诉权理论论文范文第1篇

一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。前者以英、美为代表；后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国

最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度（如交叉询问制)和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由

双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。”［4］即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］

目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。”［8］在国际

化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括：（1）对符合立案条件的予

以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

（三）释明权。法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公

布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

注释：

1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。

2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期。

4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商研究》1998年5期。

5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。

6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。

7、同注释1，第52页。

8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。

9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第114页－第119页。

诉权理论论文范文第2篇

关键词传统诉权现代诉权公法诉权

民事诉权理论的复杂性使其成为被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。多年来，人们给诉权下过多种多样的定义，从而形成诸多诉权学说，比如，私法诉权说;公法诉权说(抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说);宪法诉权说;多元诉权说(三元诉权说和二元诉权说)等。

一、国内民事诉权理论研究综述

我国民事诉讼法学界对诉权的研究起步较晚，而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。实际上，前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整50年的时间。这么久的时间以来，我国学者对诉权学说也进行着独立的研究，最后在前苏联二元诉权说的基础上，形成了内容稍有差异的二元诉权说。顾培东教授于1983年在《西北政法学院学报》(创刊号)中发表的《诉权辨析》一文，首次明确对诉权二分说提出了异议，对中国诉权理论的研究具有划时代的意义，其主张“诉权是一项程序性权利，不包含实体意义上的权利，但同实体权利又有必然联系”;同样针对二元诉权说的一些缺陷，江伟教授在与单国军合著的论文《关于诉权的若干问题的研究》以及与陈刚、邵明合著的《民事诉权研究》一书中提出了新二元诉权说，主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序的权利，实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权益的权利;左卫明教授等著《诉讼权研究》提出了一个新的概念—诉讼权，并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述;李龙教授的论文《民事诉权论纲》则认为“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利”。总体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的，也形成了一些独自的见解，从传统诉权理论到现代诉权理论，诉权理论的发展经历了种种波折，每一次都会引起学界的广泛关注。

二、传统诉权理论研究

传统诉权理论中的诉权概念是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过”因何可以提讼”这一命题的提出，旨在经诉权理论为出发点说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸，并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称为私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称为私法一元论的民事诉讼法学。随着公法诉权说的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法的关系。权利请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

三、相对于传统诉权理论研究，现代诉权理论研究的特点

传统诉权理论以“因何可以提讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构建民事诉讼法学体系。但是这种或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，所此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。而现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位，现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用，科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法:一是从实践即从诉权保护存(下转第22页)(上接第20页)在的问题出发，确立时代所需要的诉讼观;二是坚持实体法和诉讼法相结合的原则;三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展，我们应当构建新的诉权理论研究方法论。

现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称为“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

首先，现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题——公民“因何可以提讼”。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济的权利，这个权利就是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。

其次，现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则.我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度，从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的的“场”，因此在民事诉讼领域、民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

参考文献:

[1]卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999年版.

[2]顾培东.法制与经济学的探索.中国人民公安大学出版社.1994年版.

[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础.法律出版社.2001年版.

[4]杨荣馨.民事诉讼原理.法律出版社.2003年版.

[5]王锡三.民事诉讼法研究.重庆大学出版社.1996年版.

[6]谭兵.外国民事诉讼制度研究.法律出版社.2003年版.

[7]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究.法律出版社.2002年版.

[8]肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社.2001年版.

[9]章武生.民事诉讼法新论.法律出版社.2002年版.

诉权理论论文范文第3篇

关键词：民事诉讼；诉讼标的；请求权竞合；学说

诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要，它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中，特别是对于法院管辖，诉讼系属，重诉，诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是，诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视，这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。

民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一，而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。

一、请求权竞合

旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此，对于大陆法系而言，民事诉讼标的的理论争执点，用一句话概括，就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说，还是新实体法学说，请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。 对于请求权的产生，Hellwing提出了一个大原则，从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”，几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论，主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则，都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题，提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。

法律竞合论认为，同一生活事实同时符合几个法律构成要件时，如果只有一次给付才合理，那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个，此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下，可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题，即采用特别法优于一般法，补充法补充适用，法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于，特别法与普通法关系，原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间，法院无法选择适用法律。

在请求权竞合论下，当同一事实关系发生几个请求权，且这几个请求权以同一给付内容为目的时，数个请求权同时并存，就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分，如将请求权让给第三人或者自己保留。但是，请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候，因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的，因而会造成重复给付的不合理。

请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为，一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况，它们本质不同，应分别对待：如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除；如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一；在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的，此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。

二、诉讼标的理论

诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说，诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象，这是所有学说的共同点。但是，由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定，催生了不同的学说：旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张；二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点；一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明；三分肢说认为，纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张；新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说，各个学说分别有其优点和缺陷。

旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权，进而再来判断诉讼标的，该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确，对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利，比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利，如果在诉讼上都作出相同的诉之声明，那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数，这点与我们的生活经验相悖。

诉讼法学说中的二分肢说认为，诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于：单一的生活事实，如果产生了多数的实体法上权利时，诉讼标的是单一的，这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式，有利于纠纷的一次性解决。缺陷是：生活事实的概念不够明确，有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外，割裂了实体法和诉讼法的关系，忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为，诉讼标的完全由原告的诉的声明构成，支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点：一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如，消极确认之诉，在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是：在给付之诉中，特别是给付金钱和种类物中，一分肢说毫无意义；诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定；法官在审案过程中的责任实在太大。可以说，一分肢说和二分肢说最大的问题在于，此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准，这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成：原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点：能够对法院进行制约，因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张，而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于，它所提到的权利主张若深究下来，模糊不清，没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加，背离了一个诉的本来的面目。

新实体法说认为，判断诉讼标的要考虑两个方面：一方面要考虑请求权问题，另一方面要考虑事实问题，这里的请求权是综合性的单一的请求权，这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中，对于数个实体法上的请求权，如果它们都是基于同一个事实，以同一个给付为目的，那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是，该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权，只有一个诉讼标的，难以令人信服。

三、对我国民事诉讼标的理论的思考

总体上采用旧实体法说，这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之，就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利，而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。

旧实体法学说本身所具有的理论优势，即便于法院的裁判，便于当事人的攻击防御，既判力的客观范围明确，这些都是其他诉讼标的理论所不具有的，而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。

但是，旧实体法说常常被一些学者所攻击，是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合，使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下，实际上当事人只可能请求一次给付，但是却有多个请求权可供当事人主张，这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言，旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题：一是如果出现请求权竞合，那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的；二是受法律知识的局限，当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实，仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下，旧实体法学说才存在缺陷，在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中，在请求权竞合的情况下，只要当事人还具备一丁点理性，他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了，同时法院又不允许原告另行，那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此，旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论，仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论，显然是没有必要的。

四、结语

给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张，但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此，对于不同种类的诉讼，应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。

考虑到以上的因素，采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论，即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的；用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。

民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大，它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为，只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系，融合新实体法学说与旧实体法学说，才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。

参考文献

[1]陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台北：台湾大学丛书，1977：249.

[2] Hellwing，德国民事诉讼法学者黑尔维希。参见Hellwing，Anspruch und Klagerecht.1900，S.98.

[3]Georgiades a..a..O.S.70.Larenz，Allgemeiner Teildes deutschenburgerlichen Rechts 1967，20 Ⅳ S.268ff.

[4]李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京：法律出版社， 2001：87.

[5]杨荣新.民事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003：93.

诉权理论论文范文第4篇

然而，综观目前围绕裁判文书改革所进行的种种探索，似乎尚未走出原有的思维模式和制度框架。在制度的层面上，以最高法院新近颁布的《刑事裁判文书式样》为代表的改革成果，虽然宣称溶入了新《刑事诉讼法》的精神，比如增加了被害人陈述的位置以示尊重当事人的程序主体地位等等，却仍未走出格式化的窠臼，填充式文书的内在缺陷决定了“千案一面”的状况无法真正改变，无论是当事人的诉讼主体地位还是法官的司法独立地位，都被限制在这样格式化式样的狭小空间而无法真正得以体现[4].至于裁判文书改革所追求的审判公开、以审判公开所保证的审判监督、以及审判公开和审判监督所追求的审判公正等等，也许并不会因为以一种格式取代另一种格式而有大的改善，改革后的裁判文书很可能只是取代了老八股文的“新八股”而已。特别是这种格式以最高人民法院的最高决策机构审判委员会的名义通过之后，对于全国法院改革的意义便不止于思考或探索，而会立即变为束缚裁判文书向个性化方向发展的一种桎梧。优秀法官们在定“格”以前的种种大胆尝试将会在这种具有法定权威的格式面前不再具有合法性。[5]

相比之下，许多地方法院和法官在推进裁判文书改革方面迈出了更快的步伐，他们不仅制作出一批融规范化与个性化于一体的质量精良的判决书，而且对不同裁判文书的写作方法及其制度基础也进行了一定程度的检讨、分析、思考和探索，但是，这些理论探讨依然主要停留在技术层次，缺乏对决定裁判文书结构和风格的法律制度、价值目标、法制理念和法律文化背景的深入探究，特别是在崇尚和借鉴国外裁判文书风格时，信息的只鳞半爪和观点的以偏概全妨碍了裁判文书改革研究在更高层次上达成共识，一些裁判文书的改革措施甚而走入误区。

