1.分化

所谓分化，是指“社会中原有的位置相对确定的一个单元或系统……分离成诸个单元或系统，它们对于更大的母系统而言，在结构和机构的意义上都彼此不同”。结构的分化和功能的专门化被社会学家和政治学家们公认为现代化的基本指标。

在分化的政治网络中，法院的型构样式呈现出以下几大特征：一是工作目标的专一性，即法院是由制度创设者以解决纠纷为直接目的而设立或承认的专门机构，审判成为现代型法院根本甚至惟一的任务；二是对纠纷解决具有独占性，即法院在理论上和实践中都在国家系统内获得对纠纷进行司法处理的“专利权”，“无法院无审判”已成为现代社会最基本的司法理念之一；三是机构设置的系统性，即现代法院应当是一个等级分化严密，以司法方式主要是审级关系为纽带互相勾联并进行上对下监督的整体系统，这一系统如同其他国家机构系统一样，构成现代社会常设性甚至永久性的机构；四是人员的分离性，即从事审判工作人员应与从事其他国家、社会职能的人员在组织上相分离，国家机器中有一群专司审判并据以形成职业共同体的技术官僚。

2.独立

法院的独立包括两方面的内容：

一是审判上的独立，即法官在执行审判职务时，除受事实与法律的约束外，不允许任何外来干涉。一方面，从审判独立的对象性主体来看，包括各种国家机关、社会团体、组织、个人、其他法官与法院在内的一切主体都不得随意干涉法官的审判活动，即法院对外要独立，对内也要独立；另一方面，与上相关，审判独立首先是指行使审判权的法官个人独立，其次也指整个法院机构的独立，是个人独立与整体独立的统一体。

二是审判独立的配套保障。审判上的独立需要一系列配套制度加以保障，否则法官的依法办案只能是缥缈的空中楼阁。这些配套制度，既包括法院对司法资源占有的充分性和自主性等确保组织独立的内容，也包括法官的高薪制、终身制、不可撤换性等保证法官个体独立的内容。

3.功能的多元化

在功能高度分化多样、社会分工日益发达的现代社会，法院功能从大处着眼可划分为两元：直接功能和延伸功能。

直接功能是指法院本身所固有的、决定法院制度产生的根本性和基础性功能，即解决纠纷。现代型法院的此项功能具有以下一些鲜明特点：其一是法院解纷方式的普适性，即法院有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，社会中少有法院不能涉及的领域。一般来说，凡具备以下因素之纠纷皆可成为法院受理对象：存在真正相等或对抗之各方当事人；存在起源于法定情形的合法权益；争议真实而具体；争议可由法院以法律知识加以裁判解决。其二是法院解纷的权威性，即对于纠纷的解决，审判具有优势地位和终局性。一方面，法院一旦启动司法程序处理纠纷，其他任何机关、团体、个人均无权介入，此时司法对纠纷的处理具有排他性；另一方面，除少数例外情况外，法院可依职权审查其他主体（如行政机关、仲裁机关等）对纠纷的处理结果，只有法院对纠纷的裁决才具有终局性的效力。其三是法院处理纠纷类型的多样化。表现之一是法院处理纠纷案件呈现高度技术化、复杂化的态势，刑事案件早已失去往昔的中心地位；表现之二是与现代国家呈现监控活动高度扩展与强化的状况相适应，法院对社会的干预和影响日益深入。

延伸功能是指以直接功能的存在和运作为前提和依托的衍生性功能，具体而言又包括三方面：控制功能、权力制约功能和公共政策的制定功能，这些功能的充分发挥昭示和凸显了现代社会中法院尊荣而超卓的地位。控制功能表现为现代社会中法院通过法律的运用解决社会纠纷，达到对社会秩序和政治权威的维护，其基础在于为各种主体提供和平解决冲突的中介和载体，进而达到治理性整合效果。权力制约功能主要通过司法审查和行政审判两种方式得以实现，前者通过司法程序来审查和裁断立法和行政机关颁行的法律法规是否违反宪法，后者是对国家行政机关及其工作人员行政行为的合法性进行审查。此项功能的创设大大提升了法院的社会地位，成为现代型法院与传统型法院最重要的区别之一。公共政策的制定功能是指法院有权通过审理案件的方式影响和参与国家、社会宏观事务的决策，它既可表现为通过宣布一项法律法令或某一行为无效的消极否定方式来干预公共政策，也可表现为通过对宪法或制定法的解释及创设新判例等积极方式来肯定某项社会政策。

