一、“保护伞条款”的含义和作用效果

“保护伞条款”是指在国际投资条约中，缔约国签订旨在要求“缔约方应当遵守其对另一缔约方之国民、企业等所做出的任何承诺”的专门条款。从字面意思上来说，其实就是要求一方缔约国的国民、企业与另一缔约国签订的投资合同（以下简称条约下投资合同），应当像履行国家间投资条约一样去履行，这无疑是一种类似于法律拟制的做法，所谓法律拟制就是有意地将明知为不同者，等同视之。就“保护伞条款”的作用效果而言，更加离不开“等同视之”四个字，既然“保护伞条款”将条约下投资合同“等同视之”为投资条约，那么投资条约将会产生怎样的作用效果，当然会对条约下投资合同产生相同或至少是相同的作用效果，其矛盾之处就在条约下投资合同能否真的“等同视之”为投资条约，而风险的产生，也正是根植于这“等同视之”四字之中。

二、“保护伞条款”的风险

（一）挑战国际法基本原则众所周知，国际法上的一项基本原则就是国家主权最高，这项原则的主体具有绝对的排他性，任何组织和个人都不具有国家主权权利，国际社会也必须尊重一国之主权的完整，不干涉别国内政等一些国际社会基本政治礼仪，而“保护伞条款”规定了这样一种可能，即一方缔约国之个人或企业在与另一方缔约国签订合同之后，一旦发生违约，无论哪一方都将产生国际法上的责任，这无疑存在两个问题：第一，个人或企业将享受到国家主权权利，变相地上升为与国家具有同等地位的主体。第二，条约下投资合同将享受到投资条约的待遇，变相地上升为国际投资条约性质的合同。该风险的危害在于模糊了国家主权的排他性，国家主权排他性的模糊，将会进一步导致国际法制环境的倒退，使得国家主权不再至上，为干涉他国内政等行为提供可乘之机。

（二）干涉一国国内司法主权国际投资条约的目的在于促进两国经济往来，所以当一国违反条约义务的时候，缔约国将一致同意把争端交给国际仲裁庭解决，因为“平等主体间无管辖权”。然而条约下投资合同，往往会单独规定争议解决方法，其中就有提交东道国国内法院或者仲裁庭解决。既然“保护伞条款”将条约下投资合同上升为具有条约性质的合同，那么将合同争议提交国际仲裁庭也不无道理。于是将存在这样的矛盾，如果东道国违约了，当然愿意把争议提交国内解决，这样争议具有可控性，作为投资者当然会愿意把争议提交国际仲裁庭以追求公平公正；反之亦是如此。这就导致了原本签订的条约下投资合同的争议解决方式可能被架空，从而干涉了一国国内的司法主权。

（三）过分扩大仲裁庭管辖权，剥夺意思自治由于“保护伞条款”赋予条约下投资合同以条约的性质，这将导致很多条约下投资合同提交国际仲裁庭解决，因此国际仲裁案剥夺了条约下投资合同当事人的意思自治。

（四）类似案件不同仲裁尽管国际仲裁庭的仲裁结果不具有既判力，每个仲裁庭的仲裁庭的结果都具有独立性，然而条约下投资合同均提交国际仲裁庭解决，难免会产生同案不同裁的可能，例如瑞士SGS公司与巴基斯坦政府之间签订的PSI合同和瑞士SGS公司与菲律宾政府之间签订的CISS合同，仲裁庭的仲裁结果就是背道而驰的，两个案件将在下文进行分析。不同的仲裁结果，就导致了条约下投资合同的不稳定性，阻碍经济合作的顺利进行。“保护伞条款”引发的四种风险，每一种风险的危害性都是相当巨大的，因此在援引“保护伞条款”的时候，必须保持足够的警惕，时刻提防可能会发生的风险，有意识地通过排他性条款，尽可能规避由其引发的危害，这将是未来国际投资条约实践的一个重要课题。