我们编译这本裁判文书旨在为我国裁判文书改革提供一些背景资料，然而，必须看到，由美国联邦上诉法院法官爱德华兹自己选择的这些在他看来最具“代表性”的法律意见书，是在具体法系和法制传统、具体国家法律制度、具体社会文化背景、具体（上诉审）程序功能和特定法官的个性特点……下所具有的“代表性”。如果我们对时时影响着这些裁判文书风格的因素一无所知或一知半解，那么本书的价值可能和其他一些支离破碎的外国法信息一样，会加深“盲人摸象”类型的读者对外国裁判文书的误解。于是，译者以这篇系统讨论裁判文书不同功能、结构和风格的论文代为译序，希望尽可能为读者提供较为全面的信息（为此目的，我们还在书后附有美国一审判决书和德国、台湾、香港的一审判决书各一份）。[i]

裁判文书面对不同的读者而发挥着不同的功能，而这些功能定位依赖于司法制度和诉讼法学基本理论。因此本文关于民事裁判文书的研究将从民事诉讼基本理论和基本制度入手。[6]

一、民事诉讼标的与裁判文书宣示法律关系的功能

诉讼标的[7]与民事诉讼法律关系客体（简称诉讼客体）概念内涵的关系，经历了一个重合、分离、再趋于一致的发展过程。在大陆法传统诉讼标的理论中，诉讼标的与诉讼客体的含义是相同的，均指“诉讼活动所要解决的事项”，亦即双方当事人争议的实体权利义务关系。这一被写入1989年《辞海》的权威观点后来遭到不少学者的批评。批评者认为民事诉讼法律关系的客体是一切主体的诉讼行为共同指向的对象，既包括实体法内容，也包括程序法内容；而诉讼标的只解决当事人请求的实体权利义务关系，不包括案件事实，也不包括程序法内容。

然而，随着新诉讼标的理论的出现和发展，诉讼标的与诉讼客体的内涵在当事人诉讼请求和法院审判对象的这一意义上又达成了新的一致。[8]新诉讼标的理论把诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，形成“诉讼法上诉讼标的”的概念，原告提起诉讼只需主张其所希望的法律后果或实体法地位，这一请求只是并非实体法权利。二分肢说把诉讼的声明结合原因事实作为诉讼标的的识别标准，即原告提出的案件事实仅具有诉讼法上的意义，须经对方当事人答辩、法院审查和评判之后才能成为确定争讼法律关系的依据。于是，诉讼标的即成为由当事人提出、经审理程序、双方当事人和其他诉讼参与人[9]加以证明、最后由法院予以裁判的对象，这一内涵与诉讼客体已近乎一致，而这种一致性与当事人主义与职权主义相结合的“融合主义”诉讼程序模式的理论主张具有内在逻辑联系。从诉讼标的理论和诉讼关系理论各自研究的对象、目的和侧重点来看，区分诉讼标的和诉讼客体仍具有意义，因为诉讼法律关系理论与诉权理论相结合，全面研究法院与当事人之间以及双方当事人之间的权力/权利和义务配置关系；而诉讼标的理论与既判力理论相结合，主要确定当事人请求及法院裁判的效力或约束力（当事人请求对法院裁判对象的约束力、法院裁判对当事人就相同或相关事实再行起诉的约束力、以及法院生效裁判对其他相关民事主体的约束力）。然而，具体程序制度之间功能协调依赖于基本理论的逻辑一致，诉讼标的和诉讼客体在“裁判事项”亦即当事人请求对法院审判范围的关系方面的一致性，从理论上为裁判文书内容和形式的规范性提供了可能。

在民事诉讼法律关系理论中，能够与上述诉讼标的二分肢说及其所主张的混合程序模式论相一致的是“两类关系说”。“两类关系说”实际上是传统“三面关系说”的变体[10]，认为诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系两类关系构成，前者指法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权利和审判义务为内容的社会关系，后者指当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。[11]这一学说把当事人之间的诉讼权利义务关系放在与法院与当事人之间诉讼权利义务关系的同等地位，符合当事人主义与职权主义融合的发展趋向，这一学说与诉权理论的二元诉权说和诉讼目的论的纠纷解决说也具有内在协调性。[12]诉讼法的调整对象并不仅仅包括法院与当事人之间的职能分配关系，即使在职权主义色彩浓厚的我国现行法典中，也有许多规范直接或间接调整当事人之间诉讼权利义务关系，因为撇开双方当事人之间的诉讼权利义务配置关系，原被告权利义务的对等关系就无法按照当事人诉讼地位平等原则反映在具体诉讼规范之中。但是这些法律规范仅仅被解释为体现法院对双方当事人的平等保护的原则。而这种带有浓厚职权主义色彩“保护”意识由于忽略了当事人的程序主体地位，实际上常常导致第二层次关系即当事人之间的诉讼权利义务关系的天平失衡。司法改革实践中在审判权保障诉权实现与防止滥讼和滥用诉讼权利之间面临的两难境地，与这种理念有很大关系，比如举证制度、再审制度、诉讼费用制度所涉及的绝不单是原告与法院的关系，无论扩大当事人的诉讼权利或机会，还是取消某些权利，抑或通过扩大法院职权，甚至以收费制度为杠杆……来约束当事人滥用权利，都会出现对方当事人对司法的不满，因为在以当事人诉讼地位平等为特征的民事诉讼（而不是个人与国家对抗的刑事诉讼）中，一方当事人的权利实际上构成对方当事人的法律义务或实际经济负担，一方当事人过分行使权利必然给陪讼的对方当事人造成损失。因此，如果设置一些可以直接调整双方当事人诉讼权利义务关系的规范，由行使某些权利的一方当事人给予因此而遭受经济损失的对方当事人以经济补偿的制度，比向法院缴费的规定更有利于“保护”双方当事人的利益。[13]