4.裁判依据的一元化

与传统社会中超自然力量、权力意志、宗教性规范、道德伦理、风俗习惯和法律规范共同构成国家或其他公共权威组织处理纠纷准据系统的状况不同，在现代化社会中，依法审判早已成为法律制度现代化的基本表征之一。

法律之所以被确定现代法院制度最根本的裁判依据，在很大程度上取决于现代社会对社会控制方法以及权力性质与关系的普遍看法。一方面，现代社会的一个基本观念是视法律为社会控制之主要方式，以法律规制社会交往与国家管理，倡导并推行“法律社会”。作为其后果，法律当然充斥社会生活的各个领域。美国学者布莱克在考察法制史后发现，若干世纪以来，在世界各地法律均持续增长。他指出，随着从部落到现代生活、从身份到契约、社会从机械性一体化到有机一体化、从亲属社会到城市社会的演化，法律不断增长，法律之外的社会控制屡呈萎缩与减少态势。在此背景之下，法院理当依法审判。另一方面，现代社会普遍认同不同国家职能相互分工并彼此制约的观念，依法审判如同依法行政、依宪立法一样是约束权力、防止权力滥用的重要方式。若非如此，必然会出现孟德斯鸠所指出的那种情况：司法权与立法权合而为一，导致法官成为立法者，公民的生命与自由将因权力的专断施行而严重受害。

5.程序的妥当性

法院业务的运作及功能的发挥都须依循一定的程序，相应地，程序的妥当性是现代型法院制度的又一重要特征，其具体表征如下：

一是程序的独立性，即程序具有独立于实体之外的功能和目的，对程序法的认识不受“从法”、“助法”、“附属法”的束缚。

二是程序的理性化，突出表现为裁判结果的理性化与程序设计的经济性等。裁判结果的理性化就要求法院对终局性裁判文书和相关诉讼行为之适用给予充分、深入的论证，无论是证据的采信、事实的认定还是法律的适用都应分析严谨、说理透彻，以维护司法的权威和正当性。程序设计的经济性，即要求安排程序时应力求以最小的成本实现社会效果的最大化，使司法资源能得到最优化的配置。

三是程序的公正性，这要求一方面裁判主体在对立的诉讼各方之间采取不偏不倚的立场和态度，另一方面当事人对涉及自己利益的任何司法程序有充分的知情权、参与权等一系列权利。

四是程序的刚性，表现为程序的法定性、程序的不可违反性和程序违法的严厉制裁性。

五是程序的和平性与人道性，这既表现为程序推进与延展不以暴力为外在的必要表现形式，必要的强制性手段不得侵犯诉讼参与者的人格尊严，同时也指程序本身蕴涵有缓解冲突、促使人们和平解决纠纷的安排与极大可能性，只有这样，才能体现诉讼程序中行为与结果相关联从而确立的一种自我归责、自我服从的运作机制。

六是程序的民主性，即整个程序的设计与运作均以诉讼当事人的意志为转移，以有效保障当事方与利害关系者参与并主导司法进程的权利。

6.法官的专业性

如果将审判权的行使视为一种特殊的实践活动，则作为这一实践活动的主体-法官必备的专业资质与能力不能不被视为现代型法院的重要特征。

法官的司法活动需要专门的知识和技术。这是因为，司法工作是由法官凭藉专业知识与实践经验进行的，这种专业知识依托于人类长期以来处理纠纷的经验及其理性抽象形态-法律规范。尤其是近代以来，随着法制的建构日趋完善，制定法与判例法的发展迅猛，一个结构庞大而又内部分工细致的宏大法律体系业已形成，公正司法要求法官具备浩瀚精深的法律知识与丰富发达的法律实践经验。另一方面，司法活动还需要独特的思考论证方式。用美国学者昂格尔的话语，这种方式及其所谓的自主性的方法论是“法律秩序”（法治）的重要特征，它具有一种区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格，这些方法既有大陆法系的三段式演绎推理，又有英美国家的类比论证。由此，现代型法院制度下对法官的任命、迁升具有极高的标准，对法官的培训具有专门系统的要求，这些都是传统型法院制度所不具备的。

