著作权法论文范文第1篇

讨论著作权侵权行为的归责原则，应从著作权侵权行为的特点与归责原则的性质入手（注：侵权行为归责原则不同于侵权损害赔偿所依据的原则。前者解决最终责任依据问题，着眼于过错因素；后者是责任确定后的损害赔偿依据，其着眼于损害事实。）。

一、著作权侵权行为归责原则不宜适用无过错责任原则

无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，格塞尔（gasser）教授特别强调之“分配正义”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第168页。）。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为标的保险）联系在一起。同时，也只有通过保险制度，才能达到分散损失的目的。法官在适用这一归责原则时，也往往受到责任保险的左右。目前，我国保险事业蓬勃发展，但对于著作权责任保险还缺乏相关的规定。在这种情况下，谈适用无过错责任原则，缺少必要的前提（注：王利明教授认为《民法通则》第123条规定的特殊侵权行为责任，大多为推定责任，亦有公平责任，它们和无过错责任有明显的区别，笔者持这种观点。）。另外，无过错责任原则多适用于高度危险。而且，这些行为在很多情况下，本身是合法的，正是为了弥补受害者的损失，才适用了这一原则。侵犯著作权的行为显然谈不上高度危险，虽然它有可能造成很大的损失。而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。正如有人指出那样，无过错责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来含义（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。对于侵犯著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒、教育侵权人，并使其他人引以为戒。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。主张适用无过错任原则，或是认为在侵权认定上适用无过错责任原则，或是对直接侵权行为适用无过错责任原则，都忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。即使我国建立了著作权责任保险制度，也不能在这一领域适用无过错责任原则。侵犯著作权行为的违法性，必然要求对其进行教育、惩戒。而且，侵权人往往通过保险制度将责任转嫁到消费者身上，这些显然都不利于著作权的保护。

主张适用无过错责任原则的学者，所提出另一个重要的理由在于，各国在这方面的立法都适用了或类推适用了无过错责任原则。比如，德国1995年修订《版权法》第97条（1）款，以及第101条（1）款的规定。他们就认为这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。但德国学者本身对此作了否定的回答。德国著作权专家迪兹教授在解释德国《著作权法》第97条时，认为这里不能说德国的著作权侵权适用无过错责任原则（注：《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》，《著作权》1997年第3期，第53页。）。虽然迪兹教授的理由并不令人信服，但至少说明了对于这两条规定并不能顺理成章的推定为适用无过错责任原则。对于英、法两国的规定，这些学者都是从几个法律条文加以推论，得出了他的适用无过错责任原则的结论，也很难令人信服。至于美国，他们认为其版权侵权上的无过错责任原则是不言而喻的，这也值得商榷。美国人在《绿皮书》及《白皮书》中的确申明了：不能因为上网的作品太多，在网服务提供者，不可能加以控制，就改变美国法律以外对侵犯版权普遍适用的严格责任原则。这些学者认为严格责任与无过错责任是同义语（注：蒋志培：《论我国著作权侵权原则》，《著作权》1997年第3期，第260—268页。），从而得出了以上结论。其实，严格责任与无过错责任原则是有明显区别的：严格责任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对损害负责。对于严格责任，各国立法规定了一些抗辩或免责事由，比无过错责任要宽泛得多。而且，严格责任也不以保险制度为前提。英美学者也大都将严格责任与无过失责任严格区别开来。严格责任虽然表面上不考虑加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失或自然原因造成而减轻或免除其责任（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。由此可见，对于主要由美国人制定的trips执法条款第45条第（2）款的有关规定，将其解释为适用无过错责任原则，值得怀疑。

无过错责任也并非绝对责任，也有其免责条件。但是，对于免责范围存在着不同看法。一种认为在无过错责任中，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。即使不可抗力也不宜作为免责事件作为抗辩事由（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。另一种观点则认为，无过错责任并非绝对责任，行为人也可基于法律规定的特别事由而主张抗辩，从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错为法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失或意外事由（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1015页。）。对于这些免责事由，虽有不同主张，但都限定在很狭窄的范围，而对于受害人的故意和不可抗力，不论是否作为免责条件，在著作权侵权案件中，适用其他归责原则，都作为免责条件，而且这两种情况在著作权侵权行为中极为少见，从这一点看，如果适用无过错责任原则会过份加大被告的责任，扩大责任人的范围，而由于无过错责任原则丧失了教育、惩戒功能，从而失去了威慑侵害人的功效，对于保护著作人的利益，意义并不大。

另外，在理论上，对于无过错责任原则，也存在争论。我国大多数学者认为，过失责任作为一般原则，适用于一般侵权行为，而无过失责任作为特殊归责原则适用于特殊侵权行为（注：刘歧山主编：《民法问题新探》，中国政法大学出版社1990年版，第302—304页。）。而有一些人则认为：所谓“无过错责任原则”在理论上是不成立的，在实践中是行不通的（注：张佩霖：《也论侵权损害归责原则》，转引自王利明《侵权行为归责原则研究》。）。正如前面所述，还有些人认为我国《民法通则》对特殊侵权行为的规定，只在极端情况下，是无过错责任。对于无过错责任原则，应该说是一项独立的侵权行为归责原则。但对于其本身的理论基础，功能还很不完善，而且大家都一致认为，无过错责任原则应适用在有限的范围内，不应扩大。这些情况说明，在著作权侵权领域，适用无过错责任缺乏理论基础。

二、著作权侵权行为应采用过错推定原则

1.适用过错原则的局限性

由于《民法通则》中规定的特殊侵权行为没有侵犯知识产权的规定，而该法又规定了一般侵权行为应适用过错责任原则，因此有人认为包括著作权在内的知识产权具有特殊性，但并不能认为能由此得出民法上的一般原则和规则不适用于著作权领域（注：刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第4期。）。适用过错责任原则，强调惩戒、教育功能，可以威慑侵害人。但是，其强调举证责任在被告一方，在很多情况下，使权利人保护自己的权利受到了限制。

著作权人在其权利受到损害的情况下，首先要说明其损害事实的存在，这存在着困难。比如说：为了获得复制的作品，一般采用的“陷井购买”方式购买获得，对于“陷井购买”的产品是否能成为证据，在理论上存在争议。在证明了损害事实之后，还要证明因果关系。但最为困难的是，证明侵害者的主观状态是否有过错，这里困难在于：一方面当侵害主体法人或单位销售了非法出版的产品，而这些产品的来源似乎是正当的，提供者提供了“权利瑕疵担保”。这种情况下，著作权人要进一步了解该单位是否有权利以此抗辨，也就是是否有义务查清销售产品的正当性，存在着专业知识上、财力、物力上的限制，如果不能证明其过错只能进一步循源追踪，困难会更大。当侵害主体是个人间接侵犯著作权时，要搞清楚其销售、出租的作品的权利来源同样不简单。在共同侵权中，如果侵权人仅仅是为其他侵害者提供储存地、运输手段，原告要证明其过错，很多情况下还要证明他们共同联络，困难就更大了。

我国法院在审理有关著作权侵权案件中，实际上采用了过错推定。例如，北京市第一中级法院1996年审理的美国20世纪福克斯电影公司等8家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世纪侵犯电影作品纠纷案中，法院经审理认为，由于被告所举证的无过错理由不成立，推定其有过错（注：戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第10—11页。）。德国学者也认为，从严格的法庭判决角度看，原告不必证明被告的行为是过失还是故意，因为被告有举证责任，以表明自己的行为是正当的（注：吕斯特（ruster）著：《世界知识产权指南》，第4—41页及其后。）。