与二分肢说和两类关系说相适应，裁判文书应当以诉讼标的为核心，体现法院与当事人之间以及双方当事人之间围绕诉讼请求和法律事实所形成的审判关系和争讼关系。具体地说，裁判文书应当体现以下几个特点：

首先，裁判文书作为当事人之间法律关系宣言书的功能是首要的和根本的，因为司法裁决是对当事人诉讼请求的回应，是当事人期待的司法结论，是当事人实现其实体利益的依据。这一功能体现在“裁判主文”部分，由诉讼标的（一般写在裁判文书首部的“案由”部分）确定[14]，直接反映当事人请求对法院裁判对象的制约关系。裁判主文的内容必须依法、明确、直接、具体、没有歧义、便于执行。诉讼标的的机能在于，在诉权与审判权关系上，贯彻程序主体权，防止发生突袭性裁判，维护当事人机会平等；在诉讼程序上，有提示、限定审判对象范围、凸现攻击防御目的及预告既判力客观范围之机能；在程序之后，具有回顾、测定和评价前程序审理对象及裁判效力范围之机能。[15]

在具体格式安排上，德国裁判文书将判决主文放在裁判文书的正文开首，与原告起诉状中的诉讼请求相呼应，直观地反映出裁判内容是否符合《德国民事诉讼法》关于禁止法官在当事人请求范围外进行裁判的请求[16]的要求。日本和我国台湾的判决书也采取了这种方式。裁判文书作为当事人之间权利义务宣告书的功能居于突出位置，既是对当事人请求事项的直接回答，也便于执行机构作为执行依据，利害关系人和其他相关社会公众以司法判决为据恪守作为或不作为义务协助执行。我国现行的民事裁判文书格式将判决主文放在最后，据权威人士解释，是因为这种安排更符合审理的逻辑规律，因为先有起诉、答辩、查明事实、适用法律，最后才产生裁判结果，而且让当事人了解整个审理过程渐至接受裁判结果心理上比较容易接受，因此这一位置将不会在不久出台的新格式中予以改变。这种说法不能说完全没有道理，然而，从当事人的心理需要来看，他们最关心的是裁判结果，然后才是对这一结果正当性的论证-事实、理由和法律依据，而假如整个审判过程都由当事人双方参与和公开进行的话，那么审理的过程本身就是在不断证明这一结果的过程。无论怎样强调程序正义自身的价值，也不能否认对于当事人而言，过程的正当性是为了保障结果的正确性，如果为了“说服”当事人接受结果而把过程放在比结果本身更显眼的位置，似乎有些掩耳盗铃的嫌疑；同样，如果矫枉过正，把裁判文书作为司法报告的功能看得比其作为裁判宣言书的功能更为重要，则不免有些本末倒置。

其次，裁判文书“事实部分”的内容由特定程序的具体功能及由其决定的诉讼客体确定，一审、二审和再审的内容应有明显差异。

（1）一审程序的裁判事项较为明确，即，包括当事人的审判要求和案件事实，案件事实包括系争实体法律关系发生、变更、消灭的事实和发生纠纷的原因和事实。事实叙述的重点应当放在有待作出判决的特定争议问题，叙述双方当事人举证过程并对证据作出综合评价。值得注意的是，为了表明审判权已及于当事人提出的全部诉的声明和要件事实，裁判文书对于当事人请求的事项和所列举“事实”或“证据”，即使法庭认为这些事实从法律角度来看对判决结果不会产生任何影响，也应当予以明确回应，以表明法庭并非没有注意到这一事实，而对于双方无争议的事实和作为推定基础的事实，也不能“不言而喻”，而应给予明确确认。

