反洗钱论文范文第1篇

[关键词]保险业；洗钱；反洗钱

保险洗钱是指一些个人以及团体利用保险市场及保险中介市场的渠道，将非法所得及其产生的收益通过投保、理赔、变更、退保等方式来掩饰、隐瞒其来源或性质，以逃避法律法规制裁的行为。一般说来，保险业最容易在洗钱的放置和离析阶段被洗钱者利用，如将来自销售或其他犯罪所得直接购买寿险保单或为进一步模糊监管者的视线，将已存入银行的非法资金购买人寿保单。有关资料显示，我国每年流向境外的保费有百亿元之多，香港每年保费收入为400多亿元港币，其中来自内地的保费收入达120亿元港币，占香港寿险市场的三分之一，而且从内地收取的保费每年呈现稳步增长趋势。保险业洗钱方法和技术越来越巧妙、先进和隐蔽，给识别和打击洗钱犯罪造成了很大困难。究其原因是多方面的，保险业反洗钱法律不健全，保险监管存在漏洞(魏国强，2003)，趸缴的人寿保单是最佳的洗钱工具(陈亮，2000)等都使保险公司极容易被动地扮演不光彩的“洗钱机”角色。

一、保险机构作为一般金融机构在反洗钱中面临的现实困境

(一)动力不对称

洗钱者可以分为主动洗钱者和被动洗钱者。主动洗钱者主要基于以下目的：一是将犯罪收益变成表面合法的资金，即洗钱是贩毒、走私等上游犯罪的下游犯罪，其动力来自于“价值创造”的使命，即“实现价值”；二是把合法资金洗成黑钱以用于非法用途，如把银行贷款通过洗钱来资助恐怖行动或其他非法活动，主要是基于利益之争，达到政治宗教甚至是报复目的；三是将一种合法资金洗成另一种表面合法实际不合法的资金，如把国有资产通过购买团体年金，将公款转移到个人账户以达到侵占目的，即“公饱私囊”，满足私利。而被动洗钱者在洗钱过程中，既增加了收入，又过失地成为了主动洗钱者的帮凶，如，保险公司增加了保费；中介人得到了佣金；跨国洗钱中，资金流入国增加了外汇收入和税收收入。无论是主动洗钱还是被动洗钱都给洗钱者带来一定实际意义上的好处，洗钱带来的巨大收益就如同一个磁力超强的磁场吸引着洗钱犯罪者。

反洗钱是一种国际组织和各国政府领导的行政行为，其动力主要来自于社会的正义感。反洗钱行为会使反洗钱的积极参加者付出一定的经济或其他成本。而我国又有规定：罚没收入和追缴的赃款要全部上缴国库。如此一来，保险机构反洗钱所付出的制度成本、雇员成本、展业成本、核保成本……根本无从得以补偿；对于协助国而言，成本大于收益，一部分外汇无偿流出，可能还会因此导致国际收支的困难。如由于缺乏国内法规的直接管制，地下保单的保单中介人很少有反洗钱的意识。再加上地下保单的佣金提成非常高，一般来说，首期佣金高达60%，有的甚至达到80%—100%，为了招揽业务，他们通常不会严格追查保费的来源，对客户资料的审核也是能宽则宽。可见动力的严重不对称，很可能会导致洗钱犯罪恶性膨胀，而反洗钱行动热情不高、力度不够的局面。在我国目前以保费作为保险公司业务评价的体制下，参与洗钱还可增加一定时期的保费。所以，对于以营利为目的的保险公司，追求短期利益，会使其乐于看到资金流到自己的手中，而懈于追究资金的性质及来源，不愿去监控资金的流向，更不愿意去建立一套显然要增加保险机构成本但又不直接创造利润的反洗钱体系。

(二)外部效应的不对称性

若从经济学的外部性角度来分析洗钱与反洗钱，则洗钱作为一个独立的“行业”具有负外部性，即“向他人施加成本，而非为他人带来收益”——洗钱活动损害了合法的商业活动和健全的金融市场，造成一国经济政策的失控，导致经济扭曲和动荡，所有这些都由国家和无辜的其他人来承担。而反洗钱是典型的具有正外部性的活动，即“不被补偿的收益向他人溢出”——反洗钱行为维护了社会正义，稳定了金融市场，使国家和人民受益。这种外部效应的严重不对称，给反洗钱工作埋下了严重的隐患。下面建立模型来说明这个问题。

假如将洗钱与反洗钱看作是市场经济条件下的一般商品，如图1所示SS、DD是满足有效市场假设的“反洗钱产品”的供给、需求函数，姑且以政府代表反洗钱的受益方，政府和各金融机构为供给方。Q1是消费者在该产品可以排他性消费时的需求。而反洗钱活动存在正的外部性，“直接消费者”对此产品的消费就会为他人创造价值或收益，故反洗钱给社会、国家带来的附加收益由外部需求函数DeDe反映，所以整个社会反洗钱的需求函数为D*D*，“反洗钱产品”的真实需求为Q2，而实际供给却停留在Q1点，这样就会造成供给不足，也就是整个社会对反洗钱投入力度不够。

洗钱的负外部性推论恰好与前面相反，由洗钱人支付的成本SS，但因洗钱带来的社会危害的外部成本为SeSe，因而洗钱的总成本为S*S*，其中犯罪组织、非法机构为“洗钱产品”的需求方，而各种地下金融机构以及合法金融机构中的洗钱参与者为供给方。如图2所示：“洗钱产品”的真实需求为Q1，而实际供给却停在Q2，这样就会造成供给过多，即整个社会洗钱活动猖獗。

保险公司作为一般金融机构，必然会考虑其外部效益和内部效益。银行业参加反洗钱最为直接的受益在于免受监管机构的处罚并且能够从中央银行获得再贷款、贴现的好处。保险业反洗钱不但失去一笔可观的保费收入，还增加了核保、监管、报告等成本，而这些成本并不能得到直接的补偿。保险业洗钱与反洗钱外部效应的严重不对称导致洗钱犯罪受经济利益的刺激作用，势头强劲，而反洗钱供给不足，从而容易造成大量黑钱逍遥法外，金融体系混乱，无论是公众利益，还是政府利益都得不到保护。

(三)信息的不对称

从总体来看，金融领域的反洗钱要立足于防范，金融机构本身不具有执法权，其反洗钱作用说到底是提供情报，也就是说金融机构的反洗钱核心职能就是提供金融交易报告。对于保险机构而言，就是对投保信息、退保信息等可疑性信息进行报告。保险业在洗钱与反洗钱的较量过程中，也存在信息不对称。洗钱方与反洗钱方的信息不对称，如承保时，并不知道这笔资金是否合法，退保时也并不知道退保人退保的真实意图；反洗钱体系内部存在信息不对称，反洗钱的监管机构(保监会和央行)与反洗钱的执行部门(保险机构)存在委托——关系，在这一关系中，监管机构很难知道执行机构的任务执行力度，以及是否存在隐蔽行为，这就存在了道德风险。

信息劣势方为了增进自身的利益，就必须积极行动，消除非对称信息的方法是信息搜寻和信息甄别。由于信息甄别的成本低于信息搜寻，而且信息搜寻往往是为信息甄别服务的，因此，信息劣势方消除非对称信息的方法主要是信息甄别。保险机构和中国保监会在借助信息甄别行为消除非对称信息的过程中存在规模不经济和外部性问题。以保险机构为例，规模不经济是指保险机构在信息甄别的过程中，由于单个保险公司信息甄别的规模过小，难以达到规模经济要求而使信息甄别的边际成本过高，导致信息甄别的边际成本大于边际收益，从而使信息甄别呈现规模不经济。保险机构信息甄别的积极性不足，使其难以完全消除非对称信息。

二、保险业参与反洗钱的策略

保险业本身的行业特征，以及其保险产品特性，使保险业暗藏洗钱通道，寿险领域尤其严重。在团体寿险中，当事人通过长险短做，趸交即领，团险个做等不正常的投保、退保方式，达到将集体的或国家的公款转入单位“小金库”，化为个人私款或逃避纳税的目的。首先，保险合同的关系人投保人、被保险人、受益人可以不是同一个人，这样洗钱者便可直接达到模糊监管者视线，掌握“黑钱”流向的目的。如甲为自己投保三年储蓄返还性保险，但受益人是乙，乙通过保险公司过一下手就可拿到甲的钱。其次，保险合同遵循“投保自愿，退保自由”原则，保险公司无法阻止退保，因为投保人有退保的权利，何况保险当事人各方有时出于利益关系而保持相当的默契，因而隐蔽性较强，查处难度更大。再次，洗钱者也经常在保险期限上做文章，如长险短做，利用长期保险合同做幌子，私下和保险公司约定在一定保险期限届满时退保后再重新投保，这笔交易并不记入公司的账上，这样就完成了秘密的洗钱交易。

保险业反洗钱的主要困境是无约束机制和利益问题，因而要有效地遏制保险业反洗钱，就必须加强法律法规和制度建设，对金融保险领域进行全方位的监控，全面围剿保险洗钱。

(一)建立保险业反洗钱监管体系。首先要从法律层面完善保险业反洗钱监管的法律制度，有法可依是执法必严和违法必究的前提。2007年1月1日开始施行的《反洗钱法》，正式建立了我国预防、监控洗钱活动的基本法律制度，与《中华人民共和国刑法》有关制裁、打击洗钱犯罪的法律条款共同构成了我国全面预防、控制和打击洗钱犯罪活动的基本法律框架，形成了一道全面预防监控洗钱活动的反洗钱“法网”。中国保监会也于近日公布了《保险公司合规管理指导意见(草案)》，并向社会征求意见，其中明确将反洗钱列入保险公司合规管理部门的主要任务之一；其次建立交易申报制度和嫌疑交易报告制度，要求保险机构从事超过一定数额的现金交易须向保监会报告，发现涉嫌洗钱的交易应主动向保监会或司法部门报告；再次在反洗钱立体监管网络体系中保监会应充分发挥其执行和监管职能，做好对保险机构报送的大额和可疑交易的甄别、筛选、分析和检查，充分发挥规模经济效应。

