编者按：本论文主要从捧污权交易概述;排污权交易法律关系的构成;对我国排污权交易的思考等进行讲述，包括了含义、污染权交易观、经济手段观、低成本控制观、性质与目的、交易的原则是实现经济效益、环境效益和社会效益的统一、环境保护行政主管部门是一个复杂的主体等，具体资料请见：

排污权交易是环境保护的市场化手段。排污权交易制度最早由美国经济学家戴尔斯（Dales）于1968年提出后，先后被不同的国家所采纳。近年来，中国在该领域也有不少实践案例，在理论界也不乏探索。在法学界，对排污权交易的认识还不统一，有的学者甚至认为排污权交易是违反法律精神的。但是，总的来说，大多数学者对排污权交易还是持肯定态度的，并且进行了大量的研究和实践。笔者认为，我们有必要对排污权交易进行系统的分析和认识，以从中获得启示。

一、捧污权交易概述

（一）含义

排污权交易是什么?这是我们需要弄清的第一个问题。对这个问题，理论界主要存在以下几个观点。

1.污染权交易观

这种观点认为，排污权交易的内涵是政府作为社会的代表及环境资源的拥有者，把排放一定污染物的权利像股票一样卖给出价最高的竞买者。污染者可以从政府或者拥有排污权的污染者手中购买这种权利，权利拥有者之间可以出售或相互转让污染权。排污权交易有助于形成污染水平低、生产效率高的合理经济格局，降低成本，使环境质量伴随着经济增长而改善。这种观点指出了交易的意义，设计了交易方式，提出了交易主体，指出了政府主体身份的特殊性，有一定的理论价值。但是，这种观点的“污染权交易”、“污染者”、“污染权”的提法有欠妥当。

2.经济手段观

这种观点认为，排污权交易是一种以市场为基础的经济政策和经济刺激手段，排污权卖方把自己减少排污而剩余的排污权出售给买方而获得经济回报。其中，卖方获得的回报是市场对有利于环境的外部经济性的补偿。这种观点指出了排污权交易适应市场经济发展的经济刺激性，阐述了排污权交易的基本特点，认为排污权交易是市场对有利于环境的外部经济性的补偿，这些都是值得借鉴的。但是，该观点忽视了排污权交易作为环境保护手段的本质特征及其环境容量资源的物权属性。

3.市场机制控制观

这种观点认为，排污权交易是指管制当局制定总排污量上限，按此上限发放排污许可，排污许可可以在市场上买卖。该手段的实质是运用市场机制对污染物进行控制、管理。它把环境保护问题、排污权交易同市场经济有机地结合在一起。这种观点注意到了排污权交易作为环境保护的一种手段的属性，看到了环境保护行政主管部门的重要作用。但是，该观点忽视了市场机制的固有缺陷，认为市场机制就可以发挥对污染物进行控制管理的功能。事实上单纯的市场机制是不够的，还需运用宏观调控的手段克服市场机制的不足。

4.低成本控制观

这种观点认为，排污权交易是在满足环保要求的前提下，建立合法的污染排放权利，即排污权。利用市场机制，通过污染者之间交易排污权来控制污染排放，实现低成本污染治理。该观点阐述了排污权交易的前提是满足环境保护的要求，目的是实现低成本控制污染排放，排污权交易是污染者之间利用市场机制进行的交易，所以为了规范该交易行为，需要对排污权交易进行适度的行政指导和协调，加强对排污行为的检测和监督，避免高成本。这是很值得借鉴的。但是，该观点忽视了市场机制条件下排污权交易的风险，没有考虑到以排污权交易为幌子逃避污染治理的行为；并且，排污权交易的直接目的并不是为了降低成本，而是减少排放。

综上所述，排污权交易应该是指为了实现环境效益与经济效益的统一，排污者在环境保护行政主管部门指导和监督下，依据有关法律法规，通过市场机制，平等、自愿、有偿地转让节余排污指标，以刺激污染物排放量的削减，实现总量控制，从而保护和改善环境质量的民事法律行为。

（二）性质与目的

排污权交易同排污收费是基于市场的经济手段，但排污收费是先确定价格然后让市场确定总排放水平，排污权交易则是先确定排污总量后再让市场确定价格。市场确定价格的过程也就是优化资源配置的过程。排污权交易实质是环境容量使用权交易，是环境保护经济手段的运用，是一种行政监督和指导下的私法手段。它以追求最大的成本效益为原则，在价值取向上较好地把握了公平与效益这一对矛盾的平衡，可以刺激环境保护工作的发展。这一机制不但可以在一国内运用，而且也可以用于国际社会，包括在发达国家与发展中国家之间进行交易。对发达国家而言，可以避免因履行控制污染（如温室气体）排放的承诺而可能导致的对国内经济发展的限制；对发展中国家而言，可以为其带来较多的国外资金、技术并提高其资源利用率。从总体上看，它有利于低成本、高效益地实现全球环境中污染物浓度和数量的减少。但是，在这种交易中应该注意防止转嫁环境污染或逃避污染者负担，行为的发生。