（2）上诉审裁判文书因各国司法制度对上诉程序功能设置不同而有所不同。美国的上诉法院作为审查法庭或复审法院（review court），几乎将全部注意力放在决定其他法庭的裁决是否应当确认、推翻或以某种方式加以修正。上诉法院不负责决定事实问题，他们关心的是应当支持初审法院的结果还是将它弃之一旁，而这是作为法律问题来确认的。美国上诉法院判决案件时只考虑那些由初审法院法官和陪审团认定过的事实，几乎不接受另外的证据，他们根据在初审中制作的“记录”（record），这些“记录”通常包含一份口头证词录音带、诉状、动议、及其他在初审法院出示过的书面文件，另外，上诉法院还接受和考虑当事人人的争辩，这些争辩有时记录在被称为法律理由书（brief）的书面文件里，有时在公开法庭上口头陈述，有时则二者兼备。[17]如果上诉审法官不同意一审法官对实体问题的处理，他们会如本书中的爱德华兹法官这样附上自己的意见，发回初审法院，由一审法官对事实问题重新审理或改正自己的实体判决。读者将从本书中看到，上诉审的法律意见书对事实进行的认定都是围绕对一审裁判的合法性审查进行的，裁判主文（order）也只是上诉审法院向初审（一审）法院发出的指令，实际上都是程序性的处理。

在实行三审终审制的德国上诉法院，三审程序才是法律审，侧重于司法监督和统一法制的功能，二审程序则是对当事人诉讼请求的继续审理或“重新审理”（de novo），[18]即使如此，行使对一审裁判的监督权仍是二审程序的核心职能，即使“重新审理”当事人之间的实体争议，其审理对象与一审也有着本质差异。上诉裁判仍然是对当事人请求的直接回应，上诉程序的诉讼标的取决于上诉人对一审判决的不满程度，二审法院在对一审程序中形成的“审判法律关系”进行评价的基础上就上诉人不满部分作出实体裁判。换言之，上诉人对一审判决的不满成为二审诉讼的原因事实，也成为上诉法院审判的对象，因此，德国的二审程序对于当事人在一审中已经承认的事实不允许反悔，对于在一审程序中没有提出的证据不再接受。在一审中无正当理由未提出的证据视为承认对方当事人所主张的事实，并且任何一方当事人的事实主张一经法庭确认不得自行推翻。[19]这与我国的“续审”程序的概念有很大差别。因此，二审裁判文书必须围绕对一审裁判正确性的评价，这一评价的基础则是作为诉讼法律关系主体的一审法院针对一审诉讼标的所进行的审判行为-查明事实、适用法律、以及推动程序进展的一系列程序性行为-是否具有正当性。二审裁判文书对事实的陈述应当紧紧围绕一审法官在认定实体法律关系时的审判行为的合法性展开论证，当事人与法官之间在证明事实和适用法律以及其他程序行为方面形成的法官审判权力/职责和当事人诉讼权利/义务关系则为二审认定审判行为合法性的证据和事实。比如，假如当事人在一审中未履行举证义务而导致一审裁判被二审法院推翻，则一审诉讼中的举证过程可以证明一审法官在审判法律关系中没有过错。这些在二审中提交的新证据仅仅基于“继续审理”当事人之间法律关系的功能而得以允许，因而不能做为一审裁判错误处理；同时，在二审程序的争讼法律关系中，基于同等保护的原则，应当给对方当事人答辩和上诉的机会，发回重审比直接改判更有利于保护无过错一方当事人，并且有过错的一方应当给予对方当事人一定的程序利益损失补偿。如果裁判文书在陈述二审过程时体现二审的两个方面的功能，那么，裁判文书所载证明对象的差异不仅可以把无过错的法官们从“错案追究制”的压迫中解脱出来[20]，也从整体上解决了两审终审制和当事人诉讼地位平等原则与作为事实审或继续审理的二审程序功能之间的冲突[21].

（3）再审程序是在诉讼的正常过程完成之后启动的新程序，其诉讼标的与构成一次案件审判某个阶段的一审、二审程序相比，也不能与在统一司法等方面承担着特定功能三审程序相提并论。但是作为具有“中国特色”的诉讼程序，再审程序的使用率大大高于二审程序，[22]远远超越了再审程序作为两审终审制度“补充”程序或补救措施的地位。然而，依据诉讼标的和既判力理论，业经生效裁判确定的实体法律关系不能再作为另一案件的诉讼标的，所以，再审程序只能作为“审判监督程序”，依据当事人的再审请求，首先构成一个形成之诉，推翻原审的裁判结论，然后才能够对当事人之间的实体法律关系重新作出裁判。

