摘要：在工业革命之前，以亚当•斯密的“风险承担理论”为背景，工伤事故成本完全由工伤劳动者个人承担。在工业革命之后，在自由主义观念的影响下，工伤依据自由劳动合同进行补偿，只有雇主对事故的发生有过错时，才承担过错责任。到了19世纪末，依据“职业风险”理论，即使雇主没有过失，基于社会法上的无过失责任原则，也必须承担责任。由于无过失责任原则无法分散雇主遇到的一次性风险，工伤保险应运而生。然而随着经济技术的快速发展，工伤保险也面临着巨大的挑战。其未来的路径应选择在社会保障体系全覆盖的前提下，将所有面临工伤风险的劳动者与疾病和意外伤害等一并纳入社会风险，不再单独强调职业风险。

关键词：工伤保险；过错责任；无过失责任

在工业革命之前，普遍实行的是家庭手工作坊式的生产，此种生产模式技术含量低，引发的伤害事故较少，伤害程度也较低。其雇佣关系常常表现为主仆关系，劳动者在雇主家里吃住，被视为雇主家庭的一份子。当伤害发生时，往往是由雇主和劳动者私下协商处理。但工业革命的到来，使大机器生产代替手工作坊，工厂将生产场所与家庭领域分离，主仆关系变成雇主与劳动者之间的关系，不再共同承担事故风险。此种背景下，亚当•斯密的“风险承担理论”应运而生，《国富论》中有这样一段论述：“铁匠虽然是技工，但是他工作十二小时很少会赚到煤矿工人（一个普通劳工）八小时那么多，因为他的工作没有那么脏，也没有那么危险，而且是在白天、在地面上进行的。”［1］该理论认为，劳动者个人既然自愿接受了具有危险因素的工作岗位，那么其工资收入中就已经包含了对工作风险的补偿。这一理论把工伤事故成本完全归责于工伤劳动者，为雇主免责提供了理论支持。该理论的不足之处在于，它没有认识到工伤事故率的降低是雇主和劳动者双重预防的结果，雇主在支付了差额工资后，不必再对工伤事故承担责任，也就没有动力对工伤事故的发生做积极的预防工作，致使工伤事故率很难降低，劳动者的利益无法得到保障。在这种使劳动者个人承担工伤责任的时代，许多遭受工伤的劳动者因没有能力承担医疗费而死亡，“血汗工厂”由此得名。直到今天，在亚洲及全世界的许多工作场所，仍然存在向危险行业支付多余的“风险金”作为补偿的做法。［2］然而这些“风险金”并不能将这些劳动者从实际风险中拯救出来，从长远来看，当劳动者受伤、患病或死亡时，其家庭所要支付的医疗费等成本要比“风险金”多得多。将事故的责任完全归工伤保险，起初是根据民法中的过错责任原则来施行的。

一、民法中的过错责任原则

自从近代的雇佣关系产生，就存在工作时受到伤害是否由雇主赔偿的问题。初期雇主主张对劳动者不承担工伤补偿责任。理由如下：第一，不注意原则。如果劳动者能够通过一般注意就可以避免事故的发生，因自身不注意或过失造成工伤的情况，雇主不承担责任。第二，同事劳动者责任原则。如果伤害是由劳动者的同事失误造成的，雇主不承担责任。第三，假定风险原则。如果劳动者清楚的知道该工作场所非常危险，但仍然选择这份工作，雇主不承担责任。工业革命后，受自由主义观念的影响，工伤救济制度建立在自由劳动合同之上，工伤可以根据自由劳动合同的损失赔偿契约得到补偿。自由主义认为，作为理性独立的主体，在不牵涉他人过错时，对所造成的事故后果，自己负责。基于民法中的过错责任原则，出事故的劳动者只有举证证明雇主对事故的发生有过错，才能使雇主因过错对事故承担责任。然而由于很难证明雇主的过错，出事故的劳动者依据雇主存在过错得到工伤补偿是非常困难的，甚至是不可能的。同时，与雇主相比，处于相对弱势的劳动者，如果对雇主提起侵权诉讼，将面临被解雇的风险，还有可能面临其他意想不到的侵害。对于劳动者来说，最有力的证人就是他的同事，但同事往往不愿做证以对抗其雇主。而且民事诉讼案件往往需要花费几个月甚至几年的时间，即使最终胜诉，法院的判决数额也远远少于净康复费用，因为存在大量的律师费等法律成本，且赔偿金额没有一个可参照的标准，金额的多少主要取决于劳动者的律师、劳动者提供的证据以及法官的态度。所有这些都是民法中的过错责任原则的弊端。