2.适用过错推定原则之可行性

根据以上论述，我们可以看出，在著作侵权领域适用过错推定有其存在的基础。但是，是像有的学者主张那样，只在适当情况下适用过错推定，还是所有情况都适用过错推定？适用过错推定是一般过错推定还是特殊过错推定？其与无过错责任原则有着哪些本质区别。这些问题都需要从过错推定基本理论出发加以讨论。

过错推定，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其过错并承担侵权责任。而过错推定又分为一般地过错推定与特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但是，如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致可以免除责任。这种推定在法国法中被称为“可以推倒的过错推定”；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任（注：参见（苏）纳雷什金纳主编：《资本主义国家民商法》（下），中国政法大学出版社1989年版，第190—191页，转引自王利明：《侵权行为归责原则研究》。）。在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三人过失和受害人的过失。无过错责任中免责事由更为狭窄。过错推定责任与无过错责任相比较，它保留了过错责任的教育、惩戒功能因此，在著作权侵权过程行为中，过错推定原则相对于过错责任而言，更有利于保护著作权人的合法权益。

著作权侵权行为的归责原则实行过错推定原则，这里的过错推定是一般的过错推定，而不是特殊的过错推定。特殊过错推定，不仅要证明其无过错，还要证明法定抗辩事由存在。著作权的行为如果适用特殊过错推定，会加大著作权利用人的责任。从促进科学技术发展的角度出发，不但要保护著作权人的合法权益，而且要使著作权中所包含的智力成果合法地利用、传播。适用特殊过错推定，显然阻碍了智力成果的利用、传播，对社会发展无疑是有害的。

3.特定侵权行为的过错推定

对于著作权侵权行为是否都适用过错推定呢？正如前面所述，有人主张在一定情况下适用过错推定。但是，对于什么情况下适用错推定没有一个明确的答案。著作权侵权案件纷繁复杂，随着科技进步，变化很大，法律不能作出列举性的规定。如果都适用过错推定对于被告是否会显失公平，是不是在任何情况下都合理。对于这些问题有必要对侵犯著作权行为进行分类分析。侵犯著作权的行为可分为两类：一是直接侵权，即未经作者或其他侵权人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等。二是间接侵权：其一是某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接行为负一定责任，其二是指某人应对他人的侵权行为负一定责任。而他自己并没有直接从事任何侵权活动（注：参见郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第207—211页。）。对于有可能构成直接从事任何侵权行为的这些主体，实行举证责任倒置并不会对他们造成不公平的后果。因为这些主体，如果他们复制、出版、发行、改编、翻译的活动得到了著作权人的许可或者是由著作权人授权的其他许可，他应该具有相应的证明，当原告对他提讼时，他可以不费力地举出证据以证明自己无过错。而原告要得到这些证明有许多障碍。对于出售，出租侵权复制品的自然人或单位，他们的一个重要抗辩事由就是产品提供者为他们提供了瑕疵担保。这种抗辩能否对抗著作权人的主张呢？司法实践对此作了否定回答。北京市中级人民法院在审理美国20世纪福克期公司等八家影视公司诉北京先科商场、音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷案中指出：尽管被告销售激光视盘属第三方正式出版物，但以此作为免费的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘行为有主观上的过错（注：罗东川：《销售侵犯复制品亦购成侵权》，《著作权》1997第2期，第42页。）。国外学者也认为出版者已经让作者签订了担保条款这一事实在发生侵犯第三者权利情况下，并不能使出版者免于责任（注：schriehr：《著作权评论》，第1120页，转引自《著作权》，1997年第3期，第58页。）。在这种情况下，这些间接侵权人有义务证明自己所租、售产品的权利来源。从案件审理中，我们也可看出，法院也要求被告人提供相应的证据，要求原告提供相应的证据，正如前所述，困难要大得多。

在著作权的共同侵权行为中，共同侵权人负连带责任，适用过错推定，是否会扩大责任人范围。共同侵权行为的一个重要构成要件就是要有

共同的过错，即不仅要证明每个侵权人有过错，而且还要证明他们有共同的意思联络。在共同加害行为中，判断每人的行是否有过错适用过错推定，并无不公平之处。然而，对于他们是否有意思联络，仍实行推定，则不太合理。由于著作权的可复制性，侵害著作权行为可能在不同地方同时大量出现，如果侵权人不能证明他们没有共同意思联络，就推定他们构成共同加害行为，由一个侵权人承担连带赔偿责任，责任太大显然不公平。因此，过错推定不适用于共同意思联络的认定。至于侵犯著作权的共同危险行为，根据共同危险行为的一般构成要件，是推定共同侵权人有过错，当然适用过错推定。如果一方为侵犯著作权人提供了一些帮助，实行举证倒置，要求他证明自己无过错，不会带来不公平的效果。如果认定其是故意，则根据民法的基本理论可以认为其构成共同侵权（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1060页。），事实上推定其有共同过错。如果认定仅仅是出于过失，还应要求他们举证无共同意思联络，否则构成共同侵权。

对于法人的代表机关，一般机关所从事的侵犯著作权的行为，由于机关的性质不同情况也就不一样。法人的代表机关能够代表法人行使职权。法人的代表机关不能够证明自己的行为无过错，就推定其有过错，从而推定法人也有过错，从而构成侵犯权的行为。如果代表机关基于职权而从事的行为被认定为有过错，即使代表机关是越权行为，仍应推定法人有过错，从而承担责任。如果是一般机关所从事的侵犯著作权的活动，对于其本身的侵犯著作权的活动可以适用过错推定，如果其不能举出授权证明就应推定其本身承担责任，可见也是一种推定。国家机关工作人员从事职务行为，侵犯了著作权，按照我国《民法通则》的规定，是特殊侵权行为。这里的侵犯著作权行为应该说是一种行政行为，按照行政法“依法行政”的基本原则，应该由执法人员负举证责任。如果其不能证明其有合法依据，就推定其过错而构成侵权行为。另一种情况，国家机关是以民事主体出现的，如果侵犯了著作权，由于个人或法人要举证国家机关工作人员有过错，存在着困难。从另一方面讲，国家机关工作人员，如能证明自己没过错也不会存在着太大困难，适用过错推定责任并不导致利益失衡。雇主对雇员侵犯著作权的行为，对于雇员的行为实行过错推定，如果其不能证明自己无过错则推定其为侵权，但对于承担责任的雇主，也应适用过错推定，一方面在于著作权人在知道雇员侵犯其著作权后，很难知道、了解雇主的真实情况。另外，在大陆法国家德国、法国民法典的相关规定中都规定了过错推定责任。因此，对于雇员侵犯著作权的行为，对于雇主的过错也适用过错推定原则。可见在以上的著作权行为中适用过错推定，对于被告一般并不显失公平，并且在很多情况下符合民法基本理论，更为重要的是，过错推定责任中，举证责任倒置并不是一种证据法则的运用，而在于给被告强加责任。如今由于科技进步，传播手段越来越先进，对著作权的侵害手段越来越高明，为了加强对著作权的保护，合理地加重侵权人的负担也是合理的。

三、立法建议

在著作权领域适用一般过错推定原则，更有利于保护著作权人的合法权益。同时，在立法中应明确规定这一归责原则。知识产权作为民法的一个部分，许多方面都适用民法的规定。而在侵权行为法领域，对于一些基本问题，存在着争论，法律没有明确规定。因此，首先必须在民法的立法中明确相关的问题。