按照“诉讼法上的形成之诉”理论，再审之诉的诉讼标的是提起再审的事由，[23]就再审事由作出的裁判对当事人和法院双方面都产生既判力，当事人不得就同一事实再行申请再审。因此，在我国现行法中，从申诉或申请再审到决定发动再审这一重要的阶段并未纳入程序规则的控制范围，加上多渠道发动再审的体制，更为暗箱操作提供了机会。[24]再审裁判文书要突出对决定再审阶段的程序控制，决定再审或驳回再审申请都必须制作正式裁定书，说明提起再审审判或驳回再审申请的理由，这一阶段所构成的民事诉讼法律关系为“审判监督关系”，其审判对象是原审审判行为，确定其是否有现行法（尚未对提起再审的条件作出修改之前）第179条和第185条所规定的情形-是否“确有错误”，是否认定事实证据不足、适用法律错误、违反法定程序或贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的情形[25].经此阶段确定提起再审，才能对实体法律关系进行重新审理和裁判。因此，再审程序的裁判文书无论分为两个文书还是以一个文书分为两个部分，其判决主文都必须回答两个核心问题：其一，原审诉讼法律关系的合法性，即原审判决是否“确有错误”[26]；其二，新判决所确定的当事人之间的实体法律关系。再审裁判文书必须记载发动再审的主体-是当事人申请现实还是检察院提出抗诉抑或人大常委会等国家机构行使司法监督权，记载案件提交到法院的途径和方式-电话指令、书面指导、还是法院上门汇报工作，记载申请再审、抗诉或督促再审的事实（证据）和理由，记载对方当事人的意见，特别是应当给原审判决留有充分的位置，对原审裁判认定的事实只是作为评判原审法官的审判行为是否“确有错误”的论据。在此基础上，裁判文书才能象原审程序那样开始陈述围绕对当事人之间的权利义务关系所进行的再审过程、理由和结论。[27]

第三，裁判文书应反映法庭对自身审判权[28]的审查过程。既然法官的审判权与当事人的诉权之间的紧张关系构成民事诉讼法律关系的核心内容，那么裁判文书在反映法官使用审判权推动诉讼过程并对纠纷作出裁判之前，首先应当审查法庭自身对纠纷的审判权。审判权审查主要包括：

（1）法院管辖权问题，如管辖权取得依据-由原告行使诉权而启动、其他法院移送管辖或上级法院指定管辖等等、当事人对于管辖权的争议及法庭处理程序、法庭对管辖权异议的裁定结论及其理由以及管辖权异议作为中间上诉被上级法院驳回的理由等等。我国实行职权主义审判方式，程序问题主要由法官决定，然而，立法却没有同时确定程序问题是否属于当事人的证明范围。比如当事人提出管辖权异议是否允许双方当事人就管辖权问题进行证明和辩论？既然管辖权问题属于裁判者单方决定的程序事项，当事人是否不需要就自己的异议负举证责任？[29]如果裁定书既不全面反映当事人提供的事实，也不体现法院作出裁定前的查明这一事实的过程，法官单方面决定的程序问题便完全处于混沌状态。在“当事人主义”与“职权主义”的缝隙中，在裁判文书中隐匿程序事项，更为法官在实行地方保护主义提供了契机。

诉权理论论文范文第5篇

关键词：知识产权；确认不侵权；反诉；合并审理

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）31-0120-03

确认不侵权之诉并不是只存在于知识产权领域，但近年来与其相关的知识产权案件却层出不穷，引起人们的普遍关注。关于确认不侵权案件的可诉性，目前理论界和实务界认识已趋于一致。“确认不侵害权知识产权纠纷”已被列入《民事案件案由规定》中。①由此可见，我国民事诉讼制度中已经确立了确认不侵权之诉。本文将重点探讨关于在确认不侵权之诉中提起反诉的相关问题。

一、确认不侵权之诉究属何种诉讼：确认之诉？侵权之诉？

知识产权确认不侵权之诉的法律性质一直以来都颇受争议，理论界和实务界存在不同的观点。而分析确认不侵犯知识产权诉讼的性质是本文研究对象的基础，因为不同的诉讼类型可能要求具备不同的诉讼要件，这对于确认不侵权之诉能否提起反诉具有重要的现实意义。

有观点认为，由于确认不侵权之诉的审理对象是判断原告是否侵犯被告知识产权，故而应为侵权之诉，这一观点为多数人所认同[1]。

虽然现行的法律法规以及最高院的司法解释都未明文规定确认不侵犯知识产权案件，但最高人民法院通过“批复”②和“通知”③的形式作出了指示性的答复。在“本田”案中，最高院认定确认不侵犯专利权之诉为侵权类纠纷。另外，在最高院关于《“伊莱利”案的通知》中，最高人民法院通过指出该诉讼应由行为地法院管辖，侧面表明该类案件具有侵权之诉的性质。