(二)加强保险业反洗钱的制度建设。建立全国统一的中央监测系统，适时监控境内所有保险公司的出单系统，通过监控系统掌握退保受益人与投保人的全部信息，对于没有血源和姻缘关系的受益人要进行密切监控；加强制度约束，对提前退保的团体险，尤其是国企和国企控股的公司，保险公司有义务上报有关部门，追踪钱的来源和去向，并且不准国有企业把年金交给外资保险公司，对身居要职的公务员和国企高管层，不准在外资保险公司投保；出台相应规定，要求保险公司对大额(10万以上)付款金建立档案制度，保留线索。

(三)建立保险业反洗钱利益补偿和利益激励机制。根据科斯定理，只有当交易费用为零时，市场才不会失灵，但在现实中交易费用均为正，所以解决外部性问题只能靠制度建设，所以有效反洗钱要建立相应的利益补偿机制，逐渐改变以单一的保费规模评估保险公司效益的制度，应逐步加入资金运营状况、偿付能力等各项指标；建立完善的奖惩制度，出台一系列政策重奖提供保险洗钱重要线索的人员，同时对合伙造假进行洗钱的保险公司和保险业务员要实行严惩；实行收缴黑钱利益部分返还制度，对国内而言，将收缴的黑钱作为国有资产的一部分向参与反洗钱的保险公司投保，使反洗钱外部效应内在化，对国外而言，双方可签定“黑钱分割协议”，以增强国际反洗钱合作的积极性。

(四)完善保险产品的设计，提高保险业的声誉。要查与研相结合，即提高保险从业人员的反洗钱意识，改进保险业反洗钱的技术手段，完善保险产品的设计，对现有保险产品存在的可能被洗钱者利用的漏洞进行监督、预防，制定严密的防范洗钱的处理程序；完善保单条款，如对退保理由进行核查，并设立不同等级的解约防范措施，杜绝黑钱从保险系统流过。积极研发出更优质的，且能有效预防成为洗钱工具的新型保险产品，增强本国保险产品的竞争力，提高保险业声誉，积极有效的遏制“地下保单”的盛行。

(五)联合互动工作制度。为加强保险业的反洗钱工作，保险业要与国务院反洗钱行政主管机构、中国保监会、中国银监会、中国证监会等监管机构加强配合，互通信息，形成合力。按照分业监管，职责明确，规则透明，讲究实效的原则，建立联席会议工作制度，及时研究解决保险业反洗钱工作中的重大事项和跨行业监管的复杂性问题。

[参考文献]

[1]乔.B.史蒂文斯.集体选择经济学[M].上海三联书店上海人民出版社，2003.

[2]郭红玉.反洗钱的经济学思考[J].中国金融，2003，(3).

[3]杨胜刚，何靖.反洗钱领域大额与可疑资金交易报告制度的经济学分析[J].金融研究，2004，(10).

[4]陈亮.论保险业对洗钱的监管和防范[J].上海保险，2000，(11).

反洗钱论文范文第2篇

关键词：反洗钱，反洗钱立法，洗钱活动

近年来，随着国际社会对恐怖融资打击的强化和国内洗钱活动的不断猖獗，我国重视和加快了反洗钱的法制建设。继1990年12月28日全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，在其第4条首次将洗钱活动规定为犯罪后，1997年修订的新《刑法》第191条又明确增设了洗钱罪，并于2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条对刑法第191条进行了修改，将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。2000年3月，国务院颁布了《个人存款账户实名制规定》，其从根本上否定了利用匿名账户进行洗钱的合法性。此外，2003年1月3日，中国人民银行制定颁布了主要针对金融系统反洗钱的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等三部规章（以下简称“一个规定、两个办法”）。2003年12月新修改的《中国人民银行法》也增加了有关反洗钱的条款。从而，初步构建了一个以反洗钱刑事法律为基点、以金融机构反洗钱法规为重心、其他法律法规相配套的反洗钱法律体系。[①]然而，随着国际国内反洗钱形势的发展，我国当前的反洗钱立法尚存在诸多缺陷，严重滞后工作的需要，急需健全和完善。

一、我国当前反洗钱立法存在的主要问题

总体而言，我国的反洗钱立法尚处于起步阶段，体系不够完善，只是初步形成了一个由刑事立法、有关金融法律、行政法规和规章构成的反洗钱法律框架，与国际反洗钱立法相比，还存在一定差距，主要表现在以下几方面：

1、刑事立法中有关洗钱犯罪的规定仍不完善。

尽管《刑法》经1997年、2001年两次修订，在其第191条增加了洗钱罪及相关规定，但我国反洗钱刑事立法依然存在一些问题：一是对反洗钱的规定比较原则，没有对洗钱犯罪的界定、具体行为方式、严重程度以及具体量刑给予明确规定和实施细则，导致实践中操作性不强；二是对于洗钱犯罪的上游犯罪，该条规定仅适用于、黑社会性质组织、恐怖活动和走私四种犯罪，外延过窄。而当今国际上的有关立法大都把洗钱罪的上游犯罪扩大到了所有严重犯罪。联合国反腐败公约等国际公约也要求将腐败犯罪和其他严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。[②]实际上，洗钱犯罪已经从过去仅与犯罪等少数犯罪有关，发展到与所有产生经济收益的犯罪有关。对上游犯罪范围规定过窄，直接影响洗钱犯罪对象的范围，不利于预防和打击洗钱活动，尤其是在我国、诈骗和透漏税现象十分严重的情况下，对其犯罪所得的清洗不纳入洗钱罪打击范围之内，无疑极大地纵容了洗钱活动的猖獗；三是在洗钱罪的主客观构成要件上，规定的范围也较窄。在主观方面的构成要件上，新刑法第191条规定：行为人必须“明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”而协助洗钱的，这里“明知”的范围显然过小，一方面给公诉活动增加了困难，检察机关很难证明；另一方面，也让很多本应该因其重大过失而负有责任的人逃脱法律责任，不利于促使反洗钱工作人员和社会公众对洗钱活动的警觉性和危害性的重视。[③]在洗钱罪的客观方面，按新刑法第191条规定，仅为行为人实施了掩饰、隐瞒上游的四种犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为，而国外的立法，如美国，已将掩饰、隐瞒犯罪收益的性质、来源以及所在地、所有权或控制权的行为皆规定为犯罪。[④]

2、缺乏专门的反洗钱法。

反洗钱防范、监控工作涉及到诸多部门和行业。但目前，就反洗钱作出系统规定的规范性文件主要是人民银行制定的专门针对金融机构反洗钱的“一个规定、两个办法”，但由于“一个规定、两个办法”只是属于部门规章，法律层次较低，使得反洗钱的工作只能局限在金融业主要是银行业开展，证券业、保险业及其他洗钱高风险行业的反洗钱工作目前还无法依法开展。反洗钱是一项系统的社会工程，不仅是金融业应该承担的一项社会责任，也需要反洗钱各相关部门和行业如公安、税务、工商、海关、财政等执法部门和证券、保险甚至零售、珠宝等行业的共同协作和参与。《中国人民银行法》和人民银行“三定”方案虽然赋予了人民银行协调国家反洗钱工作，指导、部署金融业反洗钱工作的职责，但至今仍没有一部专门的法律对人民银行承担反洗钱的具体职责、相关执法部门的反洗钱职责及金融机构和其他行业应履行的反洗钱义务作出明确规定，也没有对反洗钱监督管理的措施和法律责任予以明确。法律的缺失导致实践中对洗钱活动的打击很难形成合力，也缺乏有威吓力的打击手段。有效打击洗钱活动必须要有专门的法律保障，国际国内反洗钱形势的发展也要求我们必须尽快颁布反洗钱法，以适应国内反洗钱工作和开展国际合作的实际需求。

3、反洗钱行业规则也有待完善。

一是反洗钱的“一个规定、两个办法”缺乏可操作性，表现为：由于不要求分支机构设立独立的反洗钱岗位，实践中反洗钱岗位与业务操作岗位混同，由于目前商业银行的反洗钱意识基本上还比较薄弱，对反洗钱的重要性和危害性认识不足，实际上使得反洗钱岗位形同虚设，岗位责任制无法真正落实到位；对反洗钱内控制度建设的内容规定比较粗糙、原则，实践中使得基层人民银行不知要求做什么，商业银行也不知怎么做；交易报告上，大额交易报告由于系统迟迟未建实际上流于书面要求，即使要求补报也很难保证其正确性；由于没有技术支持，加之可疑支付交易报告标准比较原则，可疑报告完全依赖于临柜人员的柜面审查，缺失对客户经理的要求，导致报告的可疑的大多不可疑，基本上是出于应付；没有对电子化支付方式、通存通兑等新情况下的反洗钱要求作出明确有针对性的规定，为洗钱活动留下了空间；另外，“一个规定、两个办法”赋予人民银行对金融机构违反反洗钱规定的处罚力度也不够，限期改正，由于大额和可疑支付交易报告要求其时效性，如何改正？而处罚手段少、罚款数额太低，也无法促使违法金融机构对反洗钱工作真正引起重视。