对于侵权行为的构成要件，我国通常认为有四个：行为的违法性、过错、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。另外一些学者认为，侵权行为的构成要件应该包括三个要件：损害事实、过错、过错与损害事实之间的因果关系（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1025页。）。四要素说认为，过错是一种主观心理状态，把过错与违法行为区别开来。但是，对于违法行为的定义十分困难，即使在以逻辑严密著称的德国，对此也存在着激烈的争论，无法解决理论上的矛盾。由于不能明确违法行为的概念，在司法实践中，就无法以这种理论为指导。三要素说认为，过错包含了违法性的含义。过错意味着行为人主观上具有应受非难性、客观行为具有非法性，和不正当性，可以简化责任构成要件。司法审判人员认定侵权行为时更为简明，若行为人的行为违反了现行法律的规定，可直接确定行为人有过错；可以正确认定侵权责任，使司法人员可以避免由于违法行为概念的复杂性所带来的困难；另外，可以适用多元归责原则发展的需要。从侵犯著作权侵权行为的归责原则看，这一观点是过错推定原则运用的基础（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。我国《民法通则》第106页第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。从规定本身看，似乎是采用了三要素说。但是，从我国现行的司法实践来看，更多的是采用了四要素说。因此，有必在立法中进一步明确侵权行为的三个构成要件。当然，这需要修订《民法通则》或制订《民法典》时加以明确。

著作权法论文范文第2篇

近几年来，人民法院受理和审判了不少涉及计算机网络的知识产权纠纷案件，其中以著作权纠纷案件居多，且审判过程中需要解决的法律适用问题也较为突出。一些问题不但在学术界和司法界引发讨论，在社会生活中也常常成为人们关注的热点。 由于我国现行著作权法立法较早，实难适应对近几年涉及飞速发展的网络业著作权保护的实际要求，一些网络传输权等重大法律问题缺乏规范与定位，而且也缺乏可操作性强的具体法律规定。这种状况对人民法院依法保护著作权人的合法权益十分不利。 地方各级人民法院出于审判工作的需要，社会和界出于保护知识产权的愿望，积极呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释以弥补相关法律的不足，以应适用法律的急需，并为全国人大网络立法积累经验。在知识产权司法保护的国际交流中，如何因应网络技术发展，为网络环境下的知识产权提供切实有力的司法保护，也成为重要的交流内容和共同的研究课题。 这些情况，引起了最高人民法院的高度重视。自1999年以来，最高人民法院开始重点调查北京等地法院审判涉及网络的著作权纠纷案件的情况，并对相关的问题进行研究。经过一年多的调研，在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，广泛听取知识产权界专家、学者、行政执法、立法机关以及地方法院法官的意见和建议的基础上，起草了审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的司法解释稿。后又经多次研究推敲，最高人民法院审判委员会于2000年11月讨论通过。 本司法解释以民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律为依据，对涉及网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题司法解释的内容，涉及了网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化和网络传播后的著作权归属、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任以及侵权损害赔偿责任的适用等。现根据该司法解释的规定，就正确审理网络著作权纠纷案件谈几个问题，也算是对该司法解释的一些主要内容作一说明。 一、关于网络著作权纠纷案件的诉讼管辖问题 根据该司法解释第一条的规定，网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条的规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据实施网络侵权行为必须通过计算机设备的特点，司法解释规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 侵权行为地的界定是确定网络著作权侵权纠纷案件管辖问题的难点，以往的法律和司法解释对涉及网络的侵权案件的地域管辖问题没有作出具体规定。网络服务与对网络的使用具有无国界性等特点，使网络著作权侵权纠纷案件侵权行为地的界定非常复杂。不少法院在审理此类案件中已经多次遇到了这一问题。例如北京市海淀区人民法院在审理瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案过程中，被告以北京市海淀区并非侵权行为地为由提出管辖权异议，一、二审法院以被告实施侵权行为必须接触原告所在地的服务器为由，认定北京市海淀区是侵权行为地，驳回了被告的管辖权异议。对此信息产业界和知识产权界意见纷纷。 本司法解释第一条结合网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖作出了规定。首先，此类案件的管辖，仍应适用民事诉讼法第22条、第29条关于地域管辖的规定，这是确定管辖的一般原则，任何类型的案件都不宜突破；其次，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。此外，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进 一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 二、关于作品的数字化及著作权归属问题 传统作品被数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当理解为包括数字代码形式。虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，法律又未作出明文、具体的规定，可能会引起理解上的困难和不一致，因而本司法解释第二条对此予以明确。 此外，该条还对数字化作品的著作权问题作出解释。作品数字化的过程并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为著作权法保护的客体也并无区别，故著作权法第10条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品的著作权。 当然最为重要的，还是对网络传输行为的定性问题。在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律未明确规定的网络传播方式。为此，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》增加了向公众传播权（Right of Communicationto the Public）的规定，即指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。这两个国际条约的规定，基本代表了国际上对解决该问题的主导意见和办法。国内各界经过一段时间的探讨和争论，目前也已基本趋向于认同网络传播理解为作品的一种使用方式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院在审判王蒙等六作家状告世纪五联公司著作权侵权纠纷案中，就是适用上述条款认定被告构成侵犯六作家著作权的。本司法解释对这些司法实践予以了肯定。 三、关于网络环境下的转载、摘编问题 著作权法第32条第款关于报刊转载的规定，能否扩大适用于网络环境下，是知识产权法学界曾讨论的热点之一。 一种观点认为，在法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条的规定适用于网络环境下，不失为目前情况下一种可行的应急措施，但在适用时，应当明确两点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像制品、计算机软件等被排除在外）；二是应当注明作品的出处。理由主要是：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上 转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见。 另一种观点认为，著作权法第32条是针对报刊转载、摘编所作的规定，不宜将其简单地扩大于网络环境下。理由主要有四点：首先，上述条款关于报刊转载的规定本身就与伯尔尼公约、TRIPS等国际公约、条约相悖。其次，报刊与网络作为信息传播媒体是有区别的。根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须具备作品原件或复制件所有权的转移这一要件，在网络上这一要件无法实现，故在发行问题上，报刊和网络是不同。再次，著作权法第32条 在实践中的执行情况并不好，例如许多报社以报刊转载之名义分期刊登小说作品，扰乱了文学艺术作品的正常传播秩序，所以该条款几乎成为报社、杂志社等规避法律的武器。第四，不能因为著作权人取得授权存在困难而忽略对著作权人权利的保护，这种实际困难完全可以通过建立著作权集体管理组织的办法解决。版权行政部门的同志等持该种观点。 经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素，本司法解释采纳了上述第一种意见。该司法解释第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，如对录音、录像制品、计算机软件等进行转载，应当认定为侵权。这是根据现行著作权法的规定，对目前在网络上使用作品现状和平衡涉及网络各方当事人权益以及社会公众利益等方面因素综合考虑的一种选择。将来著作权法如果对此有新的规定应当依照新的法律规定执行。应当指出，所谓已在报刊登载、网络上传播的作品，是指报刊、网络合法使用的作品，原来就是抄袭剽窃、违法使用的作品，当然不在被准许的转载、摘编作品的范围内。 四、关于网络服务提供者的法律责任问题 该司法解释第4条至第8条对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定。其主导思想是：尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的法律责任： 第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在本司法解释中未再作规定。 第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。 第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。 第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。 第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。 网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。 第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维 护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。 五、关于侵犯网络作品著作权、邻接权的法律责任问题 对网络环境下侵犯著作权应承担的法律责任，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的有关规定。根据著作权法第45条、第46条的规定，结合网络上可能发生的侵权形态，该司法解释第九条明确规定侵犯网络传播权、网络著作邻接权以及对明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等行为，都应依法承担民事法律责任。民事责任的形式，包括排除妨碍、消除危险、停止侵权以及损害赔偿等。 对上述网络著作权侵权行为追究法律责任所应当适用的法律条款，该司法解释也作出了规定： 首先，在审理涉及网络著作权侵权纠纷案件须追究行为人侵权责任时，适用著作权法第45条第（1）至（6）项关于侵害人身权、财产权的有关规定，其中著作权法第45条第（5）项中的“等方式”，应当理解为涵盖了网络传播这种使用作品方式； 其次，在审理涉及网络著作邻接权侵权纠纷案件以及在认定明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等其他著作权侵权纠纷案件须追究行为人责任时，适用著作权法第45条第（8）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第46条第（1）项的规定。 六、民事赔偿责任形式如何适用问题 使用网络作品所应当支付的报酬和侵权赔偿数额标准的确定，都需要法律的明确规定，但由于现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，防止滥用诉权的过高赔偿额，最高人民法院该司法解释第十条专门对此作出了规定。 同其它知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为 所得利益；三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同。如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失；如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利确实存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，权利人在证明了侵权人因侵权行为所得收入即可，对证明侵权人的成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。因此本司法解释规定：如果侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。首先，鉴于许多网络著作权侵权案件所涉作品篇幅较小，故将下限调整为500元；其次，一般情况下，上限仍控制在30万元，但对故意侵权且情节特别严重的，由于网络的传播速度快、范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。 总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以适用定额赔偿方法。定额赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，对故意侵权且情节特别严重的，故可以超过30万元赔偿，但最多不得超过人民币50万元。 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法 律若干问题的解释》的，将对人民法院在审判网络著作权纠纷中如何更准确地适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律提供依据。这无疑对保障各级人民法院的执法统一，为著作权人提供更全面充分的司法保护具有重要意义。