有人认为确认不侵犯知识产权诉讼[2]，是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。由此可以认为，此类诉讼应当属于确认之诉。④

此种观点认为，该类诉讼本质上是审查诉讼的双方是否存在某种法律关系，即使此过程中要认定争议行为是否存在侵权，而且判决结果也是确认和判断诉讼双方是否存在侵权法律关系，无需认定侵权责任。在《“龙宝”案的批复》中，最高院也指出原告提讼主要是请求法院确认自己不侵权，而并非主张被告有侵权行为或追究其侵权责任。由此，请求确认不侵犯知识产权之诉应是确认之诉。

确认不侵权之诉普遍存在于英美法系国家的判例中。通常，被指控侵权人会向法院请求作出确认判决或称宣告判决。如美国，其联邦确认判决法（或宣告判决法）第2201条、第2202条规定，被控侵犯专利权人应当主动向法院，请求确认其是否构成侵权，以此除去权利人主张其侵权的不确定状态。有人认为该联邦确认判决法可以使得潜在的被控侵权人脱离“达摩克利斯剑”①的威胁，因为何时启动侵权诉讼完全取决于权利人[3]。作为确定之诉，宣告判决在原告确有需要保护的法律利益的前提下，避免被告因错误估计其法律地位而损害原告利益的行为。从美国的宣告判决法中我们也能看出，确认不侵权之诉具有确认之诉的显著特性。

事实上，上述观点对于确认不侵犯知识产权诉讼法律性质的分析均有一定的合理性。最高法院的批复中认为，确认不侵权之诉是侵权之诉与《民事案件案由规定》中的确认之诉并不冲突[4]。而重庆五中院冯海波认为，就目前情况而言，确认不侵权之诉既是确认之诉，也是侵权之诉。

另有学者认为[5]，就确认不侵犯知识产权诉讼所属诉讼类型而言，上述两种观点讨论的是不同理论层面的概念。以讼争法律关系的性质为标准，诉讼可以分为侵权诉讼、合同诉讼、权属诉讼等；以诉讼目的和内容为标准，诉讼类型有确认之诉、形成之诉、给付之诉。由此，两者并非是对立的，只是研究的角度不同而已。但由于侵权诉讼一般被认定为给付之诉，故确认不侵权之诉也就被等同认为属于给付之诉。

对此，本文认为请求确认不侵权之诉被认定为确认之诉与认定其为侵权之诉并不矛盾。此外，原告提出请求确认不侵犯知识产权之诉是为了确定其行为是否侵犯了被告的知识产权，这正是确认之诉的诉讼标的，也正是法院应当审理和裁判的对象[6]。

综上所述，确认不侵权诉讼按讼争法律关系来分类，可认定为侵权之诉，而以诉讼目的和内容为标准为确认之诉，进言之，属于消极确认之诉。

二、确认不侵权诉讼中提起反诉的合理性

理清对于确认不侵犯知识产权诉讼的法律性质后，我们再来讨论该诉讼中能否提起反诉的问题。根据最高院的意见，②被控侵权人提起确认不侵权之诉后，权利人依然可以提起侵权之诉。但现有法律并未明确指出确认不侵权诉讼中能否提起反诉。

对此问题理论界和实务界主要存在四种认识[7]。其一，认为唯有在给付之诉中才存在反诉，确认之诉中不存在；其二，认为确认不侵权之诉与侵权之诉法律性质不同，在同一诉讼中可以合并审理，但侵权之诉不能被当作反诉受理。其三，既然确认不侵权之诉是否定的确认之诉，则确认不侵权之诉被吸收，故不能提起反诉。其四，认为在确认不侵权之诉中，若被告的诉讼请求仅为确认存在侵权事实而向法院提起反诉，则可以受理。

虽然反诉并未在《民事诉讼法》③中有明确的概念，但一般来说，反诉是指在已经开始的民事诉讼中，本诉被告以本诉原告为被告提出的旨在抵消、吞并原告的诉的独立的反请求[8]。因此，第一种观点不足取。其认为，给付之诉中双方有对等的给付义务，被告可以通过反诉来对抗原告请求权而认为反诉只能存在于给付之诉中。第二种观点认为相互抵消不存在于不同种类的诉讼之间。第三、四种观点事实上是对一个问题的两种相反认识。观点三认为在确认不侵权之诉中，若被告提出的侵权反驳成立，则原告存在侵权事实。所以不必再提起反诉，也就不存在反诉。该观点没有考虑到“反驳”与“反诉”的区别，以及除了实体原因可以导致诉讼失利外，程序因素也会有所影响。