总之，以上六个层面有机统一，才形成完整意义上的法院制度之现代性架构，同时也型造了传统法院制度现代化的既定目标和理想前景。在我们看来，凡是不充分具备以上六大特征，或与以上六大特征相左的法院制度都可归类于传统型法院。

下篇：中国法院制度现代化-----难题与立场

以现代化的视角与标准来检视中国法院制度，我们不难发现其传统性与现代性错综互现，鼎立并存。

在现代性方面，中国法院制度的现代化始于清朝末期的修律运动。尔后经过民国和新中国的建立、发展时期，到目前为止，应当说已初具“现代型”法院之形式特质和相当之实质特征。这主要表现在：司法职能已基本分离和相对独立，司法功能从单一走向多样化，“依法审判”已成为法院司法的基本原则，程序规范体系初步具备，一定的职业化分工已然形成。如此种种，已为众所知，兹不评述。

然而，还需要指出，尽管法院制度的现代化建设迄今已取得重大进步，但适应市场经济、民主政治发展需要的现代法院制度尚远未建成，制度构造尚有传统一面。这主要表现在：司法活动多方受制，司法功能发挥有限，依法审判的异化，程序制度化尚未全面确立，职业化程度不高。如同上述，这些问题乃为人所共睹，毋庸赘述。

针对中国法院制度的双重性，我们必须指出两点：一是中国法院未来的进一步现代化有着良好的社会基础，社会整体上的现代化进展为上层建筑的法律制度现代化铺平了道路，使法院制度改革成为内生于社会物质生活条件变化的渐进式改革，制度变迁的稳妥性和成功率都大为增加；二是法院制度继续现代化的困难性或许要超过我们的今天的想像。从社会层面观察，社会现代化进程的反复性、艰难性使法院制度改革既不可能一蹴而就，又使多方受制于社会经济、政治、文化、历史条件。从法院自身角度出发，法院要承受来自社会的强大压力，继续现代化的社会有着相互冲突的需要和规则，法院要在这些规则和需要之间进行周旋和作出积极的回应，既不能拒斥衍生于社会主流意识形态的需要和规则，又不能不顾及社会公正。所以，继续现代化进程中的法院必须直面更多的要求，作出更多的允诺。换言之，在中国法院制度现代化变革这一点上，与社会现代化同样的问题是存在的：在现代化大潮以不可抵挡之势席卷全球之时，中国法院不得不以主动的姿态去面对现代化过程中可能出现的所有问题，去适应这种现代化趋势。

但是，必须看到在法治领域，由于我们今天的法律文化进步是过去时代培育的文化的延伸，而我们过去的法文化与现代文明之间有诸多抵牾，所以，中国法院制度可以凭藉的自身文化资源极其有限，而且未来中国法院进一步现代化所直接面对的社会整体现代化背景错综复杂，这直接决定了未来中国法院制度现代化的复杂性和艰难性，充分认识到追求过程本身的艰难性，对于坚定我们改革的信念，促使我们在改革时更加谨慎都是至关重要的。

难题之一：乡土性中国社会的影响

至今为止的中国社会在某种意义上仍是一个费孝通意义上的乡土社会，这一方面是因为工业化程度不高，农耕文化对民众生活方式有着不可忽略的影响，另一方面是乡土社会结构和组织形式的稳定性和影响的广泛性。在乡土社会中，个人的生活圈子狭小，人与人之间关系密切，这本身就是对主体行为一种强有力的制约，要求他们遵守契约，不构成对他人的侵犯。对违反乡土性规范者，社会可以对之施加惩罚。文字先在规则、严格的现代程序法、现代意义上的专门司法机构的缺乏都并不意味着这种处罚就一定是专断、毫无章法和不尽人性的。所以，乡土社会本身表现出一种对“外来”的现代法治和现代纠纷处理机构（法院）的抵触和排斥情绪。虽然由现代法治及其所衍生的新秩序要对乡土社会的固有秩序发动强劲的冲击，但在正常的农耕社会，以现代法治取代乡土规范，以现代法院解决乡土社会纠纷这种在理论上成立的命题在实际生活中的推演却是极其缓慢的，出于解决“城市问题”而确立的法律制度可能会给乡土社会生活带来诸多的不便，现代法院机制要用来维持弥散在社会生活中的规范和秩序可能会带来打破生活和谐、纠纷解决不彻底或低效率的弊端。