三、限制“保护伞条款”的对策

虽然保护伞的条款危害甚大，但却是一柄双刃剑，因为既然是条款，那么对缔约各方均有约束力。害者，对于缔约方皆有害；利者，对于缔约方皆有利。所以如何利用好这柄双刃剑，想出关节之处的对策，方可在国际投资条约中掌握主动权。“保护伞条款”之所以会存在，其深层原因在于发达国家的法制环境相较于发展中国家的法制环境先进，在发达国家进行投资，其合法权益能够得到很大的保障。发达国家作为投资国时，其并不信任作为东道国的发展中国家的法制环境，要求保护伞的根本目的在于要求高标准的投资保护，如果东道国能够完善国内法制环境，为投资者提供一个安全的，稳定的投资环境，并以用尽当地救济作为国际救济的前提，在很大程度上就可以规避掉笔者所述的前两个风险带来的危害。在解决了投资国的后顾之忧后，我们再回头看国际仲裁庭方面所存在之风险带来的危害。这里笔者将对比两个仲裁庭案例进行分析，瑞士SGS公司与巴基斯坦政府之间签订的PSI合同和瑞士SGS公司与菲律宾政府之间签订的CISS合同这两个案例之间，因为这两个案件的仲裁结果完全相反，因此很具有代表性。由于“保护伞条款”在国际仲裁庭方面带来的是管辖权不适当扩大的风险，因此笔者在这里不讨论仲裁理由与结果的适当性。首先是瑞士SGS公司与巴基斯坦政府之间签订的PSI合同，所谓PSI合同就是pre-shipmentinspectionservices，是提供货物装运前检验服务的合同，由于巴基斯坦方面提前终止合同而产生了争端。该案仲裁庭认为，违反条约下投资合同所构成的违约责任，不能因为“保护伞条款”而上升为违反条约。仲裁庭给出的理由是根据《维也纳条约法公约》第31条确立的解释规则，巴基斯坦提前终止合同的行为确实被“等同视之”为违反条约的行为，然而仲裁庭从缔约方原本意图出发，认为这种解释扩大了保护伞条款的适用范围，同时这种解释也不适当地扩大了国际仲裁庭受理案件的管辖范围，即仲裁庭否定了自身对该案件具有管辖权。其次是瑞士SGS公司与菲律宾政府之间签订的CISS合同，因菲律宾减少给付合约金额而产生争端。

菲律宾方面向仲裁庭提出了管辖权异议，其根据是CISS合同中规定由当地法院拥有排他性管辖权：“本协议在所有方面应受菲律宾法律规制并根据菲律宾法律加以解释。涉及本协议任一当事方义务的争端，应该在马加地或者马尼拉地区法院起诉。”但是该案仲裁庭驳回了菲律宾方面提出的管辖权异议，其认为根据瑞士-菲律宾BIT中的争端解决条款以及“保护伞条款”对SGS的CISS合同主张具有管辖权。根据上述两个案例仲裁庭做出的管辖权决定，不难看出，仲裁庭存在扩大自己管辖权的可能，也存在着剥夺条约下投资合同当事人意思自治的可能，更加存在着同案不同裁的可能。仲裁庭方面带来的这种风险，其危害结果是确定的，但是危害结果指向的对象是不确定的，特别是如上述两个案例同案不同裁的情况，尽管国际仲裁庭的仲裁结果不具有既判力，每个仲裁庭的仲裁庭的结果都具有独立性，可是国际社会仍会对国际仲裁庭的公信力产生质疑。在这样的风险下，笔者认为美国学者提出的“司法礼让原则”与（防止）“权利滥用”方案具有可行性。司法礼让原则在于如果法庭认为能偶促进公平、减少当事方的程序负担、促进多个裁决间的协调，仲裁庭可以暂停仲裁程序。即国际仲裁庭礼让一国国内法庭，这样不仅解决了国际仲裁庭不适当扩大管辖权的问题，也同时保护条约下投资合同当事人的意思自治，不致使当事人权力被剥夺。（防止）“权力滥用”方案旨在解决恶意重叠管辖权，即当事方恶意地使用多种争端救济方式时，国际仲裁庭可以根据该方案拒绝接受案件，这种办法也能够解决上述危害。

四、结语

综上所述，“保护伞条款”所带来的危害是显而易见的，可是这种危害是双向的，并非仅对某一缔约方有利，因此如何规避危害才是重点，同时国际投资又是不断发展的，各种未知的风险或许就出现在不久的将来，所以时刻保持警惕，不可盲目签订投资条约，也是重中之重。

作者：白云鹏王宏军单位：云南财经大学法学院云南财经大学法学院教授