著作权法论文范文第3篇

内容提要: 著作权法具有重要的公共利益目标，其公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。换言之，著作权法具有促进民主文化目标的主旨。著作权法增进民主文化目标的基本机制是通过表达自由实现言论自由。

在知识产权法的制度结构中，对社会民主文化的考虑越来越重要。作为知识产权法重要组成部分的著作权法也一样。就著作权法中的公共利益而言，它体现在通过促进我们的公共教育、自由的自我创造、活跃的文化争鸣与交流来繁荣我们的民主文化制度。本文主要探讨著作权法民主文化目标及其作用机制，希冀对推动著作权法理论研究有所裨益。

一、著作权法对民主文化目标的增进

著作权法服务于促进重要的公共利益，如学术争鸣、公共教育、表达的多样性等，而其中很多没有反映在传统的著作权法中。著作权法公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不可能不对这些重要的公共利益问题予以重视。美国《宪法》的著作权条款和 1790 年《著作权法》的起草者即认为，印刷资料市场知识的扩散和观点的交流对民主自由的增进是关键性的。他们认为以著作权为支撑的国家创作物市场对于防止政府的不适当干预、繁荣民主文化方面是决定性的[1]。立法者确信著作权法对于知识扩散的支持、对自由宪法的维持是本质性的。

确实，作为实现社会文化教育利益的工具，著作权法除了对作者利益的调控功能外，还具有对社会利益的调控功能。为了鼓励学习、促进艺术，维持和发展我们的文化，法律以著作权的形式授予作品创作者和其他著作权主体控制对其作品的使用和处置的专有权。著作权保护的形式多样，因为文学、艺术和科学的各种形式都可以获得著作权。与专利法不同的是，著作权法鼓励在已有作品的基础之上，就同一特定思想或者主题创作出丰富多样的表达形式。著作权法可以看成是我们社会的文化方面的法律。特定时代的文化质量主要依赖于智力和艺术创造物，这一质量又深受对它们的创造者的肯定、保护和鼓励的影响。著作权保护提供了作品创作和传播的激励。著作权与思想、信息和知识的表达、传播关系密切。国外有的著作权专家指出，思想是信息、信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上看，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和文化艺术的各个方面。它不能专注于作者的利益，而应顾及广大使用者的相关利益[2]。如著作权法规定的为教育目的而自由使用作品的问题，就体现了对发展教育这种公共利益的保障。著作权法在促进民主和自由表达方面具有关键性的作用。如果法院由于过度地关注著作权人的权利而忽视了对于公众利益的保护，就会威胁到公民参与市民社会活动的能力。著作权人以外的人虽然以言论自由价值作为扩大使用的理由，但言论自由价值本身在著作权法中并没有直接体现，而是一种社会性的目标。

认识著作权法通过增进民主文化目标而实现的公共利益，自然可以从不同角度和认识层面理解。值得注意的一种观点是，新古典主义经济学派强调在公共利益和不受约束的市场之间的不一致性。有时他们试图通过定义交易成本问题而在市场范例中来界定公共利益，有时借用二分法来表达，认为即使著作权法确认了财产因素，二分法也对私人所有权进行了限制。新古典主义经济学派还主张在限制著作权表达多样性的案件中，即使给予一个宽泛的财产权，它也能通过使出版者满足消费者的需要、更好地作出投资选择而促进了文化多样性。

确实，表达多样性是著作权法增进的重要的民主文化目标，如著作权法中对独创性的要求就是一个重要方面。表达多样性离不开一个相对强悍的著作权。不过，支持相对强悍的著作权的民主范式立足于著作权法确保原创表达的创作和传播这一重要的和独立的部分[3]。这些重要和独立的部分在著作权法中表现为对作者和出版者专有权的确认和保障。

二、著作权法增进民主文化目标的基本机制

1. 言论自由、表达自由及其在著作权法中的地位

言论自由是民主社会的重要价值，也是通向民主社会的必要保障。宪法学者甚至将其视为民主社会得以确立的前提。认识著作权法增进民主文化的功能，需要进一步认识其增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权法中的社会目标，甚至在著作权司法实践中，法院对于个人财产权过度保护倾向也源于对个人特别是作者的关注。当然，也有些法院在著作权案件中对于言论自由的考虑比较少，而这对于著作权法中公共领域的设立也是一个挑战。著作权法中言论自由的价值在于，它维持了社会的民主过程，或者说对信息的分配作出了贡献。这表明，著作权法与宪法确保的言论自由也存在利益平衡关系。

在认识著作权法增进言论自由时，首先需要明确著作权法对“表达自由”的确保，因为表达自由是言论自由的基础，与言论自由存在特别密切的联系。所谓表达自由，包括获取知识和信息的自由以及通过发表等形式表达自己思想的自由。表达自由是言论自由的组成部分，也是广义上的言论自由的内容之一。按照 1789 年法国《人权和公民权利宣言》第 4 条的规定: “自由是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只有保证社会上其他成员能享有同样权利为限。”表达自由在现代民主社会中具有极端重要的意义。它在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面的重要价值具体表现为: “第一，表达自由是确保个人实现自我充分发展的本质性范畴; 第二，它是拓展知识和发现真理的本质方法; 第三，它是所有社会成员参与决策的本质要求。”[4]

“表达自由和版权之间存在内在的紧张，传统版权法为维护表达自由的宪法价值，通过合理使用制度对其进行有机的协调”[5]。易言之，为确保表达自由，作品著作权受到了限制，通过著作权法由著作权人控制作品的使用也受到了限制，否则会损害著作权法所要实现的公共利益目标。例如，探讨的思想与表达二分法原则就是增进表达自由的重要制度。通过这种“二分”，思想得以自由地传播和使用。设想一下，如果思想可以由著作权人控制，表达自由的实现将是不可能的。表达自由的重要性还可以从信息自由流动的社会利益大于著作权人的个体利益的角度加以认识。表达自由从形式上看属于公民的个体权利，在实质上则反映和体现了公共利益，是著作权法增进的极为重要的价值和公共利益。基于表达自由的重要性，著作权法在对著作权人利益进行保护时，只能在公共利益的范围内对公民的表达自由予以限制，而且这种限制具有有限性，以最终实现人的自由的价值为目标。