二是相关的反洗钱制度和行业规则也不够系统和完整。为加强宏观经济管理，监督资金收付行为，规范金融秩序，我国政府和有关部门如财政部、人民银行和国家外汇管理局等制定了一些客观上有助于防止洗钱活动的相关制度和行业规章，如《现金管理暂行条例》、《个人存款账户实名制规定》、《人民币银行结算账户管理办法》、《银行卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《人民币单位存款管理规定》、《大额现金支付登记备案规定》以及《境内外汇账户管理规定》等。但问题是，一方面这些规定并不是专门针对洗钱的，已经不能满足反洗钱斗争的实际需要，如：这些规定没有要求银行对客户缴存现金的来源进行严格审查，导致反洗钱工作中在对可疑支付交易信息的分析上无法判断资金来源的正当性和合法性，而实际工作中，在我国通过现金进行洗钱是一大特点；另一方面，由于目前金融等有关系统并没有认识到反洗钱的必要性和重要性，且由于大量无序竞争的存在，导致这些规定本身也没有得到很好执行，而往往被洗钱者钻了空子。

三是行业规则与有关法律制度之间以及行业规则之间也存在矛盾，需要完善和衔接。目前突出的一个问题是，反洗钱的部门规定与《商业银行法》等有关法律法规[⑤]中有关为客户保密的条款相冲突，金融机构往往借口法律规定的保密义务而消极对待反洗钱的信息报告义务。在对违反反洗钱规定的处罚上，“一个规定、两个办法”的规定与《中国人民银行法》的规定也相去甚远。“一个规定、两个办法”规定的处罚一般需要先责令限期改正，给予警告，逾期不改正的，才可以处以3万元以下罚款；而《中国人民银行法》则规定，只要违反反洗钱规定，有关法律、行政法规未作处罚规定的，人民银行即可区别不同情形给予警告和五十万元以上二百万元以下罚款。“一个规定、两个办法”是专门调整金融业反洗钱的部门规章，而《中国人民银行法》是金融业的基本法，然如适用《中国人民银行法》又未免过苛，适用“一个规定、两个办法”又未免过轻，导致实践中二者难以衔接。在客户的身份确认上，《个人存款账户实名制规定》要求个人在金融机构开立储蓄账户时必须使用其法定身份证件上的姓名，而《储蓄管理条例》中则仍允许有无记名存单的存在[⑥]；此外，在账户资料的保管期限上，《金融机构反洗钱规定》与《人民币银行结算账户管理办法》也不同。

二、建立健全反洗钱法律制度

1、完善反洗钱刑事立法。

一是要在《刑法》中明确对洗钱罪的概念进行界定，在犯罪的主观要件上，应借鉴国外有关国家立法，将“明知”改为“应知”，或者直接改为“明知或怀疑”，应明确除了主观上有洗钱目的外，知情而不履行反洗钱法定职责的行为也构成为犯罪，增强相关人员和社会公众的反洗钱法律意识；在犯罪的客观要件上，应拓展犯罪行为的范围，至少应将掩饰、隐瞒犯罪人或严重犯罪所获收益的行为纳入到洗钱罪打击之列。二是应适时扩大洗钱罪上游犯罪的范围，与有关国际条约相衔接，使清洗任何严重犯罪收益的行为都构成洗钱犯罪；同时，鉴于我国目前、诈骗和偷、逃税侵吞国有资产的现象还比较严重，应将通过贪污、受贿、诈骗、偷逃税所得脏钱合法化的行为都规定构成洗钱罪，以有效阻止日益严重的贪污受贿、诈骗和偷逃税洗钱行为。

2、尽快制订颁布专门的反洗钱法。

目前金融系统反洗钱主要依据的“一个规定、两个办法”，其法律效力和适用范围明显不够。因此，必须尽快制订出台专门调整规制洗钱活动的反洗钱法。鉴于当前国际国内反洗钱斗争需要，国家立法机关也意识到出台反洗钱法的重要性和紧迫性，全国人大常委会已将反洗钱法的制订纳入到五年立法规划并优先予以考虑。目前，反洗钱法也正在紧张制订之中。专门的反洗钱法不但可以为洗钱犯罪的打击、惩处提供有效的法律武器，也能够对洗钱犯罪的预防起到重要作用。在具体内容上，将来的反洗钱法一方面应将其调整范围由目前局限的金融业主要是银行业扩大到证券、保险以及珠宝、建筑、零售等洗钱高风险行业，甚至会计师、律师、审计、资产评估等中介行业；另一方面，应明确规定反洗钱主管机关人民银行和其他执法部门在反洗钱工作中的具体职责和分工，并就金融机构和其他高风险行业应承担的反洗钱法律义务和应遵循的原则作出明确规定，同时应明确反洗钱各部门间协调机制，赋予反洗钱监管机构和有关执法部门足够的监督管理措施和惩处手段，以有效打击洗钱犯罪活动。

3、制定、完善反洗钱相关法律制度和行业规则。

一是要完善金融机构反洗钱的《一个规定、两个办法》，使其更具有操作性。应进一步明确细化大额和可疑支付交易的报告标准，使得金融机构反洗钱工作人员在开展不同类别业务时都能得到有所指导；对反洗钱内控制度的内容也应该予以细化明晰，制定通用的、较原则的反洗钱内控风险评价体系标准，并要求各金融机构根据本系统的实际制定具体的实施细则指导本系统反洗钱工作；明确客户尽职调查的对象、范围、程度，尤其要明确对从事高风险行业人员和政治人物的特别尽职调查义务，要强调发挥客户经理在尽职调查中的作用；应补充有关电子化支付方式、通存通兑等新情况下的反洗钱工作要求和内容；修改有关反洗钱的罚则，使得金融机构违反反洗钱规定应承担相适应的法律责任，促使其重视反洗钱工作。

二是要完善反洗钱相关法律制度和行业规则。反洗钱不是单一的某一项业务管理，而是涉及到金融和其他行业的各种不同业务，因此，应逐步完善防止洗钱活动的相关制度和行业规章。控制洗钱迫切需要限制银行保密的范围，除在专门的反洗钱法中应明确金融机构的大额和可疑支付交易信息报告义务外，还应该在金融法的基本法《中国人民银行法》中作出明确规定；要尽快修订《现金管理暂行条例》等有关现金管理的规定，要求银行加强对客户现金缴存尤其是大额现金缴存来源的审查和报告制度；完善有关账户管理和结算的规定，建立实时账户管理系统和预警系统，对账户的违规提现和违规转账等行为实行实时预警；同时，应加强个人储蓄账户的管理，修改《储蓄管理条例》中的有关无记名存单的规定，避免与《个人存款账户实名制规定》的冲突。

三是要修订有关行业规则，解决法律规定和行业规定的冲突。目前主要是要尽快修改“一个规定、两个办法”中对违反反洗钱有关规定的罚则，强化处罚力度，完善反洗钱工作手段。

参考文献：

[①]李德、张红地：《金融运行中的洗钱与反洗钱》，中国人民公安大学出版社2003年版，第208页。

[②]参见郭建安、王立宪、严军兴主编：《国外反洗钱法律法规汇编》，法律出版社2004年版，第790页。

[③]参见邵沙平等：《控制洗钱及相关犯罪法律问题研究》，人民法院出版社2003年版，第322页。

[④]参见美国1986年《洗钱控制法》第1956节a款。载全国人大常委会预算工作委员会预算决算审查室编：《国际反洗钱法律文件汇编》，中国财政经济出版社第473-474页。

反洗钱论文范文第3篇

[关键词]银行反洗钱法律问题对策

计划经济年代实行严格的外汇管制，不法分子无法洗钱；改革开放后内地就出现洗钱犯罪。“白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。金融系统是洗钱的易发、高危领域。据国际货币基金组织前总裁米歇尔？康德苏的估计，全球每年的洗钱数额达6000亿美元，占国民生产总值的2%-5%左右。国际社会已将洗钱列为十大犯罪之首。因此，遏制洗钱犯罪，势在必行。

一、洗钱罪概述

（一）洗钱犯罪的含义

洗钱，顾名思义就是把赃钱清洗干净，给非法的资金披上合法的外衣。它最早出现在20世纪20年代，当时美国芝加哥的一黑帮分子开了一家投币洗衣店，在每晚计算当天的洗衣收入时，他把其它、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中，再向税务部门纳税，扣除应缴的税款后，剩下的非法收入就成了他的合法收入，这就是“洗钱”的由来。各国的法律及国际公约对“洗钱”有不同的表述，通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为，凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向，或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者，均属洗钱行为。

《刑法》第191条规定，洗钱犯罪是指明知是犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和黑社会性质犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而采取的提供资金账户，协助将财产转移为现金或者金融票据，通过银行转账或者其他方式协助资金转移，协助资金汇往境外，以其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得利益转移为合法财产，所转移的违法所得及其收益达到一定数额的行为。《金融机构反洗钱规定》将洗钱的上游犯罪增加了“或其他犯罪”，将洗钱行为表述为：“将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为”。

（二）洗钱犯罪的特征

洗钱犯罪有如下几个特征：一是有预谋的故意犯罪；二是利用银行或地下钱庄进行；三是具有跨国性。各国家司法管辖权有限，不能越界追逃；四是缺乏可识别的受害者，难以引起人们的注意。