当然，我们这样说并非是为了确证一种世外桃源般的生活场景的美好，而只是想指明中国未来法院的现代化所必须面对的事实。我们也承认，乡土社会的秩序和在大多数时候不需要法院维持的秩序必然存在着缺陷，必定会有种种不公平的现象。所以有必要延伸法院的触须，更加坚定我们对中国法院进行现代化改造的决心。但是，我们更愿意指出，在确定了现代化目标的前提下，未来的法院现代化建设必须要注意中国乡土社会的特质，以使我们有迎接困难的思想准备，使我们的改革措施更具针对性。

难题之二：公众对法院的认同与信任感的不足

在被公众所认可、接受并信任、尊重和服从这一点上，未来的中国法院从理论上讲应该比今天做得更好。但是，这又谈何容易。

这一问题与美国学者伯尔曼所说的法律信仰有关。一项法律（制度）要获得完全的效力，就必须使人们相信法律（制度）是他们自己的，而要使人们相信和信仰，法律则必须具有神圣性和权威性。法律如同宗教一样具有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。这四种要素赋予法律价值以神圣性，并且因此而强化了民众的法律情感。法律的神圣性与民众的虔诚情感从法律的制定到实施都是由一整套庄重威严的仪式及法律自身所体现的主体情感与社会正义为纽带的，这一纽带的某一链条环节一旦出现扭曲或断裂，公众对法律的信仰即可能被削弱甚至丧失。由于种种原因，人们对通过法律谋求社会正义的愿望的实现受到阻碍，从而导致了法律信仰精神的失落。在这一点上，培根的话是值得我们三思的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决把水源败坏了。”未来的法院在这一点上必须改变，否则将无法唤起民众对司法应有的客观、公正、公平精神的崇高信念和信仰之激情，从而导致一种法律信仰危机。

要在法院制度继续现代化的过程中确立公众的法律信仰，一方面要求增加法院的独立化程度，强调法院的司法救济功能，另一方面还需要解决一个重要的技术性难题：对司法审判仪式重要性的强调。仪式是表征法院客观性的形式程序，法律仪式主要强调的是立法、执法、司法程序的严格性与严谨性，它是公众信仰法律的重要的外在条件。忽视司法的外在表现形式如法官袍服、法庭布置、表达敬畏的辞令等，就使法律本身无法唤起人们对它的内心激情。因为严格的法律仪式不仅使法官本人，而且也使所有其他参与审判过程的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。然而，在我国长期以来的司法运作中，并无重视审判活动的仪式化的传统，这对未来法院的继续现代化是不利的。然而，法院运作仪式化的增强也不是简单地说到就能做到的。这个问题应在何种程度被现代化的中国法院所克服，实在需要我们拭目以待。