应当说，表达自由或者说自由表达，与言论自由一样是一种宪法性的权利。中国《宪法》明确规定，公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民所从事的有益于人民的创造性工作，给予帮助和鼓励。《宪法》明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是人的基本权利之一。这一规定也是中国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动，也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护，隐含了对自由表达的鼓励和保护，因为著作权法对著作权人独占权利的保护是以确保创作自由为前提的，著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代的著作权法重视公共教育，关注民主政治需要的原创作品。正如美国最高法院所确认的那样: “立法者试图表达的是，著作权本身是自由表达的引擎。”

实际上，自由表达亦可以像言论自由一样从人权的角度理解。很多国家的宪法和一些有关人权的国际公约都有对自由表达权利的确认。例如，《世界人权宣言》第 19 条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由; 此项权利包含主张不受干涉的自由，以及寻求、接受和传递信息和思想的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款规定，人人有自由发表见解的权利，此项权利包含寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。法国《人权和公民权利宣言》第 11 条规定，自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此所有公民除在法律规定的条件下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。

表达自由成为言论自由的基础。上面探讨的言论自由，是一种政治性权利和宪法性权利。简单地说是公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。从广义上看，言论自由不仅包括以语言的形式发表思想和见解的自由，也包括以文字形式表现的自由。从著作权法保障表达自由的角度看，创作自由、学术自由、艺术自由、出版自由等都属于创作者的自由。著作权这种专有权的授予旨在促进作品的创作和传播，由此保障了创作者表达自由的实现。同时，著作权法的激励与接近的平衡机制确保了社会公众对知识和信息的接近，使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。这种“接近”就正如美国最高法院所描述的一样，不仅包括“说”和“读”，而且还包括“听”和“印”，是一种对作品的接近权或者说进入权[6]。言论自由权和著作权具有密切的联系，联系的基点就是它们都与知识和信息的传播有关，只是侧重点不同———前者注重财产利益和精神利益，后者注重自由的宪法利益。在一般的言论自由理论上，不需要以纯粹的个人主义权利方式加以说明，因为言论自由的正当性通常总是与真理、进步和社会效用的重要性相关。言论自由本身是重要的，这不仅是因为它是促成民主社会的手段，而且是因为，当个人能自由地表达自己时，在一定的意义上实现了人的本质。显然，言论自由价值在这里是作为社会利益方面而不是个人权利方面加以考虑的。

2. 著作权法中言论自由利益的历史考察: 以《安娜女王法》为起点

著作权和言论自由权都起源于印刷、出版图书的出版商的产生。没有出版社既不会有著作权，也不会有对出版的控制。从著作权法的历史看，在印刷特权时代，图书出版商对图书的垄断与作品出版前的政府审查制度相结合，这使得作者的权利和言论自由都无法得到保障。在英国，早期文具商公司著作权和它在政府审查制度中的作用不幸地被当成著作权历史的来源。英国的统治者发现了可以通过出版特许来控制宗教和政治，这造成了早期英国殖民者把确立言论自由权作为法律原则放在新的国家适用。美国《宪法》第一修正案即确立了对自由权的保护，包括宗教自由、言论自由和出版自由、集会和请愿自由等。早期文具商的著作权被作为审查的工具。著作权在审查中的作用是工具性的而不是实质性的，因为在性质上它是一种私人财产概念，是独立于政治性的政策，并且只是在后来才进入政府服务中。自1662 年许可法被废除后，它作为政府审查的工具逐渐淡出了人们的视线。文具商公司著作权的终结意味着存在新的图书贸易的法律。但由于新的法定著作权的功能与过去的著作权在很大程度上相同，人们可以推定国会在制定它时关注的不仅是作为垄断的工具，而且是作为审查的工具。 转贴于 《安娜女王法》反映了直接对图书本身的垄断和书商对图书贸易的控制。该法从多方面体现了关注图书之接近权，如对图书的价格控制、将图书分别提供给九个不同的图书馆、阻止以外文出版的作品进口等。从该法的规定看，其真正用意并不是要否定书商的垄断权，而是要确保我们今天称之为为了公共利益的言论自由权利。该法的起草者看到了著作权立法“通过使公众获得出版的图书来确立鼓励学习的目的”。并且，立法者创制了将言论自由价值融进著作权概念的原理———如接近之权利，这在该法中对公共领域的创造中也有表达。

应当说，《安娜女王法》对封建特许出版和图书审查制度的废除体现了对作者权利的保障、对作品自由传播和表达自由的法律价值的追求。后来，著作权法在世界上的通行而发展的一系列著作权原则，如合理使用原则、有限垄断原则、保留公共领域原则、保护作者的原则、进入权原则等，都体现了各国宪法对所确立的言论自由的保障。著作权法早期的历史，也说明了著作权和言论自由价值的相关性。不过，在著作权法发展相当长的时期内，人们对著作权和言论自由的关系没有给予足够的关注。在著作权司法实践中，当侵权诉讼中被告提出抗辩理由时，通常的推定是偏向于著作权保护方面，而没有直接考虑言论自由。这可能是因为著作权理论比言论自由理论要早，也有可能是因为在传统的著作权法中没有形成鲜明的言论自由观念。例如，直到晚近美国的最高法院才在著作权的氛围中形成了这样一种观念: 言论自由权包括听的权利、说的权利、阅读的权利和印刷的权利———即一种接近权。还有可能是因为，人们认为著作权和言论自由利益是公众接近的权利，著作权法中的言论自由的实质性价值是对著作权资料接近的权利，而作品的出版保障了这种接近。不过，由于著作权延伸到没有出版的现代通讯技术资料，公众接近的言论自由仍有不能实现的危险。

3. 言论自由权在著作权法中的实现

从直觉上看，著作权法和言论自由利益是相冲突的，因为著作权法保护的著作权是对作品使用和传播的直接限制和控制。例如，就美国《宪法》的言论自由与著作权条款的规定看，美国《宪法》第一修正案规定“国会不应该制定任何……削减言论自由与出版自由的法律”。同时，《宪法》规定国会有权通过确保作者和发明者在有限时间内对他们各自的创作物和发明享有专有权而促进科学和有用艺术的进步。表面上看，这两者之间存在冲突。实际上，美国《宪法》的著作权条款包含了言论自由价值。美国《宪法》的著作权条款涉及的一些政策，如促进学习的政策、维护公共领域的政策和保护作者的政策，这与言论自由权利是一致的，并且是其实质性方面。授予作者专有权，在事实上并没有削减一般公众的自由表达的言论自由权。即使像美国《宪法》的著作权条款的言论自由价值在著作权理论中没有得到充分认识，在著作权法的实施中可以认为仍然有相当价值。由于第一修正案的言论自由与著作权条款部分涉及同一标的———作品，著作权法不包含言论自由价值避免了美国《宪法》两方面规定的潜在冲突。美国《宪法》著作权条款中的言论自由价值被认为是实施第一修正案中的言论自由价值。在美国《宪法》第一修正案中主要的言论自由权利是言论和出版的权利; 著作权条款中主要的言论自由价值是公众听和阅读的权利。不过，虽然著作权条款包含言论自由价值，它却没有创造言论自由权利。

