比例原则论文范文第1篇

论文摘要：行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。合理原则和比例原则就是两大法系各自发展起来的、实现对行政裁量权的有效控制的基本原则，它们使行政法从形式法治走向了实质法治。 论文关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则 在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。 一、合理原则（principleofreasonableness） 合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展（180—185页）。 1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使 并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”（115页）。 1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容（191—194页）。 就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。 合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”（66—67页） 二、比例原则（principleofproportionality）① 比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准（144—149）（120—122页）。 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害（87页）。 比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共 秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款（62页）。 三、合理原则和比例原则的比较分析 从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。 在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神. 在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。 而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”（357页）。 从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。 注释： ①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。 &nbs p; 转引自：杨伟东 行政裁量问题探讨[A].罗豪才 行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。 （英）威廉·韦德 行政法[M].徐柄，等译 北京：中国大百科全书出版社，1997。 H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。 林惠瑜 英国行政法上的合理性原则[A].城仲模 行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。 丹宁 法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译 北京：法律出版社，1999。 林惠瑜 必要性原则之研究[A].谢世宪 论公法上之比例原则[A].城仲模 行政法之一般原则[M].台北：三民书局，1994。 M.P.Singh.GermanAdministrativeLaw[M].Springer VerlagBerlinHeidelberg，1985。 王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988。 陈新民。行政法学总论[M].台北：三民书局，1995。 黄学贤。行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001，（1）。 [11]于安。德国行政法[M].北京：清华大学出版社，1999。

比例原则论文范文第2篇

行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则具有实体和程度两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则是德国人奥托·麦耶(QttoMayer)在其《德国行政法》中最先揭示出来的。有人讲，:比例原则“如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家如荷兰、葡萄牙、日本通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。

比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。

1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。

1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小，

1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。

上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。

行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。

有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。

通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。

2试探比例原则在我国行政法中的运用

通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用:

2.1行政立法方面。

国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。

2.2行政执法方面

基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。

法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。

参考文献

1行政法与行政诉讼法/姜明安主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2001

2民法解释学/梁慧星，中国政法大学出版社，1995

比例原则论文范文第3篇

关键词:行政法治;比例原则;位阶

德国行政法学之父奥托麦耶在其著作《德国行政法》中，阐述了一项行政权运行的基本规律:行政权追求公共法益应当具有超越私人法益的优越性，但是行政权对人民的侵害必须符合目的性，并采用最小侵害的方法。即我们所说的比例原则。而麦耶曾把比例原则奉为行政法的“王冠原则”。

一、比例原则的内涵

首先，我们要认清楚比例原则的内涵，比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适当的比例。关于其内涵，学界一般认为包括三方面内容:(一)妥当性原则，即行政主体行使行政权力时采取的行为、措施应有利于所追求的目的的实现，不然就是违反妥当性原则。(二)必要性原则，就是说如果在很多种可以实现公益的措施而不得不侵害公民的权益，这种措施必须是侵害程度最小的。(三)狭义比例性原则，又称为均衡原则，即实现公益的国家措施如果是必不可少的，那么通过这种措施所实现的公益与其造成的侵害必须成比例。