难题之三：改革的基本思路问题

对于如何改革法院制度，有着不同的思路，对此有必要加以论述，尤其有必要对外发式、激进型的思路加以探讨。

人们基本上倾向于同意下述判断：二十世纪的中国历史是一个现代化的历史，它是作为近代世界性的现代化过程的一个组成部分而发生的。因此，它不完全是中国社会自身自然演化的结果。中国的现代化是中华民族在生死存亡关头为救亡图存而作出的自我选择，它没有更多的时间来尝试内生式、渐进型的现代化路径。所以，中国的法治现代化过程也就蕴含着一定程度的外发式、激进型的特点，“变法”是自清朝末年以来一直缠绕在仁人志士心中的一个复杂情结。但是，强调通过“变”来建设法治本身不是没有任何问题。正如北大教授朱苏力所指出的：假如我们可以确定我们关于建立现代中国法治的知识是完全的，或者假定外国的法治经验已经穷尽所有有关的知识，或者假定建立法治所要的具体的信息可以某种方式汇合到一个大脑或一个中央权威机构的话，那么我们可以说“设计”或“建议”现代法治并非难事，只需按图索骥，演绎成章。然而所有这些假定都是不能成立的。由于任何法治建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，所以我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划、建立一个能有效运作的现代法治。法院制度的变革也是如此，由于未来中国社会中现代法院制度的形成及其运作需要大量具体的、具有中国地方性特色的知识，所以，我们不能完全借鉴西方经验，不能完全以较为急切的心情来构造一个与今天的模式相差很大的法院体系，过于仓促和动作过大的法院制度改革，无论经过何等精密程度的设计和安排，都必定具有超越至少是普通人掌握和预测能力之外，都可能破坏普通人基于对历史的记忆而建立起来的对社会冲突有效解决的预期。

此外，由于中国市场经济建设呈现出不同于域外的特色，当代中国在很大程度上是（尽管不完全是）一种自上而下推进的改革，所以中国的法治建设亦应该有不同于域外的思路，承认政府运用强制力规制经济和社会是有现实意义的。采取一种与渐进型转型相区别的“政府推进型”法院制度现代化模式并非毫无合理性。只是我们以前多少有些过分地强调了这种改革路径，在度的把握上失衡。在未来的中国法院现代化建设中，强调以渐进型、内生式的改革思路对外发性、激进式做法作出限定，恐怕是较为重要的。

回应上述论析，我们可以建构关于法院制度现代化之改革立场：

1.司法独立的加强

在司法独立已经有所建立的基础上，还应进一步改革，尤其通过下列方面的改革，建构比较完整与国际接轨的独立审判机制。

加强外部独立。应当明确法官独立的基本含义是法官除法律、事实之外，不应考虑，不应受到任何干预。因此，可以明确规定法官审判案件只服从法律，不应受到其它干预。

内部独立的加强。显然，从保障司法独立的角度，从保障现代审判制度顺畅运作的角度出发，都有必要加强内部独立，赋予合议庭以独立审判权力。

独立审判保障机制的确立。法院的人事权受地方控制，法院整体运作也就不具备强有力的持久且不受外界牵制的支撑条件。因此，尽管立法上给予一定独立，且明确允许的干预甚少，但考虑到种种实际因素，法官作出决策自难避免干扰。所以，应将司法直属中央，将政府决定法院财政改为全国人大决定财政，且人大应提供充足财政经费，以避免因财政问题而受制于各方尤其是政府。法院的人事权应也交由全国人大及其常委会决定，且应明确规定法官任职的终身制，不可撤换制。即或撤换，都应以构成犯罪或身体健康状况为条件，否则应交由专门设立的有法官和各界人士参加的纪律惩戒法院（委员会）依司法性质的程序来决定。

2.功能的扩展

法院的基本功能是解决纷争，但其又绝不止于此。现代法院的功能由这一基本项又有多重延伸。对此，法国学者福柯有极其深刻的见解：“无论是有罪还是无罪的判决都不再仅只是一项针对罪行的判决和实施刑罚的决定，它还包含着对正常状态的评定和对可能正常化前景的技术性预测。今天的审判者，无论是法官还是陪审员，当然就不只是在‘判案’了。”功能的扩展和干预面的拓宽也是未来中国法院制度变革的一个方向。

其一，社会干预的扩大与加深。二十年来，随着中国社会的发展与转型，社会关系由典型的“熟人社会”转向“陌生人社会”，矛盾与冲突日益增多，当然这并不等于坏事，因为这可能恰恰反映了社会的进步和活跃。所以，不管制度设计者自觉还是不自觉，大量的纠纷都需要解决，且在传统纠纷解决体系和社会治理方式趋于失效之际，不少案件涌向法院。这自然意味着法院作用范围的扩大。但毕竟从制度上加以设计更为理性。适应社会发展趋势，应当明确由法院处理具备其它手段、方式所不可比拟的优越性、公正性、程序性，可以使纠纷当事人通过充分发言将情绪与意见在法律允可范围与方式方面予以发泄。