还如，加拿大的《权利法案》一方面规定，每一个人都有自由地参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益; 另一方面规定，每个作者都有权维护科学、文学及艺术作品所产生的精神利益及物质利益。作为垄断作品使用与传播的著作权与思想、信息自由扩散的言论自由权利看似是冲突的，然而著作权与言论自由在促进思想的自由传播这一根本点上存在一致性。这个一致性确保了著作权法可以通过一定制度设计平衡和协调这两个冲突的利益和目标，使著作权法在言论自由的发展中具有重要作用。

具体而言，言论、出版自由等思想表达自由在著作权法中，可以通过确立社会公众的进入权来加以保障。这里的社会公众的进入权，是社会公众在一定的条件和环境下自由地使用作品、自由地获取与传播知识、信息、交流思想的权利与自由。进入权是宪法限制言论自由权的滥用以确保公共利益的思想在著作权法中的体现和保障，它主要是通过在著作权中设立权利限制的途径来实现的。思想与表达二分法也是确保进入权的重要原则。根据美国著名著作权学者 Nimmer 的研究，二分法也是协调言论自由权与著作权保护的重要原则。理由是，思想不受限制能够保障人们在一般情况下从思想的传播和表达中受益，而对表达形式的专有权则能够为著作权人从事智力创作活动提供经济上的激励。他得出的结论是，应从宪法的层面限制著作权而不是为保护表达自由而扩张合理使用原则[7]。特别是著作权法中的合理使用制度，保障了为个人学习、研究目的，为评论、新闻报道目的，为科学研究、教育、图书馆使用等目的而使用著作权作品的自由，使社会公众能够必要地参与分享作品带来的利益。进入权在著作权法中的确立，无疑平衡了著作权与言论自由利益。

进一步说，言论自由权在著作权法中的确立是依托于著作权法的利益平衡机制实现的。言论自由的公共利益以及言论自由权的实现与著作权法对著作权利益的保护存在一定的冲突。但是，这种冲突可以通过一定的形式加以协调。Nimmer 即认为，冲突性利益应当以适当方式加以平衡。根据平衡方法，思想应当让位于言论自由，而思想的具体表达则置于著作权的核心位置。他主张，当承认思想具体表达的言论自由利益时，只要人们能够自由接近思想的话，言论自由利益并没有胜过鼓励创造的著作权的利益。不过，他进一步指出，在一定时间后作品中著作权的利益将下降，而言论自由利益将继续延续。在这一点上，言论自由利益胜过著作权的利益。

还应看到，著作权本身是行使言论自由权这种政治权利的产物。著作权在本质上与言论自由权是不相冲突的。但是，著作权与言论自由的冲突仍然是存在的。在涉及著作权与言论自由发生冲突时，利益平衡的天平倾向于言论自由，因为言论自由作为一种宪法性权利，在两者发生冲突时，言论自由利益优先。这在美国的有关判例中即有体现。如在 Triangle Publication Co． ，v． Knight － Ridder NewspaperOffice 案中，法院针对比较广告问题提出了保护言论自由的宪法原则高于保护专有权利的著作权原则的问题。从著作权法的规定看，著作权法中相当多的一些规范本身是言论自由的宪法权利在私法中的表现，如著作权法中的发表权就是言论自由权这种政治权利在著作权法中的私权表现形式。

注释:

[1]吴汉东 . 著作权合理使用制度研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社，2005: 15 －16.

[2]L·Ray Patterson，Stanley W·Lindberg. The Nature of Copyright: A Law of Users’Right[M]. Sathens ＆ London: the U-niversity of Georgia Press，1991: 34.

[3]Neil Weinstock Netanel. Copyright and a Democratic Civil Society[J]. Yale Law Journal，1996，106: 325.

[4]Thomas Emerson. The System of Freedom of Expression[M]. Random: Random House，1970: 6.

[5]胡启明，成风明 . 版权与表达自由之协调[J]. 河北法学，2004，( 2) : 133.

著作权法论文范文第4篇

一、 问题的提出

著作人格权在英美法系国家中称为Moral rights， 中文译为“精神权利”，故在有些学者的作品中把著作人格权称为精神权利；德国法中相应的词直译为“作者人格权”；日本著作权法中称为“著作人人格权”。可见，不论大陆法系还是英美法系，均存在著作人格权概念。

著作人格权与一般人格权两个概念，均含有“人格权”一词。然而，因为添加了“著作”二字，法学界对于两者的关系产生了分歧，主要有三种不同的观点。

第一种观点认为著作人格权完全不同于一般人格权。如谢怀栻先生认为把著作权中的部分权能总称为著作人格权是不确切的，著作人格权与一般人格权之间丝毫没有共同之处。 唐广良先生认为著作权中的“精神权利”既不是“人身权利”，也不是“财产权利”，而是存在于两者之外的权利。

第二种观点认为著作人格权与民法规定的普通人格权有相同之处，也有区别。刘春田先生认为著作人格权与一般人格权一样具有专属性、绝对性、排他性和不可转让性，但是权利的发生和消灭根据不同。 刘得宽先生认为一般人格权与著作人格权在性格上有所不同，后者之有些机能虽以一般人格权为基础，但二者并非同一。 刘孔中先生认为著作人格权与一般人格权有诸多不同之处，著作权法不能继受民法上人格权的所有原理，而用于规范著作人格权。

第三种观点认为著作人格权属于民法上的人格权。张俊浩先生认为著作人格权属于一般人格权。 德国法采著作权一元说，认为著作权属于特别人格权，而特别人格权是一般人格权的一部分，梅迪库斯和拉伦茨均持该观点。

上述三种观点有其各自的理由，笔者赞成第三种观点，即著作人格权属于一般人格权。下面将以我国著作权法的规定为基础，从形式逻辑角度和价值判断角度论证著作人格权属于一般人格权的范畴。

二、 对人格权的分析

1、人格权的概念

对于人格权的概念，《民法通则》并没有规定明确的定义，其他国家的立法上也没有规定，从而对人格权的定义在学者中形成了不同的表述。然而分析不同的表述就可发现有一点是共通的，即都承认人格权是与人格不可分离的权利，也就是说众多表述之间的差异只在“量”而非在“质”。

笔者采史尚宽先生对人格权所给出的定义：人格权者，以与权利人之人格不得分离之利益为标的之权利也，其性质上为绝对权，且为专属权。 由此概念出发，可知人格权有两个特点：其一人格权为专属权，即专属于一身的权利，性质上惟权利人得享有，不能依让与和继承而移转于他人；其二人格权为绝对权，得对抗于一切人，一切人都不可以侵犯他人的人格权。对于人格权的客体，由该概念可知为人格利益。 自然人的人格利益大多体现为一定的精神利益，而和财产利益没有直接的关系，如自由、名誉、荣誉、隐私、信用、贞操等等。当然，人格权作为一个开放的权利体系，对于目前尚未类型化而与人自身不可分的人格利益也应在司法实践中逐渐予以归纳，从而使人的人格不断得以充实、丰满。

2、人格权的内容

我国《民法通则》在“人身权”一节中具体规定了自然人的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权。然而，随着“人格至上”观念的发达，人格保护的范围不断得到扩张。从而仅依靠在立法上有明确规定的具体种类的人格权已难以达到充分保护自然人人格利益的目的，各国纷纷采取了相应的对策。德国依据基本法创制了“一般人格权”概念，日本采取扩张解释民法第709条的做法，英美国家依判例逐个增加了多项具体人格权及相应的具体类型的侵权救济，而《法国民法典》的旧有体例则得到了维护。