二、比例原则的定位

其次，若要借鉴这个原则，就必须明确其在一个国家法律体系中的位阶，而学界通说大概有三种理论观点。第一种观点是比例原则划分到宪法性原则内，即是说所有部门法，所有国家行为都适用该原则。第二种观点是将比例原则归到行政法上的基本原则。让比例原则凌越于行政法上的各个领域，新的学说不再仅仅认为比例原则只适用于侵害行政行为，同时还适用于行政给付这样的授益行政行为。而最后一种观点认为比例原则应当是一项行政法上的特殊原则。据此，笔者认为要让比例原则发挥作用，解决其在行政法治体系中的位阶问题，可以将比例原则作为行政法上的基本原则。若将比例原则确定于宪法层次，那就是说所有国家措施，所有法律领域都要应用此原则，笔者认为这并不是很妥当。尤其是在立法领域和私法领域。对于立法领域，其实比例原则是由学者的理论和现实中的运用所合成出来的原则，自身的内涵相比较而言是苍白并且不够严密的，像这样定位于宪法原则实属因特别目标或者需求而被扩大利用，从现实情况来看，负担繁重和任务多元化的违宪审查机关会处于急迫地寻求可以为宪法控制的之方法和工具的境地下，也就导致违宪审查机关只要一碰上要制约国家权力的情形时，就会倾向于适用比例原则，从而持续扩张比例原则应有之义，这时比例原则失去了自己的本质，沦为了一个徒有其表的工具，即是说违宪审查机关可以凭借比例原则之名，使其获得不被制约及凌驾一切的权力，很明显这是违背比例原则的宗旨的。将比例原则定位为行政法上的基本原则，我们会发现比例原则拥有作为一项基本原则所应当具备的特质:(一)普遍适用性。该原则可以运用于任何行政法领域。(二)抽象性。比例原则的内容并没有提供具体的适用进路，而是抽象化地指导适用于各个领域。(三)补增性。在具体的法律条文没有规定时，比例原则可以适用，发挥备胎一般的功能，为复杂的案件提供一种新的思路。(四)能动性。比例原则不是滞后的，它会随着时代的变化和发展，不断补充新的内涵，例如现论中对给付行政行为的适用。此外，将比例原则定位于行政法上的基本原则还有下列一些优势:(一)层次脉络明晰。比例原则拥有三个非常准确的亚原则，分别被适用于不同的阶段。(二)内容科学。比例原则是对公益和私益的权衡，考虑其是否符合比例关系，具备很强的条理性。(三)简易性。由于比例原则的内容复合了数学还有经济等学科的知识，在适用时可以建模剖析对策，以得出最科学的结论。

三、结语

综上所述，结合我国的基本国情，笔者认为比例原则在我国行政法治体系中应当被确立为一项行政法上的基本原则，而且要发挥它作为行政法学领域中“王冠原则”的作用，贯穿于行政法治各个领域之中，这才能够与现代行政法治趋势的发展相符合，从而推动中国现代行政法治的建设与发展，最终实现建设社会主义法治体系的宏伟目标。

作者:杨博 单位:上海政法学院

参考文献:

［1］王名扬，冯俊波．论比例原则［J］．时代法学，2005(4)．

［2］徐狄栋．论比例原则在行政法中的定位［J］．法制与经济，2015(7)．

［3］许玉镇．试论比例原则在我国法律体系中的定位［J］．法制与社会发展，2003(1)．

比例原则论文范文第4篇

论文关键词 比例原则 合宪性 言论自由

一、引言

随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台,网络已经成为法律意义上的“公共空间”。从应然的角度来说,网络并不是法外之地,网络谣言也确实对社会秩序以及人们的生活有着非常恶劣的影响。对于网络造谣、传谣的打击是全体国民的普遍愿望,但问题是,采取什么样的方式才会在打击网络谣言的同时充分保障公民合法的言论自由与合理的政治诉求,促使公权力更具合法性、合理性,不至于为了追求公共利益而过度侵害人民权利。

二、基本权利限制的合宪性标准——比例原则

为了处理基本权利保障与限制之间的关系,公权力对人民基本权利的限制不得不规定明确的标准。一直以来,得到国际社会广泛认可的限制条件有公共利益原则、法律保留原则和比例原则三大条件。本文主要是从比例原则切入,并依此判断国家公权力行为的合宪性,对公共利益原则和法律保留原则不加赘述。从广义上来说,比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例性原则三个层次。

(一)妥当性原则

妥当性原则是指一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的,也称适当性原则。如果公权力手段无法达到目的或者无助于达到目的,则违反了妥当性原则。

那么,网络谣言入罪所要达到的目标是什么?按照司法解释的规定,即适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要,为在司法实践中准确而有力地惩治利用网络实施的相关犯罪提供明确的司法解释依据竖。网络谣言入罪能否达到既定目标,从根本上解决问题,必须综合考虑理论和实践上的各种因素。只有该手段能达到上述目的,才符合妥当性原则。