二、社会法上的无过失责任原则

到了19世纪末，西方世界工业引发的事故极为严重，人们逐渐认识到，现代工伤事故并不能简单地将过失归咎于雇主或劳动者任何一方，在此背景之下，“职业风险”理论被提出。该理论认为：“凡是利用机器或劳动者体力从事经济活动的雇主或机构就可能造成劳动者受到职业方面的伤害，意外事故无论是由于雇主的疏忽，还是由于受害人同事的粗心大意，甚至根本不存在什么过失，雇主也应进行赔偿。雇主支付职业伤害赔偿金是一笔日常开支，就像是修理和维修设备的保养费和给职工工资一样。”［3］这一理论得到许多国家的认同，影响深远。由此形成了雇主补偿原则，也就是社会法上的无过失责任原则。如此，可以通过社会法上的无过失责任原则来弥补民法中的过失责任原则的弊端，使遭受伤害的劳动者得到补偿。按照雇主补偿原则，即使雇主没有过失，劳动者一旦在工厂发生事故，雇主就必须承担赔偿责任，这就是无过失责任原则。基于社会法上的无过失责任原则引进雇主的补偿责任（employer’sliability），对过错责任的突破是艰难的。从中经历的最大困难是雇主，理由是：按照雇主补偿原则，当发生工伤事故时，雇主集团自身的利益会受损，需要负担更多的费用，因而千方百计地阻挠侵权责任归责原则的修改。虽然通过雇主补偿原则有利于劳动者得到工伤保险，但是站在承担补偿责任的雇主立场上来说，却负担过重，存在经营成本问题。况且当雇主没有补偿能力或只能延迟补偿的情况下，尽管法律规定雇主要一次性支付补偿金，劳动者的事故损失仍然很难迅速得到补偿，无法有效保障劳动者的生计。正如郑尚元先生所说：“在职业伤害过程中受害人远不止工伤者本人，还包括其所供养的家属，甚至包括雇主和其他人，如职业伤害赔偿负担过重使部分雇主难以承受并面临倒闭或破产，受害人不仅不能得到充分赔偿，其他受雇人也会因雇主的破产而失业。”［4］

三、工伤保险制度的诞生

为了分散雇主补偿责任带来的风险，雇主从一种自助的任意保险开始发展到责任保险方式的社会保险。一次性支付对工伤劳动者的生活保障没有太大帮助，而后将一次性支付改为年金的形态，工伤劳动者的生活可以得到实质性的保障。雇主补偿保险的最终目的是让遭受工伤的劳动者的生活得到保障，但根据法律的规定，支付工伤补偿金带来的财务风险由雇主来承担。因此，雇主之间为了分散所面对的这种风险，产生了工伤保险。工伤保险要保障的一次性风险其实就是雇主补偿责任引起的风险，劳动者是通过这种方式得到实惠。由于工伤保险能分散雇主遇到的一次性风险，和其他社会保险相比，雇主并不反对工伤保险的引进。大部分国家在社会保险中最先引进的是工伤保险这一事实就是例证。德国是最早确立工伤保险制度的国家，并运用工伤保险委员会的管理模式，对工伤劳动者以工伤保险代替雇主补偿制，普遍交纳工伤保险基金以确保劳动者的利益，给雇主和劳动者一定程度的自治，既消除了过失责任的不确定性，通过保险的方式转移了工伤成本，又避免了国家对保险事务的直接干预，有利于德国企业的国际竞争。到目前为止，世界上实行工伤保险的国家占66%，实行雇主补偿制的仅占29%。［5］从工伤保险制度的产生及其发展来看，在19世纪末以前居于主导地位的是以“私”的方法即民法的过错责任原则追究雇主责任，这种救济方式虽然可以提供完全的补偿，但是需要有严格的条件，工伤劳动者的权利及其今后的生活将无法预期。当私法无能为力之时，公法自然介入。工伤保险虽然是在政府主导下诞生的，但其实质是劳动者阶层与雇主阶层长期对抗达成的妥协，遵循的是一种自下而上的制度变迁路径。在这一路径中，工伤的最佳解决方式是关注整个现代工业的普遍性，着眼于一种符合所有当事方最大利益的损失分配原则，而不是站在某个单独事件的立场。［6］与“私”的救济相比较，“公”的救济不需要严格的条件，但补偿水平较低。