（三）洗钱犯罪的危害

洗钱犯罪危害性大，破坏经济建设，影响金融业的健康发展。一是为有组织犯罪提供资金来源；二是助长刑事犯罪，危害社会稳定。洗钱的高利润会刺激犯罪分子的欲望，助长了其嚣张气焰，给社会带来危害；三是助长官员，造成贪官外逃。我国的资本外流数额排行世界第四位，仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷，已给经济发展带来负面影响；四是损害金融机构的声誉，严重影响银行业务的拓展，诱发金融危机。如国际商业信贷银行倒闭，原因之一就是参与洗钱；五是严重损害了社会公平原则，冲击合法经济，破坏国家投资环境。

二、金融机关反洗钱的现状

（一）形形的洗钱犯罪

近年来洗钱犯罪日益增多，数额不断上升。主要表现为：一是利用地下钱庄把在国内犯罪所得赃款清洗到境外。首先赃款所有者在境内将要清洗的赃款交给地下钱庄的经营者，然后在境外从地下钱庄的同伙处提取被清洗过的赃款。如厦门远华走私案中，赖昌星通过晋江“东石丽”地下钱庄疯狂洗钱。二是利用同海外公司签订假进口合同，以金融机构信用证支付方式将资金汇往境外，即将犯罪所得资金转移到境外金融保密制度比较严格的国家和地区。三是利用他人身份证件或假身份证件开立账户，通过金融机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。四是利用借贷方式洗钱。首先通过向他人借大额钱款，然后再用赃款偿还债务，使赃款被清洗成来路合法的款项。五是利用外汇黑市把赃款兑换成外汇，再将其走私出境，从而达到洗钱的目的。六是通过成立皮包公司或者利用其它单位走账进行虚拟贸易，伪造经营业绩，谎报收入，然后以公司经营所得的名义将犯罪收入向税务当局申报纳税，将赃款变成完全可以公开的正当收入。

（二）银行反洗钱的现状

1、金融环境不够规范，金融秩序有待完善。随着外资银行的进入，银行业竞争出现白热化，有的银行见钱就揽，有钱就收，忽视了对钱的性质和来源的了解。甚至明知该钱的来路不正，仍帮其转款或做其他处理。所以在金融秩序混乱的地方，很难有效地预防和查处洗钱活动。

2、部分人员反洗钱的意识淡薄。对反洗钱工作的重要性认识不足，错误地认为反洗钱是发达国家的专利，没有必要盲目跟风，否则会失去大量客户。甚至“睁一眼、闭一眼”，麻木不仁，使银行成了洗钱的工具。

3、员工业务素质不高。缺乏过硬的业务知识和专业技能，即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易，也难以进行辨别。有些人工作责任心不强，有章不循、有禁不止，结果使犯罪分子有机可乘，实施洗钱等金融犯罪轻而易举，根本无法有效防范和查处洗钱。

4、法律法规不够健全和完善，缺乏可操作性。实践中多数巨额黑钱都是通过各种银行、在不受任何监控的情况下被转移出去的。

三、银行反洗钱的具体对策

（一）建立健全法律体系。我国反洗钱的最早立法是1990年《关于禁毒的决定》。1997年《刑法》正式对洗钱罪作出规定，2001年《刑法修正案（三）》加以补充，2003年央行又颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金报告管理办法》三大规章的，2004年修改的《中国人民银行法》确定了央行反洗钱的法定职能，反洗钱法律体系基本形成。但与发达国家相比尚有差距，必须抓紧制定《反洗钱法》。首先，要明确反洗钱的定义和范围，确立其设立模式、性质、职能；配备专职人员，明确其责任。其次，扩大洗钱罪的上游犯罪，把贪污贿赂、盗窃、抢劫、偷税、、贩毒、诈骗等严重犯罪也列入。既打击洗钱又遏止其上游犯罪，使犯罪分子“无处洗钱”或“无钱可洗”。最后，实行举证责任倒置制度。实施洗钱罪上游犯罪行为人如果不能说明自己所持有的财产性质或来源合法，就推定为洗钱犯罪所得进行定罪。可喜的是反洗钱法草案已于06年4月25日，提交人大常委会审议，预计8月份颁布实施。（二）加强银行内部监控。金融机构应遵守相关法律、法规，完善内控制度并报央行备案，严防金融机关成为洗钱“黑道”。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作，配备必要的管理人员和技术人员，在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则，对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各商业银行之间应密切配合，相互协作，同时把反洗钱工作纳入年终考核范围，常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制，并建立和完善人民银行对商业银行、保险、证券机构反洗钱监管制度，明确其现场和非现场监管职能。

（三）建立系统化工作机制。一是各银行应逐步完善报告制度，监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务；对资金在金融体系内部及跨境转移，且无明确商业或正当目的活动；对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意，发现交易可疑的，应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付；个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付，都属于大额交易，必须加以重点审查、分析，发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证，以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年，如：个人账户的姓名、身份证号码、住所等；涉及可疑交易的，至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料，且保证资料的完整性和法律有效性。

（四）实行存款实名制。这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。金融人员应提高思想认识，严格遵守《个人存款账户实名制规定》，建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时，应审查其身份并记录在案、核对存档。对他人开立个人存款账户的，应严格按规定核对人和被人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件，确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等，开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理，对授权他人办理的，要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件；不得为客户开立假名、匿名账户，不得为身份不明的人提供存款、结算服务。

（五）加强员工培训。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪，不会被轻易发现。因此，要取得反洗钱工作成效，不仅需要完善相关立法，还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育，平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应紧处理措施的指导与培训，确保所有员工熟悉相关法律和操作规程，懂得如何甄别异常资金，侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。

（六）加强信息交流。注意从中发现洗钱犯罪活动的蛛丝马迹。一是加强金融内部的信息交流，要通过内部网络对客户信息共享，减少获取信息成本，准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制，通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作，特别是与公安、司法机关的协作，包括报送信息交流，依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。

反洗钱论文范文第4篇

[关键词] 数据挖掘反洗钱

反洗钱的情报收集和分析工作，就目前的实践来看，尚未能够起到显著的指导作用。20 世纪90 年代数据挖掘技术的产生和发展, 为可疑交易数据分析工作提供了崭新的思路,极大地促进了反洗钱信息情报部门对报告数据的使用,数据挖掘技术必将在反洗钱实践中发挥重要作用。

一、洗钱的概念及我国反洗钱工作中的不足

目前关于洗钱的定义有很多种，国际上并没有一个统一的定义。《中华人民共和国反洗钱法》中第二条中关于的洗钱定义是：通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。

我国反洗钱工作主要是通过可疑交易报告制度完成的，而金融机构的反洗钱的情报收集和分析工作中目前存在主要问题为:(1）工作量大，误报率高;(2）预设标准易于为洗钱分子所规避;(3）无法自动适应洗钱形式的变化等。这就使得洗钱可疑交易行为的识别存在巨大的困难。

二、数据挖掘技术在反洗钱中的应用

数据挖掘是指从大量数据中提取或“挖掘”有趣的知识。目前，发达国家的反洗钱系统都充分利用了数据挖掘工具。在反洗钱领域中,人工智能、聚类分析、归纳算法、神经网络等都具有较强的适应性,具有广阔的应用前景。

1．人工智能在反洗钱调查中得到了快速发展。美国的FAIS系统综合使用了人工智能技术和基于案例的推理、黑板（blackboard）等人工智能技术，其独特的分析能力主要得益于其数据视角的转变：从交易导向转为对象（如人或者组织）导向。每一笔交易、对象、账户都要用336条规则去测试，每条规则都给出是否为非法或合法的判定证据，最后用贝叶思推理对每一个项目的可疑性进行评定。

2.聚类分析是一种非监督的数据挖掘技术。在反洗钱领域，聚类分析技术特别适用于从大量的交易数据中产生及时、准确的线索。由于洗钱方式多种多样，数据对象表现出来的分布也就各式各样，并不是所有的可疑账户都可以聚成一类。因此，在洗钱行为识别中，簇的数量是未知的，因洗钱方式的不同而不同。聚类分析中“簇的数量未知”这个特点刚好满足洗钱行为识别的这个要求。而且，由于其聚类分析的自动处理、非监督学习等特性使得其可以动态地适应洗钱手段的变化，也可以在一定程度上规避洗钱犯罪活动的自适应问题。

3.神经元网络是一种从人工智能领域发展起来的，模仿人脑神经元结构，用神经网络连接的权值表示知识,，过反复学习训练数据集，建立预测和分类模型的技术。神经网络方法可以用于加强反洗钱的调查工作，节省跟踪洗钱活动的时间。并能通过自动学习制定出最为有利的反洗钱整体分析方案，提高数据分析效率。特别是调查人员可以学习相关的策略，这对于分析将来的案例是十分有益的。

4.归纳算法，此方法可以用来产生决策树，树的每个分支都是一个分类问题。这种方法提供给反洗钱调查人员一系列彼此相互分离的独特路径，这些路径为分析者提供一个推理框架，帮助理解洗钱过程以及解决金融洗钱犯罪。反洗钱调查人员可据此总结出洗钱活动的共性和模式，然后通过对老的规则集进行改进建立起新的规则集,。并也可提供与反洗钱调查紧密相关的框架、结构。

三、基于数据挖掘技术的金融账户洗钱调查方法

金融机构在洗钱活动中处于极其重要的地位，常常被洗钱犯罪分子所利用。笔者认为要想判别一个金融账户交易行为是否正常，应从两个维度上来判断，一是纵向上，与自身过往历史行为模式比较；二是，横向上，与其他账户之间做比较分析，从而发现此账户是否存在洗钱活动。