《民法通则》具体人格权体系，与目前有关国家所建立的人格权保护体系相比较，其人格保护的范围比较狭窄，人之独立为人的一些属性，例如自由、身体等要素，并不在其保护分为之内，至于现代社会观念中非常重要的隐私，更不在保护之中。这一体系，明显还不能适应当代中国人有尊严的生存于生活的人格需要。 因此，必须扩充我国人格权体系的内容，在承认各种具体类型人格权的同时，可以考虑采纳一般人格权的概念，从而达到充分保护自然人人格利益的目的。

三、对著作人格权分析

1、著作人格权的概念

著作人格权一词德文为Urkeberperson lichkeiesrecht， 法文为droit moral，英文为moral right，指作者基于作品依法所享有的以人身利益为内容的权利。

对于著作财产权的客体为作品法学界没有大的争议，而对于著作人格权的客体，学者中存在不同的认识。有学者认为，著作人格权以作品为客体，而作品与著作人的人身是分离的，从而著作人格权不具有一身专属性当然可以放弃、转让和继承。 该观点明显有不妥之处。权利的客体（或称标的）指为权利内容之有形无形之利益， 著作人格权作为一项权利保护的对象是著作人之人格利益而非作品。显然著作人格权的客体应为著作人的人格利益，其特别之处在于该人格利益是“作者与作品的正当联系” ，然而不能因为著作人格权的客体与作品相联系就认为作品是著作人格权的客体。由于著作人格权以人格利益为客体，从而决定了著作人格权与一般人格权同样为专属权和绝对权，同样不可让与、不可继承。

在大陆法系各国的著作权法中，著作权来源于“天赋人权”，作品不是一种普通的商品，而是作者人格的反映。因此，著作权立法将重心置于作者精神权利的保护上。在立法上，存在两种模式，即以法国为代表的“二元论”和以德国维代表的“一元论”。“二元论”认为著作权一体两权，由相互独立的著作财产权和著作人格权共同构成：“一元论”认为著作权是著作财产权和著作人格权的有机复合体，无法加以分割。尽管存在某些差异，但在保护作者精神权益的立场上都是相同的。

英美法系国家中，早期的著作权法律只保护财产权，而著作人格权（英美法中称精神权利）则作为一般人格权由其他法律加以保护。但是随着各国相继加入《伯尔尼公约》，在其著作权法律中都增加了有关保护作者人格权的规定。1998年英国著作权法第四章规定了作者四项人格权利：身份权、反对对作品进行损害性处理权、反对“冒名”权、某些照片与影片的隐私权。 美国的有关著作权法律也对作者的身份权、保护作品完整权进行保护。

2、著作人格权的内容

《伯尔尼公约》第六条之二第一款明确规定了著作人的身份权和保持作品完整权。各国著作权立法虽有差异，但对于著作人格权内容的规定大体上是一致的。从联邦德国1965年《著作权法》、法国1957年著作权法、日本1970年《著作权法》、我国台湾1998年《著作权法》的规定以及对美国著作权法和判例依照大陆法系的著作人格权之分类整理可以发现，在上述国家的著作权法律中均确认了作者的发表权、姓名权和同一性保持权。 当然，各国对于著作人格权的规定除上述三项之外可能还有其特有的内容，为了保持与我国《著作权法》的规定一致及论述简洁，本文中将仅探讨此三项。

我国《著作权法》第十条规定了著作权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四项著作人格权。其中署名权相当于上述诸国著作人格权中之姓名权，修改权和保护作品完整权相当于其同一性保持权。

3、对各项著作人格权的分析

结合我国《著作权法》的规定，同时为与各国著作权法律协调起见，下文将以发表权、姓名权和同一性保持权作为著作人格权之内容进行分析。

（1）发表权

“即决定作品是否公之于众的权利”（我国《著作权法》第十条）。行使发表权须达到公之于众的效果，即不特定的三人能得到作品，如只是特定的人能得到，如同学、朋友之间传阅则并不属于发表。著作人有权决定是否发表，及在何时、以何种方式发表。作品作为反映著作人思想、情感的智力劳动成果，充分体现了著作人的人格。著作人的思想、情感属于隐私范畴。《布莱克法律词典》对隐私权的定义为“私生活不受干涉的权利或个人私事未经允许不得公开的权利”。显然著作人是否公开其作品，即是否使其思想、情感为外界知悉得权利属于隐私权的范畴，只是在著作权法上称为发表权，其实质为“隐私权的延伸” .

（2）署名权

“即表明作者身份，在作品上署名的权利”（我国《著作权法》第十条）。署名权的作用在于确认谁是作品的著作人，第三人可以通过作品上的署名知晓作品的著作人。著作人在作品上署真名、假名、笔名、匿名均可，只要能使第三人知晓作品著作人身分即可。通过在作品上署名，使得到作品的第三人对于反映著作人思想、情感的作品的积极或消极的评价反射到著作人人格上，从而对著作人的人格利益产生影响。署名权是姓名权的一种行使方式，也即署名权是姓名权的延伸。因此，在一些国家（如日本）署名权又被称为姓名权。

（3）同一性保持权

即著作人修改（包括授权他人修改）及保护作品不受歪曲、篡改的权利。我国《著作权法》规定的修改权和保持作品完整权是同一性保持权的两个方面。“文如其人”，作品反映了著作人的思想和情感，如果他人对作品未经著作人允许进行修改或歪曲、篡改，就会在事实上改变原作品所反映的著作人的思想和情感，造成第三人对著作人人格评价的改变，从而可能损害了著作人的名誉和意志自由以及体现在作品中的其他人格利益。当然，作品出版者、报社、杂志社对作品中明显得错误、漏洞所作的文字性修改不属于侵害著作人的同一性保持权。因为著作人如果发现类似的情形也会进行纠正，即这样的修改符合著作人的可推定的意思。

四、著作人格权与一般人格权的关系

通过上文对著作人格权的分析，可以发现著作人格权与一般人格权在客体、效力特征上是完全一致的，即在“质”上著作人格权与一般人格权相同，也就是说著作人格权属于一般人格权的范畴。

对于有些学者否定著作人格权是一般人格权的理由，笔者在下文进行逐一分析。

第一，著作人格权的客体问题。有些学者认为著作人格权的客体是作品。著作人格权的客体应为人格利益，此人格利益为著作人与。对此，笔者已在上文进行了论述，在此不再重复。

第二，著作人格权的放弃、转让问题。有学者认为“一般人格权事实上是不可放弃、不可转让的，如果一个人放弃了他的人格权或转让了他的人格权，他的人身或人格必然受到损害。而著作人放弃了他的署名权、发表权或作品完整权，完全无损于他的人身和人格。著作人转让了这些权利也无损于他的人身和人格”。 如果著作人“转让”他的著作人格权，意味着著作人的隐私、名誉、意志自由都将失去保障。因此，著作人格权是不可转让的。综观各国的著作权法，著作人格权的“不可让与性”是各国所共同承认得一项基本原则。英国著作权法第94条、日本著作权法第59条、意大利著作权法第22条、俄罗斯著作权法第15条及德国著作权法第29条均有著作人格权不可转让的规定。这是因为著作人身权与著作人的人格密切相连，本身是不可让与的。 著作人格权的转让尚且会造成对著作人人格的重大不利，更遑论放弃著作人格权？放弃著作人格权意味着任何第三人均可支配著作人格权的客体即著作人的人格利益，其结果显然比转让会带来更大的危险。人格利益的不可放弃性决定了著作人格权的不可放弃性。