(二)必要性原则

必要性原则是指在妥当性原则已获肯定之后,在所有能够达成立法目的之方式中,必须选择对于公民基本权利侵害最少的方法,也称最小侵害原则。

治理网络谣言的措施包括民事赔偿、赔礼道歉、停止侵害、行政处罚、刑罚等诸多手段,这些手段或多或少都会起到治理网络谣言的作用。但是,立法者不论选择何种手段,都应当保证该手段对公民基本权利的侵害最少。讨论是否将网络谣言相关行为纳入犯罪范畴,需要结合当下的社会背景,立足普通人的公正观念客观地考察这一行为是否具有相当的社会危害性,达到了必须用刑法加以规制的程度。

(三)狭义的比例性原则

狭义的比例性原则即保护的公共利益与侵害基本权利之间要保持适度的平衡或均衡,不得予人民过度之负担。用俗语来说,即不得采取“杀鸡取卵”的方式。

网络谣言入罪给打击网络谣言带来多少效益,又对公民网络言论自由的权利有多少损害,两者在价值上和数量上是否合乎比例?如果效果微小,对公民基本权利的限制甚多,即不符合比例原则;如果效果显着,对公民基本权利的损害少,即符合比例原则豏。正如孟德斯鸠所言,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。

三、比例原则与网络谣言入罪之合宪性思考

(一)从妥当性原则看网络谣言入罪

毋庸置疑,通过界定寻衅滋事、非法经营、诽谤等罪名的范围,能够起到划分网络言论自由边界的作用,为打击网络谣言的行为提供相对明确的标准,对指导司法和行政机关办案有重大的意义。然而,目的和手段之间的关联性不能仅凭主观想象,需要科学的验证手段。

笔者认为,如下几个方面的原因会导致网络谣言入罪无法完全达到既定目标:

1.从公众参与度来说。最高法院审判员指出司法解释出台前,两高进行了一年多的调研,收集了大量案例,对具体数量征集了相关部门意见,并进行了慎重研究和专业论证。但是,两高并未给出相关的数据支持和理论基础,更没有引入公众参与机制。在与公众密切相关的网络言论自由权上,社会组织和网民参与网络管理的积极性和主动性并未被发掘,网络谣言入罪的社会容忍度值得怀疑。

2.从制定主体(立法级别)来看,以司法解释的方式来打击网络谣言,立法级别过低,存在诸多可操作空间。言论自由是宪法规定的一项基本权利,《宪法》第三十五条明确规定,“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。司法解释不足以展示立法者慎重的态度,不利于树立法律权威。笔者主张,对公民基本权利的限制,相比于司法解释来说,立法解释更为妥当,更有利于实现言论自由的价值。如我国《立法法》第8条的规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律。

3.从解释出台后各方反映来说。两高司法解释出台后,不少网民担心自身言论会不小心入罪。对于拥有百万关注者的网络大V,转发未经核实的消息,更需持慎之又慎的态度。对于普通网民来说,如何准确地把握网络言论自由、网络监督权与网络诽谤之间的关系存在一定的难度。网络谣言入罪可能成为限制网民言论自由的“潜在杀手”,压制批评的声音。

4.从公民权利救济制度来说。权利救济是指公民权利受到非法侵犯时运用司法或

行政复议的途径申诉以维护自己的合法权益。公民在网络上的言论表达虽然获得了官方的认可与包容,但仍缺乏法律制度的充分保障。缺乏法律的保障,公民在实现民利时缺乏“安全感”。在被处罚的网站或个人对处罚结果不满时,权利救济机制便成为了他们的最后一根救命稻草,而两高司法解释仍未有详细规定公民权利救济机制的法律条款。