在横向上，本文认为，横向上应该采取聚类分析和孤立点探测相结合的方法。首先，通过采集一些与待识别客户身份与业务特征类似的正常客户的样本信息，建立参照组。然后，对样本数据集进行聚类分析，分析结果中将出现聚类数据和离群数据，删除其中的聚类数据。经过上述数据准备处理后，对于剩下样本，采用局部孤立点算法，对每个样本计算其孤立值。最后，根据孤立值的大小对这些样本进行排序。根据孤立值排序的结果也就是每个账户在相关属性上的可疑程度顺序表，监管中心可以根据自身资源情况和这个顺序表决定深入调查的账户对象。

在纵向上，判断账户的即时交易行为是否符合其一惯的交易模式，如果该即时交易行为符合其一贯的交易模式，则被认为是正常的，否则，则被认识是可疑的。在纵向上，本文提出断点分析技术构建反洗钱调查方法。其主要思想是：建立一个移动的窗口，窗口中装有一定数量的交易时序数据。基于交易连续统一体理论，利用断点分析，判别新进入窗口的若干数据与窗口内的“旧”数据相比较是否表现异常。这样通过断点分析确定的异常点或点的集合对应的就是值得怀疑的交易，这些异常的交易行为便是我们所要挖掘的可疑洗钱行为。

四、结束语

利用数据挖掘技术进行反洗钱数据监测和分析,无论国内和国际的相关研究都是新颖的。本文在对常用的数据挖掘技术在反洗钱领域应用的述评基础上，针对金融账户反洗钱问题从两个维度上提出了两种基于数据挖掘技术的反洗钱调查方法。下一步的工作将主要围绕基于我国现行银行业务条件下的特征提取、算法的实际应用效果反馈分析等方面展开。

参考文献:

[1]杨胜刚王鹏:基于数据挖掘技术的人民币反洗钱系统设计．财经理论与实践，2005,11:105-110

反洗钱论文范文第5篇

内容提要: 基于洗钱罪之独特立法价值，尽管《刑法》第312条已被改造为其兜底条款，但仍可适度对其上游犯罪的范围予以扩容，以彰显其突出典型、打击重点之立法旨趣。不过，考虑到刑法的稳定性，笔者建议引入空白罪状对洗钱罪予以必要改造，从而间接实现适度再扩容之目的。

为有效应对日益猖獗的洗钱犯罪，我国近年来做出了富有成效的立法努力，其核心便是对洗钱罪上游犯罪之范围，与时俱进地不断予以扩充。而所谓“上游犯罪”是对产生非法财产的各种已然犯罪的统称。作为依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，洗钱罪总是派生于某一具有经济目的的主罪即“上游犯罪”之后，掩饰、隐瞒其违法所得的非法性质，使之披上了“合法的外衣”。[1]上游犯罪是洗钱罪的前提和基础，没有上游犯罪所获取的非法收益，洗钱行为就没有掩饰、隐瞒的对象，洗钱犯罪也就不复存在。因此，对上游犯罪范围的不断扩充已成为立法者打击洗钱犯罪的着力点。不过，尽管洗钱罪上游犯罪的范围一再被扩容，但刑法学界对于是否需要继续扩容、如何扩容等仍歧见纷呈。本文即拟在介述洗钱罪上游犯罪立法扩容轨迹的基础上，结合现存之理论纷争就此问题略抒管见。

一、洗钱罪上游犯罪的立法扩容轨迹

（一）上游犯罪的立法演进

我国1979年《刑法》并没有关于洗钱罪的规定。1989年9月，我国加入了《联合国禁毒公约》，其第3条明确要求各缔约国将隐瞒、掩饰犯罪所得的行为入罪。为了履行公约义务，我国于1990年出台了《关于禁毒的决定》并在第4条规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，而这正是洗钱罪的立法雏形。《关于禁毒的决定》与《联合国禁毒公约》相同，仅将上游犯罪限于犯罪，范围相对偏狭。

1997年《刑法》正式确立洗钱罪，将其上游犯罪扩充为“犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这主要是基于严厉惩治黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪之国内司法实践的需要，同时也参考了国际刑事立法的发展趋势。

美国“9.11”恐怖袭击事件后，联合国安理会于2001年9月29日通过了第1373号决议，要求各国完善关于预防和打击恐怖主义的刑事立法，根据国际恐怖主义与洗钱之间的密切联系，做出适当的应对。出于惩治恐怖活动犯罪以及承担相关国际义务的现实需要，我国迅速于2001年12月29日通过《刑法修正案（三）》，并增列恐怖活动犯罪为洗钱罪的上游犯罪。

2003年9月和12月，我国相继批准加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。为了履行国际公约规定的反洗钱和惩治腐败犯罪、金融犯罪之条约义务，全国人大常委会于2006年6月通过了《刑法修正案（六）》，进一步将洗钱罪的上游犯罪扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。

而2007年1月1日施行的《反洗钱法））则在界定所谓“反洗钱”时，将其对象性犯罪表述为“犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”。除了法定的七类犯罪外，一个“等”字，似有进一步扩大洗钱罪上游犯罪之意。

（二）上游犯罪立法演进之评析

洗钱罪的上游犯罪在1997年《刑法》中只有25个罪名，2001年《刑法修正案（三）》颁布后增至33个罪名，2006年《刑法修正案（六）》则再次扩充了48个罪名，使罪名总数达到81个，占全部罪名的18.6%。这一立法扩容轨迹，既参考借鉴了国际社会的立法经验，又立足于我国犯罪的实际情况和经济发展的现实需要，很大程度上解决了上游犯罪范围过窄的问题，为有效打击洗钱犯罪和履行应尽的国际义务提供了锐利的法律武器。

通过分析法定的七类上游犯罪，我们可以发现它们具有如下特点：(1)犯罪目的的特定性。七类犯罪基本都属于故意贪利性犯罪，以获取巨额非法利益为目的。即使其中的黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪的直接目的不是牟取经济利益，但在实践中也与获取非法经济利益密不可分。(2)犯罪所得的暴利性。七类犯罪的违法所得及其产生的收益往往数额巨大，会严重影响流通中的货币供应量，阻碍货币政策有效实施，危及金融体系的安全与稳定，严重损害经济的健康运行。(3)与洗钱罪具有关联性。洗钱罪是派生犯罪，是这七类上游犯罪的继续，而七类上游犯罪则是洗钱罪存立的前提。[2](4)具有明确的法定性。上游犯罪虽然具有原生性与自在性，但只有与洗钱犯罪的衍生性、扩张性紧密关联，且被法律明确列入洗钱罪的原生犯罪之范围，它才具有特定的“上游”意义。[3]

然而，上述特点只是在法条层面反映了法定七类上游犯罪的共通之处，并未能准确揭示立法者将这些犯罪归诸洗钱罪上游犯罪之缘由。事实上，立法者在不断扩容的立法进程中，对于洗钱罪上游犯罪范围之界定似乎并没有形成一个确定的标准。有论者就此认为，法定七类上游犯罪均具有极大的社会危害性。[4]但是，笔者以为，罪行的严重程度并不是贯穿七种法定上游犯罪的确定标准，因为具有严重的社会危害性是任何犯罪的应有之义。而且，即便是法定七类犯罪本身也有轻重之分，《刑法》第191条并未针对上游犯罪就其刑罚轻重作任何限制。更何况，有些犯罪如危害国家安全罪从整体上比它们更为严重，却并未被纳入上游犯罪的范畴。

当然，仔细分析这一立法扩容轨迹，也并非全无内在逻辑可循。笔者认为，洗钱罪上游犯罪不断扩容的影响性因素主要有两点：其一，司法实践中惩治犯罪的现实状况，尤其是洗钱案件的实际发案率。根据中国人民银行《2007年中国反洗钱报告》，中国人民银行2007年共协助侦查机关破获涉嫌洗钱案件89起，涉案金额折合人民币约288亿元。从破获案件涉及的上游犯罪类型来看，金融管理秩序犯罪案件为34.8%，犯罪案件为10.1%，金融诈骗犯罪案件为9.0%，走私犯罪案件为6.7%，贪污贿赂犯罪案件为5.6%,黑社会性质的组织犯罪案件为3.4%，恐怖活动犯罪案件为1.1%，总计达70.8%。[5]换言之，已破获的洗钱案件的上游犯罪大多集中于法定七类犯罪，立法上将它们明确加以列举不过是司法实践状况的客观反映，体现了突出典型、打击重点之立法旨趣。其二，我国切实履行国际条约义务，特别是积极寻求加入金融行动工作组（fatf）的需要。[6]我国近年来已加入了主要的国际反洗钱公约，不断扩充洗钱罪上游犯罪的范围，便是为了履行公约所赋予的国际义务。而且，在2005年成为fatf的观察员之后，我国更是有针对性地进行了一系列立法努力。对于洗钱罪上游犯罪的立法扩容就是其中的重要组成部分。及至2007年6月，这一立法努力也终有回报，我国通过了fatf的整体评估，成为该组织的正式成员国。[7]而上述两点亦是我们研究洗钱罪上游犯罪再扩容问题必须直面的因素。

二、洗钱罪上游犯罪立法扩容所引发的争议

《刑法修正案（六）》对于洗钱罪上游犯罪范围的再次扩容，无疑是理论与实务界持续呼吁的结果。不过，在该修正案出台后，相关争议并未偃旗息鼓。基于对现有规范的不同认识，我国刑法理论界仍围绕上游犯罪的“扩与不扩”、“如何扩容”展开了激烈的讨论。