本文认为，该类诉讼中被告可以提起反诉。本诉原告与被告的诉讼请求都与认定侵权事实行为有密切关系，因为完全可以吞并、抵消。上文中前两种观点都考虑了诉的种类，但这实际上与是否能提起反诉无关。反诉不会因本诉的诉请被撤回或放弃受影响，因其具有独立性。观点四在法学界被接受度最高，然而也存在不足。实务操作中，被告通常在反诉中除了提出请求确认原告存在侵权事实外，还会相应地提出损害赔偿等诉讼请求，使其具有了给付之诉的内容。

其他大陆法系国家对于确认不侵权的立法也值得借鉴。如德国民事诉讼法中规定：“确定法律关系是否成立的诉讼，……诉讼中，原被告就法律关系的存在与否有争执，而该诉讼的裁判全部或部分是以此法律关系为依据时，原告可以在基于言词辩论的判决终结前，提起原诉讼申请的扩张，被告可以提起反诉，申请用裁判的方式确定该权利关系。”[9]此外，最高人民法院也明确指出[10]：“……专利权人及其利害关系人可以提出反诉，请求确认本诉原告已经构成专利侵权并承担民事责任。”④

综上所述，笔者认为知识产权确认不侵权纠纷中被告可以提起反诉。

三、确认不侵权之诉与侵权之诉的合并审理问题

上文中我们已经得出在知识产权确认不侵权之诉中可以提起反诉的结论。由此，确认不侵权之诉与确认侵权之诉可以在权利人与本诉中直接提起反诉时合并审理。然而，若权利人并非在本诉中直接提起反诉，而是在答辩期内至其他有管辖权的法院，或者权利人与被控侵权人分别向有管辖权的不同法院提起确认不侵权之诉和确认侵权之诉时，法院应如何处理呢？

即使最高院的批复可以对这个问题起到一定的指导性作用，但在移送管辖上仍然没有任何法律依据。根据最高院的规定，⑤移送管辖应当以立案的时间顺序来判断管辖权，而非依照案件类型。因此发生上述情况时，应当将案件移送至先立案的法院进行审理[11]。也有另一种观点认为，若在答辩期内权利人诉至其他法院请求确认对方侵权，则两诉应当合并审理并且应由提起侵权诉讼的法院审理。因为在侵权诉讼中，更有利于法院作出完整明确的判决文书，也可以兼顾权利人与被控侵权人双方的利益[12]。此外，有人认为侵权之诉的诉讼请求可以吸收确认不侵权之诉的诉请，因此，无论在先受理案件的是哪个法院，都应当由受理侵权之诉的法院进行审理[13]。

在此，本文倾向支持第一种观点。正如上文中我们所提到的，知识产权确认不侵权之诉有一个很重要的特点就是独立性，它与侵权诉讼的法律地位应当是同等的，前者并不依附于后者而存在。因此，关于“侵权之诉吸收确认不侵权之诉”的说法是不值得借鉴的。此外，针对当事人基于同一法律事实或者法律关系引发纠纷至不同法院时的管辖权问题，最高院也明确规定了后立案的法院应当移送先立案法院进行管辖。在知识产权及民事诉讼相关更高位阶法律中，没有例外规定。

综上，本文的观点是在诉讼的管辖权问题上，当知识产权确认不侵权之诉与侵权诉讼发生冲突时，应当由先立案的法院进行合并审理。

参考文献：

[1]吴晓锋，张维.后金融危机时代地方保护主义抬头谨防‘确认不侵权之诉’滥用——‘知识产权确认不侵权之诉’研讨会综述[EB/OL].，2012-04-23.

[4]吴晓锋，张维.后金融危机时代地方保护主义抬头谨防‘确认不侵权之诉’滥用——‘知识产权确认不侵权之诉’研讨会综述[EB/OL].http：//.cn/zmb-

m/content/2009-04/09/content_1067351.htm，2012-04-22.

[5]蒋超.确认不侵犯知识产权诉讼问题研究[D].上海：复旦大学，2008.

[6]段厚省.民事诉讼标的论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[7]何文哲.知识产权请求确认不侵权之诉中的几个问题——湘北某制药有限公司诉广州某药业有限公司请求确认不侵权纠纷[M]//冯晓青.知识产权法专题判解与学理研究

（综合卷）.北京：中国大百科全书出版社，2010.

[8]肖建华，王世进.民事诉讼法学[M].重庆：重庆大学出版社，2010.

[9]谢怀轼.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001：62.

[10]关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿2003.10.27-29）（第六十二条第三款）[EB/OL].http：///show_News.asp？id=2463&key=，2012-04-24.

[11]邓红光，唐文.论知识产权不侵权确认之诉[J].法律适用，2006（1-2）：163-164.