第三，著作人格权的继承及存在期限问题。有学者认为“一般人格权是不可继承的，在主体死亡后完全消灭。著作人格权则是可继承的，或者在权利人死亡后仍然存在”。 在外国的著作权立法上确实存在对著作人格权继承的规定。例如德国著作权法第29条、30条，英国著作权法第95条，法国著作权法第L121－1条、L121－2条，意大利著作权法第23条都规定了承认作者死亡后著作人格权可根据遗嘱或法律规定由作者的继承人予以继承，或有其代表人代为行使。 然而这样规定是否符合法学理论尚值研究，且之所以如此规定的原因何在也应进行探讨。不能仅仅因为有这样的规定就认为其在法学理论上是合理的，进而认为是理论上的创新，这不是法学家应有的态度。笔者认为，上述国家作出如此的规定目的在于保护作者死亡后的人格权不受侵害，名为“继承”实为“保护”。从伦理上讲，继承人通常与已故作者具有最密切的关系，故而法律推定继承人能够最好地履行保护作者人格权的职责。然而著作人格利益与作者的联系是不可分离的，这样的立法在逻辑上存在矛盾。在通常的继承法律关系中，继承人作为新的权利主体对于遗产取得完全的支配权，可以在符合法律规定的范围内任意处分。然而在规定可以对著作人格权进行继承的国家里，继承人对该著作人格权并未取得如同通常的继承那样的完全支配权，他不能任意破坏作者与作品之间的联系，由继承人保护作者著作人格权只是法律在利益衡量之后的一种选择而已。如果继承人可以任意支配作者的著作人格权，那就意味着法律确认只有继承人可以侵害作者的著作人格权，显然非常荒谬。法律之所以在著作人死亡后仍然保护其著作人格权，显然是出于鼓励公众进行创作和对文化遗产进行保护的目的，其实质是一种延伸保护。要达此保护目的，作者的继承人是最佳的保护者人选，因为继承人与著作人之间具有最亲近的情感联系。我国《著作权法实施条例》第22条规定作者发表权受保护期限为作者死亡后50年，可由继承人或受遗赠人行使，该规定实际上是一种法律推定，即在作者无相反表示的情况下推定作者是愿意公开其作品的，其推定的理由也是为了公共利益的需要。同样道理，法律对著作人格权在著作人死亡后仍然予以保护，也是基于公共利益的考量而作出的法律选择，并非著作人格权在作者死亡后永世长存，法律对死者名誉的保护也是同理。著作人格权的继承制度容易造成继承人是权利主体的假象，相比之下，“保护”的提法更为贴切、合理。

著作权法论文范文第5篇

论文关键词 网络文学作品 著作权 著作权保护

2013年7月17日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京第32次《中国互联网络发展状况统计报告》报告中显示，截至2013年6月底，我国网民规模达到5.91亿，互联网普及率为44.1%，较2012年底增加4379万人，网民中使用手机上网的人群占比提升至78.5%，其中手机网络文学的用户规模比2012年底增长了12.0%。在生活中，我们越来越多的看到拿着智能手机阅读小说的人在我们身边经过，我们在平时也更倾向于使用电子书阅读，简便可携带的电子书的确方便了我们的阅读，但大量的复制传播，使得网络文学作品的著作权保护难度系数增大，因此，探究网络文学作品的著作权保护问题，进一步保护网络文学作品，显得格外重要。

一、网络文学作品著作权概念与特征

要讨论“网络文学作品著作权”，我们首先要讨论“网络文学作品”，根据通说，网络文学作品是以计算机及互联网为媒介而存在和传播的作品。网络文学作品有以下几种主要形态表现：一是使用电脑创作，初次发表于网络的原创文字性作品；二是初次发表在传统载体上而后经数字化编辑上传至网络的原创文学作品；三是利用多媒体技术和网络交互作用制作的超文本、多媒体作品，包括借助某款特定的软件机械生成的“机器之作”。初次发表在传统载体上而后经数字化编辑上传至网络的原创文学作品，虽然因为发表于网络上而具有许多首次发表于网络的原创作品的特征，但是由于其初次发表在纸质载体上因而具有传统文学作品的著作权保护，其网络特征只是表面性，本质上仍然是传统著作权保护的客体，并非本文所要探讨的网络文学作品，故而本文所讨论的网络文学作品，是指初次发表于网络的原创文字作品。这类文学作品可以是发表在各大文学网站，也可以是发表在BBS等论坛上可供网友跟帖回复相互互动的作品。网络文学作品著作权，是指著作权人对其创作的受著作权法保护的文学、艺术和科学作品。相较于现有的传统文学作品著作权，对于直接以电子形式创作的作品，其著作权包括法定的署名权、发表权、复制权、发行权、信息网络传播权等。其中信息网络传播权是网络文学作品著作权的较为重要的一点。与传统著作权相比，网络文学作品著作权的特征更为繁复。一是其著作权归属难以确定。由于网络文学作品的表现形式具有多样化，作品与媒介之间联系的日益削弱，多层传播导致难以确定源头，传播过程中也会加入传播者自己的删减增补，因而归属更加复杂化。二是著作权的专有性特征大大削弱，网络中传播变的异常简单，一个复制粘贴，一个转发即可传播，那么著作权人根本无法控制他人对其作品的不合理。三是著作权的地域性特点消失。网络传播超越时空，由于网络是跨国界传播，每一个国家的作品都可以轻而易举的被其他国家的网民取得，网络著作权不似传统的著作权由一定的地域性，因而其保护难度更加增大。

二、网络文学作品著作权的主体与客体

著作权的主体是依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。要保护网络著作权，首先应当明确其主体确定，即著作权的归属。我国《著作权法》第11条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”即著作权采自动获得原则，对于这项原则网络文学作品著作权并没有特别的规定，因而采用同样的原则。著作权的取得来源于主体的创作行为，但主体的资格、权利内容却是国家法律直接规定的。根据我国《著作权法》，著作权的主体包括中国作者、著作权的继受人和外国人等。而网络文学作品著作权主体的特殊性在于虚拟的网络环境下，绝大多数的网络文学作品的署名均为网名，即使署名，其真实性也很难确定，因此网络文学作品很难明确著作权的主体。由于难以确定著作权的主体，因而著作权人在主张权利时很难得到确认。著作权的客体，即网络文学著作作品。《伯尔尼公约》第2条第1款对著作权客体的表述为“包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何”，我国《著作权法实施条例》规定为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，《著作权法》第3条列举了9类作品形式，第5条规定了一些不受著作权法保护的作品形式。传统著作权客体有三个特点，一作品是思想或情感的表达，二作品具有独创性，三作品具有可复制性。而网络文学作品的客体是以文字、图片、音像等形式表现的以电子化形式存在的，以互联网为媒介存在的作品。本文所指的网络文学作品是以数字化形式，以网络为载体进行创作、传播的作品。尤其是以文字形式发表在网络的可复制的原创作品，包括发表在大型网络文学网站如起点中文网、晋江文学网的作品，包括在个人博客上发表的作品。在相当多博客，尤其是个人的博客中，多数记载着有博客作者直接创作的博文作品作，主要表现为文字、照片及其组合，个人的博客创作内容不论其表现形式如何，均为其个人的独创性作品。但不少博客中还包括转载内容，是其他人著作权的客体，因而不属于其著作权客体。有一种观点是个人发表于博客等免费写作平台，由于其免费性，并且也是经过博主个人的注册，相当于放弃著作权，因而可以随意转载。也有人认为，博客等网络服务提供商虽然表面上提供免费的写作和发表平台，但因为博客内容的新颖性和原创性，提升了网站的点击率，网络服务提供商也从中获取了利益，因此，作者在博客上发表文章并不能视为放弃著作权。笔者同意后者的观点，作者在博客上发表文章不等同于放弃文章著作权，没有明确的声明，不能任意剥夺著作权，根据著作权自动取得的原则，当博文发表到网站上，博主则享有著作权。