（一）上游犯罪范围“扩与不扩”之歧见

部分学者持肯定论，主张上游犯罪的范围需进一步扩展。在《刑法修正案（六）》出台之前，便有学者指出，从国内形势看，洗钱犯罪具有严重的社会危害性，把上游犯罪局限于现有的特定几类犯罪，已经不能满足打击日益严重的犯罪的需要。就国际形势而言，域外刑法规范的趋势是将上游犯罪的范围最大化，我国应当参照、学习并予以吸收。尤其是对于我国已批准加入的国际公约所规定的上游犯罪，都应当履行公约义务将其纳入本国的刑法规范之中。因此，扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围，不仅势在必行，而且迫在眉睫。[8]而经《刑法修正案（六）》的立法扩容后，仍有不少论者持这样的观点。[9]

但也有部分否定论者认为，《刑法修正案（六）》对洗钱罪予以最新修改后，其上游犯罪的范围是符合实际的，已达到较为完善的地步，无需再进行扩充。[10]因为《刑法修正案（六）》生效后，我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充。除《刑法》第191条的洗钱罪之外，还有一个兜底性条款，即第312条所规定的赃物犯罪，从而可以涵盖所有掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。采取列举特定几类犯罪为上游犯罪的立法模式，可以将我国刑法中洗钱罪的打击重点始终集中在一些最典型、最严重的犯罪所得的洗钱活动上。[11]如果将洗钱罪上游犯罪范围界定得过于宽泛，会过多浪费司法资源，在我国现有司法能力不足的情况下，难免会造成心有余而力不足的局面，且轻易启动刑罚权，并不符合刑法的节俭性原则，一定程度上也有违洗钱罪侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全之立法原意。[12]

（二）上游犯罪范围如何扩充之歧见

即便同是肯定论者，对于洗钱罪上游犯罪的范围究竟应扩充到何种程度，意见也并不一致。对此，在《刑法修正案（六）》的立法过程中，参与草案审议的委员们便存在不同的看法。有全国人大常委会委员明确主张将洗钱罪上游犯罪扩大至所有严重犯罪。例如，林兆枢委员、冯淑萍委员均主张上游犯罪应该涵盖所有的严重犯罪，这不仅与洗钱罪上游犯罪日益扩大的国际趋势相吻合，也符合有关国际公约的要求。[13]但是，《刑法修正案（六）》最终仅对洗钱罪上游犯罪的范围进行了有限扩张，只增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种犯罪。对此，法工委刑法室的有关负责同志解释说：“将谋杀、重伤、抢劫、环境犯罪、敲诈勒索等犯罪作为洗钱罪的上游犯罪与中国的立法例和人们的接受程度相距甚远。”[14]不过，这种解释并不能让人信服，也难以消解刑法学界关于洗钱罪上游犯罪范围如何扩充之歧见。[15]概言之，学界主要存在“激进扩容说”与“有限扩容说”两种不同的观点。

“激进扩容说”在《刑法修正案（六）》出台之前便备受支持，及至现在也仍为部分学者所认同。该说从加大对洗钱活动打击力度出发，建议将我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。[16]例如，有学者认为，凡是犯罪所得及其收益的来源或性质被掩饰、隐瞒会直接影响国家司法机关追诉犯罪活动的犯罪所得，均可构成洗钱罪的犯罪对象，或者说这类犯罪都可构成洗钱罪的上游犯罪。[17]也有论者认为，应将洗钱罪上游犯罪扩充至所有可能产生犯罪收益的犯罪。[18]“激进扩容说”的主要理由在于：第一，激进扩容是我国洗钱罪保护法益的需要。我国刑法理论界通说认为洗钱罪的客体是复杂客体，即国家的金融管理制度和司法机关的正常活动。[19]从这一角度出发，不仅现有刑法规定的几种上游犯罪构成的洗钱罪侵犯了洗钱罪保护的法益，而且对其他犯罪所得及其收益进行的洗钱行为也同样会侵犯这两个法益，并且有些洗钱行为对法益的侵犯程度还很高，如危害税收征管的犯罪。[20]第二，反洗钱是国际社会共同努力的目标，我国有必要根据金融行动工作组建议，将洗钱罪的上游犯罪范围扩充到所有犯罪，以有利于反洗钱的国际刑事司法协助。第三，最广泛的扩充是刑事立法稳定性的必然要求。[21]我国关于洗钱罪上游犯罪的立法是一个逐步适应国际立法的扩张过程，具有被动滞后的特点。而目前国际社会的立法趋势是将洗钱罪上游犯罪予以最广泛的扩充，从刑法的稳定性角度考虑，我国也应该适应这一趋势。[22]

“有限扩容说”多是在《刑法修正案（六）》出台之前提出的。该说从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的上游犯罪限定在一定的范围之内。例如，有学者认为，洗钱罪上游犯罪的范围应扩大，但扩大的范围当以《联合国反腐败公约》所规定的“最小范围”的上游犯罪为依据。[23]也有学者认为，“应该扩展至除了‘恐、黑、毒、私’四种犯罪之外还包括贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、等犯罪在内的违法所得及其收益巨大的严重犯罪”。[24]有学者则明确反对将洗钱罪上游犯罪范围无限扩容，并认为此举可能会使外延较窄的洗钱罪由特别法上升为普通法，而处于与外延较宽的赃物罪同等地位，从而实际上使得赃物犯罪处于虚置状态。[25]“有限扩容说”的主要理由如下：第一，扩大洗钱罪的上游犯罪虽然是国际刑事发展趋势，但必须与我国的国情和刑事法律制度相结合，不能盲目跟随国际公约。第二，如果将所有犯罪的违法所得都归入洗钱罪的上游犯罪，势必导致其与《刑法》第312条赃物犯罪之间关系的混乱。第三，将洗钱罪的上游犯罪扩充至所有犯罪，目前在我国尚不现实。若将一切犯罪所得都作为洗钱罪的对象加以处理，必然会导致反洗钱力量的分散，反而不利于突出重点、惩治洗钱犯罪。此外，《联合国打击有组织犯罪公约》将可判处4年以上有期徒刑的犯罪定义为严重犯罪，并规定为洗钱罪的上游犯罪，这与我国的国情尚存在一定的差距，并未能考虑到我国刑法中刑罚配置普遍过重之实际情况。[26]

三、洗钱罪上游犯罪再扩容问题之我见

（一）立论之前提

笔者认为，系统考量我国现行反洗钱刑事立法，准确把握洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，是我们研究洗钱罪上游犯罪再扩容问题的基本前提。

就我国现行立法框架而言，《刑法》第191条所规定的洗钱罪只是一个狭义的罪名，其与第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条所规定的窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪均属广义上的洗钱犯罪。也正是基于此一立法框架，尽管第191条洗钱罪所列举的七类上游犯罪类型并不能满足fatf的“门槛”条件，但fatf在其对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告仍认为，这个差距已被以所有犯罪为上游犯罪的第312条所弥补，因而没有就此提出质疑。而如果不能从整体上审视该立法架构，只是着眼于第191条所规定的狭义洗钱罪，则其关于上游犯罪再扩容问题的结论就会失之偏颇。

就《刑法》第191条的洗钱罪与第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之关系而言，学界存在不同的看法。有学者认为，修正后的《刑法》第312条已成为第191条洗钱罪的兜底条款，两者之间形成了法条竞合关系，前者是特别法，后者是一般法。根据特别法优于一般法的原则，对法定的七类上游犯罪的违法所得及其产生的收益进行清洗的，应适用特别法的规定，以洗钱罪论处；对法定七类上游犯罪之外的其他犯罪的违法所得及其收益进行清洗的，适用一般法的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。[27]《刑法修正案（七）》第10条将单位犯罪纳入掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之主体范畴，使该观点得到了进一步的强化。而最高人民法院2009年9月通过的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条则是对该观点的最新司法注解。[28]不过，也有学者认为，从静态的法律用语看，两罪表面上存在着普通法与特殊法的法条竞合关系，但若置于整体的构成要件中来考察两罪的关系，就不能简单地作如此归结。两罪在立法价值、犯罪对象、行为方式、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面均存在差异。[29]也有论者从传统赃物犯罪之特征出发，特别强调两者之间的区别，从而主张继续扩大洗钱罪的上游犯罪。[30]

笔者认为，法条竞合反映的是法条之间的静态关系。事实上，如果从构成要件的整体上仔细考量，任何两个具有法条竞合关系的罪名之间肯定会有差异。比如，《刑法》第264条规定的盗窃罪与第438条规定的盗窃武器装备、军用物资罪，同样在立法价值、犯罪对象、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面均有区别，但岂能据此否认两罪之间具有包容与被包容之竞合关系？而就洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而言，两罪即主要表现为在犯罪对象上包容与被包容的竞合关系，属于普通法与特别法的竞合。[31]至于传统赃物犯罪，确实与洗钱罪之间存在很大的区别。不过，为了适应惩治洗钱犯罪的现实需要，立法者已有意识地对赃物犯罪从行为方式到犯罪对象、犯罪主体进行了全方位的改造，使之完全成为第191条洗钱罪的兜底条款。如果在此问题上不能与时俱进，仍无视立法的进展现况，偏执地固守传统赃物犯罪之特征，并以此来衡量两罪之间的关系，难免会犯刻舟求剑之错误。

（二）观点之论证

1．再扩容否定论之局限

洗钱罪上游犯罪再扩容之否定论者立足于广义洗钱犯罪，认为现行法律框架下洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪紧密配合，相互补充，已形成较为完善的法律体系，无需再扩容。这一见解不再拘泥于单纯的洗钱罪，而是置于现行法律框架下进行的整体考虑，从严密法网层面而论当然具有相当的合理性。因为经立法者持续不断的改造，《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪已成为洗钱犯罪的兜底条款，其上游犯罪亦已变更为所有具有犯罪所得及其产生的收益的犯罪。