可见,上述网络谣言入罪与立法目标之间的因果关系并不十分清楚,还仅停留在逻辑推理层面,其具体实施效果有待进一步考察。退一步说,即使网络谣言入罪的作用明显,但其无疑是以一定程度上以限制网络言论自由为代价,因而在运用该解释的过程中,不能将法律明文规定的行为做扩大解释,无限扩展犯罪的范畴。

(二)从已有网络监管体系和网络谣言的生成机理看,网络谣言入罪不符合必要性原则

根据前述必要性原则,如果能够证明网络谣言入罪是对人民权利最小侵害之方式,能有效地整治网络谣言,那么网络谣言入罪就具有合理性。对此的分析,主要从以下两方面进行。其一,立足已有的网络监管法律法规,探讨网络谣言入罪对整治网络谣言的必要性;其二,网络谣言的生成机理决定了网络谣言入罪并非最有效的手段。

1.梳理现行法律法规,重新界定有关网络言论的规定。我国网络监管的法律规范多种多样,不但有正式的法规法规,也有非正式的行政命令、决定。一方面,我国《刑法》对以造谣等方式煽动颠覆国家政权、编造并且传播影响证券交易的虚假信息、编造恐怖信息等等行为已经做出有罪规定豖。在行政责任方面,《治安管理处罚法》第二十五条也对造谣行为的处罚做出了规定。在民事责任方面,《民通意见》、《侵权责任法》等对网络谣言导致的侵权责任也有规定。根据刑法谦抑性原则,只有在动用其他的法律手段不能有效处罚和预防违法行为时,才有动用刑罚的可能性。网络谣言入罪,不管是从能力,还是从成本上来说,都是不经济的。另一方面,我国在网络审查方面,有预先过滤、强行关闭网站等强制手段。尽管一些监管方式饱受国内外批评,但网络监管是政府的职责。学者陈运生说过“对于某些基本权利,由于其具有较其他基本权利更为优越的地位,因此必须实行更为严格的保护;而对于像经济自由这类的非构成基本权利核心价值的领域,则宜以较为宽松标准来进行审查。”

2.遵循网络谣言生成机理,有效地治理网络谣言。网络谣言的核心是信息问题。以往治理谣言,往往从提高公众的鉴别能力、增加信息透明度等出发,这些按照谣言的生成原理所采取的措施,是治理谣言的必要手段豘。按照谣言生成机理采取的措施,能有效地疏导网民的不满情绪,显然是最有效的手段。况且政府采取信息透明度公开,不仅不会侵害公民的基本权利,还能增加公众对政府的信任感,推动政府职能的转变,真正建设人民的政府。类似“军车进京,北京出事了”等便不在有被疯转的土壤。从谣言生成机理采取措施,能在违法行为和犯罪行为之间留下合理的缓冲空间,使得某些违法行为不用面临承担刑事责任的风险豙。可见,网络谣言入罪不符合必要性原则。

(三)网络谣言入罪不符合比例性原则

在适用狭义的比例性原则时,判断网络谣言入罪是否符合比例,即判断网络监管与网络言论自由是否保持了适度的平衡。为保护言论自由而放弃对网络的监管,为维护公民其他权利不受侵犯而压制言论自由,这些都不是一个民主法治国家理智的选择。

近年来,随着网络的负面效应逐渐暴露出来,由于网络谣言具有多样性、隐蔽性、匿名性、控制难度大等特点,在互联网上出现了“视频”、“谣言事件”、“暴力”等现象,给人民造成极大的困扰,网络侵权现象层出不穷,我们不得不对网络的安全形势产生担忧。针对这些弊端,网络谣言入罪有助于实现对网络的管理,构建和谐的网络秩序。

诚然,网络谣言入罪的确具有上述法益。然而,限制公众言论自由本身,对于以自由、民主为基本建构的国家体制而言,亦有巨大的腐蚀作用。我们应该看到,社会公众可能会因恐惧刑罚处罚而导致自由的压抑,使得言论自由的实现事实上落空。避免公民因网络言论遭到公权力的打击报复,在维护网络安全的同时最大限度保障公民的网络言论自由等问题,如何正确把握适当的比例,权衡各方利益,仍是我们面临的巨大难题豛。同时,在出台前,该司法解释程序上缺乏公众参与机制;出台后,司法机关又未对基层法院法官的专业水平进行预估;实际推行过程中,网络谣言的成本效益亟待考证。由此可见,网络谣言入罪不符合比例性原则。