四、工伤保险制度面临的挑战

工伤保险制度的发展与国际劳工组织的积极推进密不可分，从1919年第一届国际劳工大会以来，国际劳工组织通过制定大量的公约和建议书，保护劳工权益，促进工伤保险制度的发展。然而随着经济、政治、技术及文化的发展，工伤保险不断面临挑战。第一个挑战是来自对工伤的认定，随着工伤这一概念渐进地被宽泛化，工伤保险制度可能会被融入其他保险制度而逐渐消亡。例如，荷兰并不是将工伤保险补偿建立在职业风险基础之上，而是将其与疾病、伤残补偿合并在一起，统称为社会风险。正如国际劳工组织在一份出版的报告中指出，“职业的危险”这一提法理应取消，因为对疾病、伤残或死亡的情况无法断定是由于个人的还是职业的或其他原因造成的。［7］第二个挑战是雇佣关系和就业模式的变化。最近20年，临时工和非合同工数量明显增长，这种就业模式在劳动时间、就业场地、劳动关系、保险福利等方面均不同于稳定性就业，这些劳动者与雇主之间没有稳定的劳动关系，很多没有被本国的工伤保险制度覆盖。少数被工伤保险覆盖的临时工，遭受工伤后很多放弃申请工伤补偿，因为他们担心因申请补偿会丢掉来之不易的工作。此外，由于经常变动工作，很难申请职业病工伤保险补偿，因为其复杂的工作经历，往往切断了职业病与某一职业危险物质之间的因果关系。目前，我国的临时工主要是城市农民工，他们为我国的城市化和现代化做出了重要贡献，也负出了沉重的代价。他们是工伤事故的高发群体，但是由于流动性、季节性等就业特点，工伤保险对他们的覆盖却极其有限。如何将我国的城市农民工完全纳入工伤保险，是我国工伤保险制度面临的一大挑战。

五、我国工伤保险制度之路径选择

从以上工伤保险制度的演进历程上来看，现今，德、美、日等发达国家工伤保险制度已相当完善，其覆盖范围极其宽泛，几乎所有面临工伤风险的劳动者都被纳入工伤保险制度中，并没有任何细分性地选择纳入。工伤保险费用均由雇主承担，只要缴足工伤保险费，雇员受伤后所产生的补偿金均由保险机构承担。保险费率根据行业风险程度设置档次，如此，风险小的企业费率低，能够促使其自主参加工伤保险；高风险企业为享受低费率也能够积极改善工作条件以推行安全生产。在补偿给付方面，伤者均有充足的保障。更为重要的是，这几个国家均重视工伤预防，防患于未然。［8］我国的工伤保险事业还处于粗放扩张阶段，且不说职工伤害未能得到较好的控制，工伤和职业病受害者也未能得到合理的补偿，农民工的工伤保险权益难以得到保障，工伤预警和工伤康复机制极为欠缺，工伤补偿机制繁琐复杂，需要经历“申请工伤认定”“劳动能力鉴定”“核定领取工伤保险待遇”三个阶段，［9］如此高昂的维权成本决定了工伤保险的价值功能无法得到充分实现。随着城市化进程的加快，完善社会保障体系已提上日程，工伤保险的价值追求更应切实体现社会公平正义。与其将精力、财力投入到如何将农民工纳入工伤保险体系，纠结在何为“工伤”的认定、“劳动能力”的鉴定上，不如借鉴发达国家的先进经验，将所有面临工伤风险的劳动者与疾病、意外伤害等统一纳入到社会保险，取消工伤保险制度，健全企业安全设施及安全管理方面的预防监督机制，保险费率按行业风险程度设置档次由雇主和社会保障基金共同承担，统一社会、企业和个人三者之间的价值取向，建立完善的社会保障体系。如此，才能够真正解决我国的工伤保险将农民工等高风险人群游离于制度之外的尴尬局面。当然，这一路径体现的是一种终极关怀，在实现的方式和方法上需要根据地区经济发展状况采用分行业分地区的渐进模式，先将一些工矿业等从事危险工作的行业纳入，逐步涵盖商业以至农业等其他行业。

参考文献：

［1］亚当•斯密著，唐日松等译.国富论［M］.北京：商务印书馆，2005.

［2］于欣华.工伤保险法论［M］.北京：中国民主法制出版社，2011.

［3］［7］北京社会保险干部培训中心编译.国际劳工局与劳动部社会保险培训班外国专家讲稿：失业、医疗、工伤保险［M］.北京：中国劳动出版社，1992.

［4］郑尚元.劳动法与社会法理论探索［M］.北京：中国政法大学出版社，2008.

［5］万成略.工伤保险（续）［J］.工业安全与环保，2002，（3）.

［6］约翰•法比安•维特著，田雷译.事故共和国：残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构［M］.上海：上海三联出版社，2008.

［8］应永胜.农民工工伤保险：典型发达国家制度比较及启示［J］.华北电力大学学报（社会科学版），2012，（6）.

［9］郑功成.对农民工问题的基本判断［J］.中国劳动，2006，（8）.

作者：王荣 吴碧虹 单位：吉林师范大学 北京市惠诚（深圳）律师事务所