不过，否定论者过于突出和强调《刑法》第312条在反洗钱犯罪中的作用，忽视了狭义洗钱罪所具有的独特立法价值，似与其独立成罪的立法初衷不太吻合。即便洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收器罪具有法条竞合的关系．但也不能否认两罪之间在犯罪客体、犯罪对象、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面的确存在差异，并不能完全以后者替代前者。否则，《刑法》第191条所规定的洗钱罪也就失去了独立存在的意义。而且，《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只是第191条洗钱罪的兜底条款，其在惩治洗钱犯罪之体系中应该处于辅助的地位，而不能本末倒置。因为刑法中之所以要设立独立的洗钱罪，是为了惩治以金融手段实施的典型洗钱行为，重在维护正常的金融管理秩序。尽管该罪也侵害了司法机关的正常活动，但它只属次要客体。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则归属于刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪，重在维护司法机关的正常活动，至于是否危及金融管理秩序则非所问。如果把本应纳入狭义洗钱罪所调整的行为转而以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，则与洗钱罪的立法初衷明显有所出入。仅基于对司法机关正常活动的侵犯而将这些行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，也并不能全面揭示该行为之性质。况且，尽管《刑法修正案（六）》提高了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑，但洗钱罪的法定刑与之相比要重得多。这体现了立法者对于侵害金融管理秩序的典型洗钱罪予以更严厉打击之立场，与立法上为之设置更为严格的入罪标准相契合。如果一概论以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，则与上述从严处罚侵害金融管理秩序的洗钱罪之立法主旨不相符。

因此，《刑法》第312条所具有的兜底作用尽管会对第191条洗钱罪上游犯罪的继续扩容有一定影响，但不应成为根本理由。洗钱罪上游犯罪是否需要再扩容，主要应取决于该罪自身的特质。而前文已述，从以往的立法扩容轨迹来看，主要影响性因素包括惩治犯罪的现实状况以及我国切实履行国际义务之需要。就此而论，若仍有此需求，再行扩容洗钱罪上游犯罪的范围也是合乎逻辑之举。断然否定再扩容，势必会落入立法僵化之窠臼，不符合立法的实际情况。

2．激进扩容说之欠缺

许多激进扩容论者是在《刑法修正案（六）》出台前提出自己的观点的。其中的诸多观点颇具合理性。在此背景下，诚如激进扩容论者所言，扩大上游犯罪的范围不仅是世界范围内刑事立法的发展趋势，是有关国际公约强制性条款所规定的义务，也是洗钱罪本质特征的反映、刑事司法实践活动的要求和社会生活方式发展变化的结果。[32]这也是笔者曾力主此说的缘由。不过，如果现在仍然固守该立场，则是对新近刑事立法修正的无视。

事实上，正是基于激进扩容论者的上述理由，《刑法修正案（六）》不仅将第191条洗钱罪的上游犯罪扩大到了法定七类犯罪，而且对第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行了系统的改造，使之成为第191条之兜底条款。而《刑法修正案（七）》则进一步将单位犯罪纳入掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体范围，从而架构了以洗钱罪为核心，并辅以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒、毒赃罪等补充罪名之立法格局。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并无上游犯罪之限制，只要明知是犯罪所得及其产生的收益并予以掩饰、隐瞒的，均可构成此罪。换言之，立法者实际上已经将洗钱犯罪的上游犯罪扩充至一切能产生犯罪所得及收益的犯罪。由此可见，激进扩容论者的基本观点已为立法者所采纳，只不过并非通过取消狭义洗钱罪上游犯罪的限制，而是通过彻底改造传统赃物犯罪之方式来实现。

而在《刑法修正案（六）》颁行后，仍有论者持激进扩容说，其理由亦大同小异。 例如，有论者认为，取消洗钱犯罪的上游犯罪限制，不仅有利于我国的刑事实践，有利于打击各种犯罪，威慑犯罪分子，而且也有利于国际刑事司法协助的开展，与欧美国家放弃限定上游犯罪的做法相契合，顺应了国际反洗钱立法之大势。[33]也有论者主张，我国应当在仔细研究的基础上，将洗钱罪上游犯罪的范围一次性扩张到位，这不仅符合我国的实际情况，而且也符合《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定。[34]

笔者认为，上述观点仅仅拘泥于狭义的洗钱罪，没有正视立法者新近的立法努力，忽略了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的兜底作用，而且也未能正确理解狭义洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的关系，其结论似显不合时宜。况且，以国际立法经验和趋势为理由也有误读之嫌。其实，美国之所以将洗钱罪上游犯罪的范围规定很宽泛，与其法律制度的一些结构性因素有关，并不是简单为了扩大洗钱罪的规制范围。正如有学者所言：“英美法系的国家之所以规定最为广泛的洗钱对象，一个很重要的原因就在于他们的立法思路是要以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪，在刑事立法上形成洗钱罪‘一罪独大’的局面，以弥补传统赃物犯罪的不足。”[35]这与我国现今改造传统赃物犯罪之立法模式恰恰相反。虽然两种立法模式截然不同，但在功效上却殊途同归，难谓孰优孰劣，故而所谓借鉴也就无从谈起了。[36]而把取消对洗钱罪上游犯罪的限定作为国际反洗钱发展趋势之论断亦稍显武断。因为《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均只要求各成员国尽量扩大洗钱罪的上游犯罪范围，并把公约规定的所有严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，尽管《欧洲反洗钱公约》以一切能产生犯罪所得及收益的犯罪列为上游犯罪，但这一立法精神却未能在此后制定的《欧盟反洗钱指令》中得到贯彻，该指令也只是将上游犯罪限定为严重犯罪。可见，虽然国际社会对于洗钱罪上游犯罪的范围应当突破《联合国禁毒公约》仅限于犯罪的规定已形成广泛共识，但究竟应否取消对上游犯罪范围的限制，即便是在应对洗钱犯罪上最为激进的欧盟各成员国之间对此也存有分歧，又何谈已成反洗钱国际立法之趋势？况且，我国的广义洗钱犯罪的上游犯罪已扩展至一切能产生犯罪所得及收益的犯罪，即使认为《欧洲反洗钱公约》在此问题上代表的就是国际立法趋势，我国亦已完全适应。[37]

3．有限扩容说之变异—空白罪状说的倡导

虽经不断的立法修正，我国洗钱罪的立法架构已趋于完善，但这并不意味着立法上我们可以就此一劳永逸。基于惩治犯罪的现实状况以及我国切实履行国际条约义务的需要，尤其考虑到《刑法》第191条洗钱罪之独特立法价值，我们仍可适度地对其上游犯罪予以扩容，这也符合其一贯的立法修正逻辑。因此，笔者赞成“再扩容肯定论”。同时，基于《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪已形成的兜底作用，笔者认为再持“激进扩容说”可谓偏离了现行的立法框架，不再具有合理性。故此，笔者认同在广义洗钱犯罪架构下有限再扩容的基本立场，而这与以往仅仅着眼于狭义洗钱罪并为立法实践所否定的“有限扩容说”已有了质的差异，当为“有限再扩容说”。不过，笔者建议从罪状入手对狭义洗钱罪予以必要的改造，从而间接实现其适度再扩容之主张。对此，又可从以下两个方面加以论述。

一是有限再扩容说基本立场之坚持。首先，我国目前洗钱罪上游犯罪之范围仍显狭窄，不能完全满足现阶段严惩侵害金融管理秩序之典型洗钱犯罪及其上游犯罪的需要。据统计，我国每年通过地下钱庄流出境外的2000亿人民币中，走私收入约为700亿元，官员腐败收入约为300亿元，其余的1000亿元均是外资企业偷税形成的。[38]虽然对这1000亿的清洗行为也严重侵害了我国的金融管理秩序，对其却不能以洗钱罪定罪处罚，这是遵循罪刑法定原则的必然要求。洗钱罪上游犯罪事实上的“扩军”，无疑对立法上的“扩容”提出了迫切的要求。[39]而且，根据中国人民银行最近几年的中国反洗钱报告，在所破获的洗钱犯罪案件中，涉及法定七类上游犯罪的案件只占七成，另有约三成是其他类型的犯罪，其中尤以税收犯罪为多。[40]就此而论，至少将税收犯罪纳入狭义洗钱罪上游犯罪之范畴应是对司法实践之客观反映，与洗钱犯罪之实际发案率情况相适应。实际上，同样是出于呼应实践的需要，强调对侵害金融管理秩序的洗钱犯罪的重点打击，有人大代表还主张生产、销售伪劣商品犯罪亦应涵括其中。[41]

其次，适度对我国洗钱罪上游犯罪的范围再扩容，增加相关国际规约所列明的犯罪，也有更好地履行国际义务之立法修正逻辑可循。尽管从广义洗钱犯罪的角度讲，我国现行刑事立法在上游犯罪的范围上已经满足了联合国相关国际公约的要求，但正如fatf在其对中国的评估报告中所指出的，在《刑法》第191条和第312条之间明显地存在着重叠的内容，使两者的界限非常微妙，会导致在实践中很难把握。为了切实履行强行性国际义务，更好地开展国际合作，突出对严重侵害金融管理秩序的洗钱犯罪的重点打击，仍可以适度地对洗钱罪上游犯罪予以扩容。比如，在洗钱罪的上游犯罪中增加非国家工作人员贿赂犯罪，从而明确回应《联合国反腐败公约》的要求。