尤其要指出，复杂的社会问题、政治问题都可转化为法律问题，并随时间逐渐降温，经由理性程序使当事人的思维趋于理性化，即使败诉也不至于采取极端行动。司法这一独特的将问题处理“正当化”的作用为其它方式尤其行政方法所不能比拟。所以，通过让尽可能多的适宜用司法方式处理的纠纷处理权赋予法院，能起到非常积极的作用。“司法最终解决”原则应当成为设计中国纠纷解决体系与社会治理模式的重要准则。法院应当成为纠纷解决体系中最为权威、最为主要的机构，相应其它司法机关包括公安、检察机关的体制性地位应予审视与反思。可否借鉴国外做法，实行大司法部制度值得探讨。

其二，权力制约功能的真正发挥与切实加强。一方面，已为立法所确立的对行政机关的制约功能要真正发挥，改变目前的行政审判案件数量甚少的局面。另一方面，从国家政制长远合理性考虑，法院对地方政权机关的制约功能似应考虑，以保障统一的市场经济体系的孕育与发展；而从政治制度的基本原理考虑，职能的适当分工与制约亦未尝不可，所以司法对立法活动依据宪法进行审查（当然也可专设宪法法院），可以探讨。

其三，公共政策功能的建立与发挥。中国法院只是一个重要但地位相对边缘化的机构。然而，从中国社会发展趋势看，既然权力制约都属必要，那么法院在解决各种纠纷时，当遇到立法与行政所未涉及或涉及甚少的事宜，显然不能拒绝审判。相反，基于法律与事实考虑，作出自己的判断，应是法院职责。由此，法院事实上可以而且应该通过审判案件包括新类型案件，形成判断，参与公共事宜的决策。

3.程序法制与程序意识的加强

伯尔曼曾经指出，法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人，它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。对法律的程序意义有清醒认识的不独于法学界，而且包括其他人文社会科学界，我国著名学者李泽厚、刘再复在《世界新梦》中认为，中国几十年最大的问题是缺乏程序，革命强调的是打破程序重实质与内容，认为程序只是形式。其实程序法非常重要，民主也正是一种理性程序。以人文学者敏锐眼光认识到的问题的确是中国法院制度传统色彩最为浓厚的一个方面。在现代社会的法院体系中，任何法官即使道德上无可挑剔，同时具有高度的责任心和超过一般人的知识能力，他也无力完全凭自己的经验、知识和智慧明察秋毫地解决现代社会中的复杂案件，甚至会好心办坏事。在这种情况下，在法院体系中强调司法人员必须依据一系列程序和规则来辨识、确定和分配责任。这些程序和规则在一个意义上，是对国家司法权力的制约，即防止权力滥用和出现错误，这是现代法治的基本意蕴；在另一个意义上也是对法院权力运作的引导和支持，是司法权力正当化和合作化的一个机制和过程。所以，树立程序意识，明确民主政治就是程序政治，程序具有实体法所不能替代的重要功能与价值，从而建构公正、合理的程序法，明确并追究违反程序的行为，应当成为未来法院制度的方向。当然，从保护当事人的利益出发，合理的程序自然应当是一种高效的程序。

4.司法的职业化应当完成

司法本身的独特性应得到认可并确立。换言之，法律推理的独特性应当认可为司法工作不同于其它活动尤其是立法、行政活动的标志。这给现代社会中的法官提出了较高的要求，他必须是富有技巧、能够理解社会政策和掌握亚里士多德意义上的实践理性知识的人。法官应当从规范文本出发却又并不完全受制于文本，其在尊重各种论据的等级顺序的基础上通过能动活动揭示法律条文的语言争议，从而形成一系列司法规则。这样一种案件处理方式，与其说是审理和裁决，不如说是一种调整，即精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。基于这种司法的技艺性和独特性，无论法官、检察官还是律师、法学家都应当成为具有一体化色彩的职业集团成员，彼此应当交流包括人员交流，相反，没有掌握这种独特技术的人士不能进入这一集团，也不允许担任法官。法律知识与经验应当成为担任法官必不可少的重要条件与标准。不具备这种条件的人员不能充当法官，更不能担任高级法官。惟有如此，司法之品质方能维持，司法形象也才能树立。