（三）特征

1.交易的原则是实现经济效益、环境效益和社会效益的统一

从国家角度来看，排污权交易削减了污染物的排放量，保护和改善了环境，实现了环境效益。从企业角度来看，出卖方通过改进技术节余排污指标获得了经济利益，购买方由于购买的成本比自行治理污染的成本高而通过购买来节约了成本，双方都实现了经济效益。从社会角度来看，排污权交易通过市场的力量来寻求污染物削减的最低边际费用，使整体的污染物允许排放量的处理费用趋于最低，实现了社会资源的优化配置，从而实现了社会效益。

2.排污权交易体系的复合性

排污权交易体系包括三种行为：（1）买卖行为。这是指交易双方基于意思自治转移排污指标的，行为。这是一种典型的私法上的行为，是交易体系中的主体部分。（2）中介行为。这是指中介机构为双方提供交易所需信息，促成交易的行为，这是交易中必不可少的辅助行为。（3）行政行为。这是指行政主管部门为保证交易的顺利进行而进行的指导行为，为保证交易后双方的排污行为合乎在交易中做出的承诺所进行的监测监督行为。这是一种公法上的行为，对丁保障环境效益与社会效益具有重要的作用。

3.交易的公平、有偿性

如前所述，排污权交易的主体行为是买卖行为，而这种行为是一种民事法律行为，这就决定了该行为的公平、有偿性。这也是市场经济的性质所决定的，若非如此，就不能保障排污仅交易经济效益与环境效益、社会效益的统一。排污权交易体系也很难维持下去。

二、排污权交易法律关系的构成

排污权交易法律关系是指交易主体和有关交易参与人在排污权交易过程中，根据有关排污权交易法律规定所形成的以排污权利和义务为内容的社会关系。一般认为，法律关系由主体、客体、内容三个方面构成。排污权交易法律关系也如此。

（一）主体

排污权交易法律关系的主体是指排污权法律关系的参加者。排污权交易法律关系中存在三类主体，即排污权交易的买卖双方、中介机构、环境保护行政主管部门。

1.排污权交易的买卖双方

排污权交易的买卖双方是排污权交易体系的核心部分。排污权交易的卖方是拥有富余排污指标的企业。卖方必须是适格的主体，具有相应的权利能力和行为能力。同时，卖方必须拥有富余的排污指标，并且是通过技术改造提高了原料和燃料的利用率或者是因为其他原因而减少了排污量。只有符合这些条件，才是合格的卖方，才可以出售排污指标。

排污权交易的买方一般是需要排污指标的排污者。在美国，排污权交易的主体除了真正的排污者之外，还有投资者和环保主义者。投资者包括经纪人、企业等，通过高买低卖获得赢利。这部分交易主体虽然为数不多，但对完善和活跃交易市场发挥着重要作用。环保主义者参与交易的目的主要是购人并存储排污指标，以减少排污。这部分的参与者包括环保团体、个人，政府有时也充当这一角色。这种做法在我国建立了完善的排污权交易市场后可以借鉴。

2.中介机构

排污权交易法律关系中的另一重要主体是中介机构。中介机构是为排污权交易双方提供信息，促成交易的组织。中介机构可以平衡交易双方的信息资源，并且可以通过为双方提供交易信息、平台以及相关政策法律的方式来引导交易，节约交易成本。中介机构是排污权交易法律关系中的重要一环。

3.环境保护行政主管部门

环境保护行政主管部门是一个复杂的主体，虽然环保部门在排污权交易过程中不直接参与排污指标的买卖，但对买卖双方主体资格的认定，对排污权交易合法而有效地进行，具有重要的意义，因此环境保护行政主管部门也是一个十分重要的行政主体。环境保护部门对双方排污行为的监测、监控和对交易的指导、监督是排污权交易所不可或缺的。

（二）客体

排污权交易法律关系的客体是买卖双方权利和义务所指向的对象，即可供交易的富余环境容量资源。环境容量是指在人类生存和自然状态不受危害的前提下，某一环境能容纳的某种污染物的最大负荷量，又称环境承受力、环境承载力。环境容量资源具有使用价值和稀缺性，并通过科技手段和技术手段具有可控性，受到法律的保护。将环境容量资源作为法律关系的客体，是对传统法律关系客体的一种发展。富余环境容量的表现形式是节余的排污许可证，即得到了行政主管部门颁发的排污许可。