比例原则论文范文第5篇

论文关键词　行政法的基本原则　比例原则　合理原则

德国行政法学的奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。我国台湾地区著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条例’，当不为过。”

一、比例原则的起源与发展

比例原则起源于19世纪初的德国警察法中，其含义包括三项子原则：手段符合目的的妥当性原则、手段所造成损害最小的必要性原则和手段所造成的损害与产出的社会利益相均衡、成比例原则。比例原则后来逐渐向行政法、宪法等公法领域扩展，在最容易侵犯人权的刑事法领域也有广泛的适用，国家权力的分配也应贯彻比例原则。

比例原则在行政法上的地位日益显现。www.133229.COM因此各国的立法中也相继出现了比例原则的规定。日本行政法学者室井力认为：“所谓比例原则，是要求在应达成的目的与为此所采取的手段（措施）之间存在合理的比例关系的原因。”荷兰《行政法通则》第3、4条对比例原则的规定是：“在某个法律未做限制性规定，或者对该权利的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑相关的利益；.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”在我国的台湾地区比例原则相对完善，不仅在立法技术上，在司法实践中也有很大的发展。

二、我国比例原则的状况

（一）我国对于比例原则的相关规定

我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额……”等等。

（二）我国比例原则出现的问题

我国行政法虽然在立法中已经有相关的比例原则的规定，但还是存在一定的问题。我国比例原则的出现的问题主要有几点：

1．比例原则的标准仍然限于教科书上的简单的解释。我国的司法实践中，很少出现用比例原则的判决，很大比例上是因为我国的比例原则的标准还不明确，只限于一些教科书上的简单解释。此外，在现在的法律教学当中，比例原则也是被一笔带过，导致学生们在学习中也对比例原则模糊不清，在以后的实践中就更难于把握了。这就需要更详细具体的行政立法和司法解释，并且加大司法宣传。

2．理论研究的匮乏。我国的比例原则在理论的发展中还不成熟，在我国的行政法律规范当中，还未能全面体现比例原则的规定。像《行政处罚法》、《行政复议法》《警察法》等等，即使是在这样与行政相对人息息相关、容易损害行政相对人的权利的行政立法中也还是至今还没有明确的概念。更不用说其他的行政立法了。我国的行政法学家和法理学家对比例原则的研究和探讨中不难发现，，关于比例原则的相关著述很少，而且也没有深入全面的解释和论述。

3．比例原则的实际操作性还有很大的困难。就是因为比例原则在教科书上还是简单地解释和比例原则的研究还处于萌芽阶段，只是在几个法律条文的简单体现。比如，《行政诉讼法》第54条将“滥用职权”作为法院撤销或者部分撤销具体行政行为的五种情合法权益的法律，就没有规定比例原则。再者“滥用职权”的标准是什么？怎样的行为才是“滥用职权”，再比如“显失公正”，到达什么样的程度才是“显失公正”，这些都没有具体的标准和评判的尺度。基于这原因，比例原则的操作就难于把握，也就难于操作。再次，我国运用比例原则的实践中和司法工作者对于比例原则中实施经验还不成熟，我们普通大众对于运用例原则来维护自己权益的意识也还不清晰。其中最主要的是运用比例原则，更多的是主观的判断，客观的标准还不完善，所有这些，都造成了比例原则在我国难于操作。要改变这一状况还有很长的路要走。

