导游未尽到必要的风险告知和警示注意义务，导致发生意外事故。这种情况存在的前提往往是在参观前或者参观景点时旅行社的导游并未尽到如实的告知义务，必要的提示警示义务以及安全保障义务。如，2006年一旅行团在华山游玩过程中，正是因为旅行社并未尽到必要的警示注意义务，致使一游客坠崖身亡。最后法院同样判令旅行社给予受害人家属予以精神损害赔偿。二是侵害游客的姓名权、肖像权、名誉权、人身自由权和人格尊严权。第一，侵害游客的人身自由权。这方面主要体现在旅行社或者旅行社提供的旅馆、饭店等场所机构私自扣押游客证件从而限制了游客的出行自由，或者对于出国旅游的旅行团在办理入境手续，因导游丢失游客的重要证件，导致游客被当地海关、边检扣押，从而使游客人的人身自由受到限制；第二，侵害游客的人格尊严权。游客在旅行社指定的景点购物点购物，在消费过程中卖方对消费者有言语相戏、侮辱诋毁，甚至强行搜身、搜查消费者携带物品，更为恶劣的有男雇员强令女顾客脱衣检查，殴打、囚禁消费者，等等。这些情形就是严重侵犯了消费者的人格尊严权。第三，侵害游客姓名权和肖像权。旅行社为了营利目的，未经游客同意，在对外宣传广告上擅自使用他人肖像（照片），在宣传册或者广告上盗用他人姓名或者假冒他人姓名进行宣传活动。这些情形一旦对游客精神利益造成严重损害，也符合主张精神损害赔偿的要求。

二、旅游合同违约适用精神损害赔偿的必要性

1.建立旅游合同违约精神损害赔偿制度符合旅游合同的特点

旅游合同作为合同的一种，从当事双方签订合同伊始致整个履行过程再到最后履行完结，都应遵从普通合同的运行方式。但是它与其他合同的区别也是显而易见的，尤其体现在合同标的与内容上。众所周知，游客外出旅游选择跟旅行团的目的就是希望在吃，住，行方面得到方便、快捷的服务，在游玩的景点方面能够得到全面细致的光顾。所以旅游合同是以精神利益的享有为内容的，正因为旅游以精神利益作为内容，那么在很多情形下如果旅行社并没有尽到自己应尽的义务或者过失、故意给消费者造成损失伤害，那么游客欣赏美景、品尝美味、娱乐身心的合同目的就无法实现，信赖利益没有得到尊重和满足。所以在现实生活中伴随作为第三产业支柱的旅游业的兴旺，如何有效全面地维护旅游者的利益，让游客玩得舒心、吃得放心、住得安心并且在自身利益受到损害后可以主张精神损害赔偿就显得格外有意义。

2.建立旅游合同违约精神损害赔偿制度有利于全面地保护旅游合同债权人的精神利益

旅游合同以精神上利益的享有为内容和目的，在合同履行过程中如果旅行社违约或者由于第三人的过错使得履行出现瑕疵，直接或者间接导致合同的无法实现从而造成旅行者精神损害。按合同法一般原理，违约通常会导致对方当事人履行利益受损，违约责任主要功能在于弥补受害方的财产利益损失。因此，精神损害赔偿一般不属于违约责任范畴。但是，基于旅游合同的特殊性，在合同履行过程中，旅行社的违约行为往往造成消费者履行利益受损的同时也带来以人格权为核心的民事权益的伤害。比如像旅行社带领游客光顾的景点具有一定的危险性而自己并未尽到足够的提示义务从而导致游客受伤；旅行社提供的酒店卫生条件没有达标或者存在安全隐患造成损害；交通工具、线路选取的失误进而发生交通事故；游客入住的酒店餐馆食品安全存在问题，导致游客中毒等等。虽然游客可以选择对第三人或旅游服务提供者主张侵权责任，可是在现实中大部分游客不太愿意主张侵权之诉。因为侵权人所在地和侵权行为发生地远离受害者现实居住地，根据民事诉讼法的规定：侵权之诉在侵权发生地审理。这样一来很多游客为了方便则放弃了侵权之诉转而对违约的旅行社主张违约之诉。

和西方大多数国家相似，在民法中，我们对于侵权责任的归责原则所采用的方式为过错责任原则，只有在诸如产品缺陷造成损害、高度危险物造成的损害等方面采用的是无过错责任的归责原则。按照过错责任原则，要求当侵权一方实施了侵权行为，受害方希望侵害方受到法律制裁时，需要举证侵害方在侵害时主观上必须存在过错。可见，游客签订旅游合同是为了追求身心的放松、精神的愉悦，而不是费时费力地遭罪，甚至花钱买官司来打。但是反观合同责任，我国在这方面采用的是无过错的归责原则。根据无过错责任归责原则，作为受害方的游客只要证明旅行社未履行或者未完全履行合同的行为导致损害后果发生，无须举证旅行社主观有过错。降低了旅行者举证不能的诉讼风险，有利于实现旅行者的正当诉求。

三、旅游合同违约精神损害赔偿应遵循的原则

1.明确旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件

（1）必须是违约行为造成的精神损害；（2）违约行为和损害结果之间具有因果关系；（3）因违约受到的损害要达到较为严重的程度。因旅游合同违约而谋求精神损害赔偿时，当事人首先应当弄清自己选择的是违约之诉还是侵权之诉；其次，在违约之诉中，当事人举证时要充分表明正是因为违约方的违约行为才造成了自己的损失，即行为与结果之间具有因果关系；最后明确损害必须达到较为严重的程度才可。之所以这样架构就是希望严格限定违约行为带来的损害范围的大小，明确损害严重的程度，有利于防止滥诉的滋生。

2.遵循合理、适度的赔偿原则