（三）内容

排污权交易法律关系的内容是指交易主体依据排污权交易的法律法规所享有的权利和义务。在排污权交易法律关系中，卖方享有的主要权利有：按照自己意志出售排污指标权；因出售节余排污指标而请求对方给付一定数额的金钱作为补偿的权利；协商确定转让节余排污指标的期限的权利。卖方应履行的主要义务有：通过合法的途径节省排污指标；减少相应数量的排污量，依法转让节余排污指标，并确保没有向其他排污者转让该指标；及时到原发放排污许可证的环境保护主管部门办理变更登记；在转让期间自己不使用相应的排污指标等。

买方所享有的权利有：按照自己的意志确定选择购买种类、使用期限的权利；协定金额、付款方式、付款期限的权利；请求转移排污指标的权利；对所购买的排污指标排他性的使用权；排放相应种类的污染物的权利等。买方所应履行的义务主要有：按照双方协定的交易价格支付价款；将所购买的排污指标用于同种类的污染物的排放；及时到所在地环境保护主管机构办理变更、申报备案；采取有效措施防治环境污染等。

三、对我国排污权交易的思考

排污权交易政策是1968年戴尔斯在《污染、财富和价格》中提出，首先在美国清洁空气法及其修正案中得到应用。后来该手段得到国际社会的广泛认可和采纳，先后在不同国家得到推广。近年来，该制度在我国也有所发展。据不完全统计，自20世纪80年代中期以来，我国已经在十几个城市进行过排污权交易试点，涉及的污染物包括大气污染物、水污染物以及生产配额。然而，目前在我国要顺利实施排污权交易存在着一系列亟待解决的法律问题。

（一）我国排污权交易面临的问题

1.有关排污权交易的政策和法律滞后

目前我国排污权交易尚处于试点阶段，虽然一些省市区如山西、河南、江苏等都相继出台了一些地方性的排污权交易法规，但是在国家层面上还没有针对性的立法。结果是我国目前进行的排污权交易从审批到交易，都没有统一的标准，仅是凭各地的探索。这对跨地区的交易形成了地区之间的壁垒。

2.缺乏完善的市场机制

我国目前还没有建立起完善的排污权交易市场机制。排污权交易市场需要有成熟的买卖双方和中介机构。政府除了适度的引导和监督以外，一般不干涉排污权交易。然而，由于长期计划经济的影响，排污权交易这一概念对于大多数国民还是陌生的，以至于进行交易缺乏相应的主体和社会支持。

3.排污总量难以确定

排污权交易实施的前提是排污总量控制。然而要控制总量，首先要科学、准确地测算出一个控制区域的最大污染物排放允许量。在我国，这一问题的研究仍处于初始阶段。

4.排污权初始分配存在障碍

排污总量确定后，如何公平、公正地分配给企业是排污权交易过程中一个重要的环节。目前存在着排污权初始分配方面的不公平的问题。初始分配如果是无偿的，那么对于新建企业有偿取得来说则显得十分不公平，政府也因此损失了一笔财政收入。如果是有偿的，那么是通过何种方式也是一个问题，如果是拍卖则可能导致大企业进行市场操纵，囤积居奇；如果通过市场定价则存在着不能及时反映市场供求关系之弊，容易导致政府或政府部门操纵的危险。排污企业和环境行政部门之间还可能存在寻租行为，这也将影响市场的正常运行。

（二）关于建立我国排污权交易制度的构想

为了实行排污权交易、建立排污权转让市场，必须创造如下几个方面的基本条件。

1.确认排污权

环境作为一种资源，向其排污，实际上就是对环境资源的利用和消耗。因此，排污不能没有代价，排污应当商品化、价格化。排污权是环境权的一项重要内容，法律确认的排污权是指单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利，是排污权拥有者可以依法占有、利用、收益和处分的权利。不能把排污权片面地理解为向环境任意排放污染物或污染环境的权利。要建立排污权交易制度，必须首先从法律上确认排污权。排污权就其渊源来讲，是由国家对环境的所有权派生出来的，是一种他物权。环境为国家昕有，国家拥有对环境的所有权。为了确立可用于排污权交易市场的排污权，应该充分利用现行法律规定的排污许可证制度，今后颁发的排污许可证应该规定排放污染物的主体、种类、浓度、数量、期限、地点和方式，通过法律规定将排污许可证中规定的排污量或部分排污量转化为可以转让或交易的排污权。