4．现实实践中执法人员往往考虑行政效率，很少或者没有考虑运用比例原则。在现实中有这样一个案例，某市的市政府为了加强道路的交通管理，规范日益混乱的交通秩序，出台了一项新的举措，有交通管理部门向市民发出公告，凡是自行拍摄下机动车的违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用后会在当地的电视台播出，奖励200至300元。此举使许多公民积极参与。交通秩序得到了一定的好转。但是却出现了很多意想不到的事情，例如：这一行为存在侵犯肖像权、隐私权、引起家庭、同事的关系紧张、有的利用偷拍的录像向驾车人索要高额的“保密费”，等等。这个例子就说明了部分行政执法人员的做法，在这里我们就要考虑到交管部门所造成的社会成本，以及对行政相对人的权利和权益造成的严重损害，这有违比例原则的基本精神。

三、比例原则在我国的发展

鉴于在我国的比例原则的概念不清晰，理论缺乏、操作性弱等问题。我国的行政法中的比例原则要发展，就要在行政立法、行政执法、行政诉讼中贯穿这一原则。

（一）行政立法

行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件时，比例原则则可以有效地促进立法者可以在既能使行政目的得以实现，又能使行政相对人的权益在最小的损害的情况下作衡量，做出“两全其美”的选择。这也是在行政中，对于个人利益和社会利益中的衡量。这样既达到了行政的立法目的也是社会矛盾得以缓解。比例原则的运用就很好地实现这一目的。行政法律作为调整社会关系的手段，就是赋予行政机关与相关的行政组织以权力与义务，赋予行政相对人也要有一定的权力和义务。由于行政法的主体的特殊性，行政主体和行政相对人的地位不平等，这就更需要比例原则来衡量来达到行政立法的真正立法目的。因此在行政立法当中就要贯穿这一原则，并借鉴一些有益的经验，在我国司法实践的基础上，将比例原则更加具体的加以定义、解释，使我国的比例原则在立法中得以完善，也使比例原则在现实中可以更好的得以操作。

（二）行政执法

在行政执法的过程当中，行政执法人员具有很大自由裁量的权利和空间。出现了自由裁量，就很容易出现权利的滥用，也这就很容易损害行政相对人的合法权益。而且由于社会生活的复杂多变和立法者高度概括的法律，这就使相关的行政法律不能把包罗万象的社会生活都加以规范化。这就需要立法者在做出行政决策中充分的考虑公民的合法权益，将损害公民的合法权益的程度降到最小。在既能实现行政目的又能在维护公民权益之中找到最佳的结合点，而比例原则就为此提供了行为标准。在行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的损害降低到最低限度。如果适用比例原则可以对行政行为进行一定的干涉，“对于给付行政，由于今日国民对国家之高度依存性，消极拒绝之给付，对人民之不利，可能甚于积极之干涉”而且某些给付行政行为本身包含有干涉性质。因此在行政执法当中要贯彻这一原则，特别是在警察执法当中，更要注意比例原则的运用，更大程度上维护“老百姓”的合法权益。

（三）行政诉讼

比例原则不仅要在行政立法、行政执法当中，也要适用于行政诉讼。这样才能全面的适用比例原则，而不至于被偏废。有了行政诉讼的保障，就可以是比例原则不在于是“纸上的理论”，而真正有了实施的保障，从而使比例原则走向“实然”的状态。比例原则要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意合理的分寸和尺度。因此行政诉讼中适用比例原则可以有效遏制行政自由裁量权的滥用，提高行政质量来保障人权。这不仅要求立法者在立法中，将比例原则运用到行政法律当中，这还要求法院在司法工作中，在运用比例原则，注意合理的限度。即在既不影响行政效率的前提下，充分的考虑行政相对人的利益，将对行政相对人的利益损害控制在最小的合理的范围内。法院在司法审查的时候则更要注意对比例原则的客观标准的审查，少一些主观的判断，这样才能保证比例原则得以很好的实施。

（四）行政主体和政相对人

行政主体在处理行政事件中，要将比例原则贯穿始终，克制自己的行政行为，这样才能更好地维护行政相对人的权利，减小矛盾冲突，促进社会的和谐。笔者认为这才是实施比例原则的关键。再次，行政相对人也要有很好的法律意识，也能更好的维护自己的权利。