再次，只有对上游犯罪的范围适度扩大，才能协调、完善我国的反洗钱法律体系。我国《反洗钱法》第1条所确立的立法宗旨是“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。在维护正常的金融管理秩序方面，其与《刑法》第191条洗钱罪的立法宗旨是一致的。这也就意味着《反洗钱法》所规定的“洗钱”也侧重于从维护金融管理秩序之意义上来理解。而《反洗钱法》在列举了法定的七类上游犯罪之后，还加了一个“等”字，这显然有别于《刑法修正案（六）》的相关规定，意在进一步扩大上游犯罪。而且，中国人民银行于2003年连续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等行政规章，其中对于洗钱“上游违法行为”的规定均比刑法规定的上游犯罪的范围要宽泛得多。我国反洗钱法律体系的这种不协调，也对刑事立法进一步扩大上游犯罪之范围提出了客观的要求。易言之，只有在刑事立法上对上游犯罪的范围同步扩大，才能与《反洗钱法》等法律法规相对应和衔接，也才能充分协调我国的反洗钱法律体系。

此外，对上游犯罪适度再扩容，也不会导致洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关系上的混乱。因为洗钱罪有其独立存在的意义，以突出典型、打击重点为立法旨趣，重在维护正常的金融管理秩序。其与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间具有特别法与普通法的法条竞合关系，两者在惩治洗钱犯罪之立法体系中各有侧重、相互配合。恰当适用法条竞合特别法优于普通法之原则，便能够使两者协调运作，且无关系紊乱之虞。

二是再扩容路径之修正—空白罪状说的提出。空白罪状，即不直接具体说明某一犯罪构成的特征，而是仅仅指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的一种罪刑式条文的类型化表述。空白罪状是成文法系国家中较普遍的立法现象。受刑法所调整的社会关系的广泛性、刑法立法容量的有限性以及法律、法规所调整领域的专业化、复杂性等因素所决定，空白罪状有着必然性的生成机理。[42]由于有限再扩容说亦未能摆脱频繁被动修法之弊端，同时也考虑到空白罪状的基本功能，笔者主张取消《刑法》第191条洗钱罪对于上游犯罪的列举式立法，引人空白罪状之模式，从而将洗钱罪的成罪前提表述为“违反反洗钱法的规定”。

首先，空白罪状说可以保持刑法的相对稳定，避免频繁地被动修法，弥补不断扩容的固有瑕疵。洗钱罪上游犯罪的范围需要根据惩治犯罪的现实状况不断予以完善，这是有限再扩容说的基本立场。不过，其中也蕴含着立法上被动滞后之瑕疵，严重损及刑法的权威性。我国以往洗钱罪上游犯罪之立法扩容历程已清晰地揭示了这一点。一次次的刑法修正不仅有损刑法的稳定性，也影响了立法机关的工作效率，不利于司法机关的实践操作。而空白罪状正具有维护刑法的权威性与稳定性的功能。在洗钱罪的罪状表述中引人空白罪状之模式，借助于“反洗钱法的规定”确定上游犯罪的范围，既可及时跟进社会的现实变化达成适度再扩容之效果，又不会损及刑法的权威性与稳定性，从而可有效避免非此即彼的两难窘境。

其次，空白罪状说可以严密洗钱行为的刑事法网，消除概念认识上的纠葛，强化对洗钱犯罪的综合控制。如前所述，我国《刑法》第191条与《反洗钱法》在洗钱罪上游犯罪的界定上略有不同，引人空白罪状之表述便可以弥合两者之间的差异。同时，两者均侧重于从维护正常金融管理秩序意义上来理解所谓“洗钱”，这与广义的洗钱有所区别。这种概念认识上的不统一容易引致司法机关和金融机构在洗钱性质判定上的争议。而空白罪状中的“反洗钱法”，并不只限于《反洗钱法》，而是以此为核心所构建的国家反洗钱法律体系。这就可以在一定程度上弥补洗钱罪上游犯罪法网不严密之缺陷，也消解了概念认识上的分歧，符合对洗钱犯罪综合治理的一体化需求，有利于统一整合反洗钱的法律资源来控制洗钱活动。[43]而《反洗钱法》的出台以及反洗钱法律体系的日趋完备，则为空白罪状的引人提供了立法的现实条件。

此外，空白罪状说既符合洗钱罪法定犯之属性，又可以避免立法条文的繁冗。空白罪状主要运用于法定犯，且多见于经济犯罪。因为经济犯罪中所涉及的市场规则往往首先是以非刑事法律规范的形式表现出来，由于这些法律规范会随着市场经济与经济政策的变化而修正，违反市场规则的客观行为也会随之发生改变，经济犯罪具体构成特征也就必然要进行相应的调整。因此，为了保持刑法的稳定性，防止刑法规范本身的频繁变动，各国的立法机关都在经济刑法中大量使用空白罪状。[44]而洗钱罪既属于法定犯，也是典型的经济犯罪，引入空白罪状自亦合乎逻辑。况且，刑法文本内容的简洁也是立法技术的基本要求，洗钱罪中空白罪状的引入还可有效避免立法条文的繁琐、冗长，使刑法条文更为简洁、精炼。

【注释】

[1]张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第460页。

[2]参见蒋羽扬：《论洗钱罪的上游犯罪—以世界反洗钱法律规范为视角》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2006年第6期。

[3]参见李晴：《论洗钱罪的上游犯罪范围》，吉林大学2008届硕士学位论文，第7～9页。

[4]同前注[2]，蒋羽扬文。

[5]参见中国人民银行2008年8月的《2007年中国反洗钱报告》，第22页。

[6]金融行动工作组（financial action task force,简称为fatf）是国际上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织。

[7]参见王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》，《政治与法律》2009年第1期。

[8]参见阮方民：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第271页。

[9]参见彭炜等：《论国际公约与我国洗钱罪的立法完善》，《武汉金融》2009年第10期。

[10]参见张兴奎：《＜刑法修正案（六）＞对洗钱罪的扩充》，中国刑事辩护专业律师网，2010年7月29日访问。

[11]参见黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第143页。

[12]参见马长生、辜志珍：《论刑法修正案（六）对洗钱罪的扩容》，《河北法学》2007年第9期。

[13]参见分组审议《刑法修正案（六）》草案，中国人大网，2010年7月28日访问。

[14]同前注[11]，黄太云书，第143页。

[15]自2003年以来，我国金融机构对“洗钱”的理解都是以所有犯罪为上游犯罪的，并不存在人们是否接受的问题。

[16]参见赵军：《论洗钱罪上游犯罪的相关问题》，《法学评论》2004年第4期。

[17]参见马春荣：《再论洗钱罪》，《河北法学》2003年第3期。

[18]参见莫洪宪主编：《加入＜联合国打击跨国有组织犯罪公约＞对中国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版，第115页。

[19]参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第305页。

[20]参见李浩、张军、贾宇主编：《和谐社会的刑法现实问题》，中国人民公安大学出版社2007年版，第1576页。

[21]参见何帆：《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》，中国法制出版社2006年版，第314页。

[22]参见胡隽：《中国刑法与＜联合国反腐败公约＞的协调问题研究》，武汉大学2006届博士学位论文，第107页。

[23]参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法—以＜联合国打击跨国有组织犯罪公约＞为依据》，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。

[24]贾宇、舒洪水：《洗钱犯罪若干争议问题研究》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。

[25]参见黄京平、赵飞、伦朝平：《论我国刑法洗钱罪之犯罪构成对国际公约的立法回应》，载赵秉志主编：《刑法评论》第2卷，法律出版社2003年版，第201页。

[26]参见徐汉明、贾济东、赵慧：《中国反洗钱立法研究》，法律出版社2005年版，第245页。

[27]同前注[11]，黄太云书，第148页。

[28]该司法解释第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[29]同前注[7]，王新文。

[30]参见张洪成：《从＜反洗钱法＞看我国洗钱罪立法的演进及完善》，《河北公安警察职业学院学报》2007年第1期。

[31]当然，如果认为洗钱罪可以由上游犯罪的本犯构成，而赃物犯罪不能由本犯构成，则两者之间在构成特征上就不能完全包容。不过，即便如此也可以认为两者之间存在交叉竞合的关系。

[32]同前注[16]，赵军文。

[33]参见朱静：《从洗钱犯罪的独立性再论我国洗钱犯罪的上游犯罪问题》，《中国商界》2010年第7期。

[34]参见彭炜等：《论国际公约与我国洗钱罪的立法完善》，《武汉金融》2009年第10期。

[35]赵秉志、杨诚主编：《金融犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第225页。

[36]参见王璐：《从洗钱罪和赃物罪的相互关系看洗钱罪上游犯罪范围》，《金融法苑》2008年第74辑。

[37]在此需要指出的是，俄罗斯等国的刑法典已将洗钱罪上游犯罪的范围泛化为所有的违法犯罪行为。但这一立法例是否会脱离司法实践，不适当增加司法的负担，笔者心存疑惑。至少在目前，这一立法例尚不能昭示国际反洗钱立法的发展方向。

[38]参见李军：《央行反洗钱雷霆出击》，《南方周末》2003年1月29日第14版。

[39]同前注[16]，赵军文。

[40]同前注[5]，第22页。

[41]参见《发言摘登：刑法修正案（六）草案》，中国人大网，2010年9月25日访问。

[42]参见王瑞君：《刑事违法性判断前提条件：空白罪状的现状与反思》，《政法论丛》2006年第4期。