2.以中央立法的方式系统地规定排污权交易制度

针对我国排污权交易立法层次过低的问题，中央立法、行政机关应该以法律法规的形式对排污权交易制度进行系统地规定。我们可以通过修改《中华人民共和国环境保护法》对排污权交易制度进行确认。然后，国务院可以制定相应的细则详细规定排污权交易的具体措施。这些措施中应当包括排污权交易的原则、程序、方式，主体的权利、义务等内容。使这一制度以行政法规的形式确定下来。这样，由于其较高的法律地位而可能从根本上避免行政管理部门之争、地区之争而造成的执法不一。同时，法律法规还应规定具体的惩罚措施。对滥用排污权，非法转让排污权以及通过转让排污权谋取非法利益的行为者，要规定与其行为相应的行政责任、民事责任和刑事责任。减少执法过程中的任意性、不规范性。

3.以法律形式确认排放减少量或排放减少信用

要建立排污权交易的法律制度，应当把有关排污权交易活动的法律与现行环境法中控制排污活动的法律有机地结合起来。按照我国现行环境法的规定，在实行污染物总量控制的地区，所有污染源单位都有义务防治污染，使其排放的污染物达到国家或地方规定的总量排放标准即许可或分配的排污总量。根据这一政策，污染源单位超额治理污染、减少污染物是对国家多作贡献，这种超额减少的排污量不归污染源治理单位所有，而是无偿地交给国家（充公），即无偿地交给包括多排污染物单位在内的整个社会，这不但不公平，也不利于调动污染源单位超额治理污染物，努力减少排污量。如果没有超额减少的排污量即“排放减少信用”，排污权交易就会成为“无米之炊”。为了保证排污权交易成为“有米之炊”，必须从法律上确认超额减少的排污量即“排放减少信用”，并从法律上确立超额冶理污染的单位和个人对超额减少的排污量即“排放减少信用”拥有所有权、使用权、收益权和处分权（包括转让权）。

4.建立规范的排污权交易市场

建立排污权交易市场是排污权交易体系的核心。在规范的市场中，排污权的价格由市场决定。交易必须坚持竞争和公平、公正、公开的市场交易规则，禁止非法交易或幕后操纵，政府环境管理机构进行排污权交易操作时按照透明化原则公开有关的政策信息，对出现的重大问题及时做出反应。建立规范的市场同时要求提高公众的市场经济意识，以产生充足的交易主体。

5.在强化政府对排污权交易市场监管职能的同时加强对政府工作人员的监督

排污权的价格应由市场决定，但排污权交易市场秩序、区域环境容量的科学确定、环境容量价值的准确评价、对污染源的环境监测等都需要由政府环境保护行政主管部门维持和管理。政府应成为排污权交易市场的监督和保护者，应该定期或不定期地巡回抽查排污权交易企业的环保设施与排污情况，一旦发现问题及时处理和纠正。但是，由于排污权交易之中存在经济利益，很容易产生权力寻租，因而必须加强对政府工作人员的监督，同时明确其违法行为应承担的责任。

6.以法律形式规定抵消政策、净得政策、气泡政策、排污银行政策

所谓抵消政策是指以一处污染源的污染物排放削减量来抵消另一处污染源的污染物排放增加量或新污染源的污染物排放量，或者指允许新建、改建的污染源单位通过购买足够的“排放减少信用”，来抵消其增加的排污量。所谓净得政策是指，只要污染源单位在本厂区内的排污净增量并无明显增加，就允许其在进行扩建或改建时免于承担满足新污染源审查的负担。该政策允许污染源厂区内无论任何地方得到的“排放减少信用”都可以用来抵消扩建或改建部分所预计的排污增加量。如果净增量超过了预计的增加量，该污染源就要受到审查和处理。所谓气泡政策，是指允许现有污染源单位利用“排放减少信用”来履行计划规定的污染源冶理义务。所谓气泡，是指将众多排污点想象为位于一个理想的气泡内，或将由多个排污点排放的污染物总量比作一个气泡，着眼于控制整个气泡的污染物总排放量，而不是气泡内每个排污点的排放量。所谓排污银行政策，是指污染源单位可以将“排放减少信用”存入银行，可以在气泡、抵消和净得计划中使用该“排放减少信用”。各地区有权制定本地区的排污银行计划，它包括如下内容：“排放减少信用”的所有权；“排放减少信用”所有者的资格；管理发放、持有、使用“排放减少信用”的条件”。这几种制度都源自美国，我国在建立排污权交易市场的过程中，应当予以借鉴。

四、结语

排污权交易作为一种以市场为基础的保护环境的手段，相对于传统的行政控制手段，其既不制约或妨碍经济发展，又能实现环境和资源保护之目的。因而，我国有必要建立排污权交易的制度，并以法律形式予以保障。