无犯罪

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无犯罪范文第1篇

论文关键词　无被害人　犯罪化　非犯罪化

一、无被害人犯罪的理论发展

第一，国家刑罚权的适用考量。国家刑罚权的刑事首要的原则是正义的原则。一个国家应该切记不要一味追求社会利益而颁布任意侵犯公民个人权利自由的刑事法律。在用刑罚创制人们的行为规范时，面对多数人的价值观念和少数人的价值观念冲突时，理性的天平应该是在两个之间尽可能寻求一种妥协方案，而不是倒向多数。少数人的社会价值观并没有严重侵害大多数人的利益时，刑罚却要对此刑罚进行规制，这似乎有顺我者昌逆我者亡的意思。如此扩大犯罪圈，有违刑罚维护社会秩序的根本目的。

第二，刑法的谦抑性。刑法的谦抑原则，又称必要性原则，指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。指立法机关只有在该规范确属必不可少且没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的前提下，才能将某种违法行为设定成犯罪行为。刑法谦抑原则的基本内涵包涵了刑法的宽容性，刑法的补充性，刑法的经济性。

在刑法的宽容性上，宽容是急于平等的自由精神而表现出的对不同生活方式、价值观念、爱好情趣等的容忍、尊重，以及在这种雅量与胸怀中所深藏着的平等包容精神。刑法作为政治制度的重要组成部分，也可以从宽容这一视角加以考察。法律包括刑法的建立旨在维护社会秩序和公民权利，在自由民主主义盛行的今天，刑法本着以惩罚犯罪行为的态度，过多的介入社会生活的方方面面，必然压缩公民行为的空间。因此，只要某些行为有其他规范可以规制，或者对社会根本价值不产生动摇，刑法就不必介入。

在刑法的补充性上，补充就意味着刑法不是首选。刑法作为最严厉的惩罚手段，作为最后一道法律防线，必然要求立法者在进行刑事立法时进行严格的考量。法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。

在刑法的经济性上，经济性不仅适用在金融领域，同样也适用的法律之中。随着犯罪种类和犯罪数量的迅速增加，人们开始意识到，目前的司法资源和司法手段已经不能满足犯罪的需要。在这种情况，人们开始注意刑法的经济性，即希望以最小的投入获得最大的收获或者效应。从社会资源的合理分配和社会活动的效益原则出发，刑事政策在界定应当予以犯罪的行为范围时，必须充分考虑某一犯罪化决策所可能达到的社会效益和经济效益。所以从谦抑性的角度看，无被害人犯罪需要无罪化。

第三，司法资源的有限性。司法资源的有限性在刑法谦抑的经济性中已有所体现。市场需要合理的资源配置体系，同样法律也需要配置资源。法律和市场一样，背后支撑的资源并不是无穷的，而是有限的，甚至是稀少的。当我们不能为刑法提供足够的财力和物力的时候，我们同样也不要求刑法向我们提供无止尽的法律制约。由于刑法的滞后性和稳定性，加上经济和社会的迅速发展，不断涌现出各种犯罪，不仅是我国，西方发达国家亦是，昔日的刑法已经不能应付日益庞大且复杂的社会形势。以有限的资源处理社会的方方面面必然导致效率的底下，最差的结果是首尾皆无法顾及。

无犯罪范文第2篇

无犯罪记录需要公证，公证是为了向申请机构证明自身是否具有犯罪记录。无犯罪公证是指公证机构根据当事人的申请，依法对其在中华人民共和国居住期间未受刑事处分的事实予以证明。

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无犯罪范文第3篇

案例案情之二：A女经营的饭店生意几年来一直很“红火”。由于其“涉嫌杀人案”被监视居住和关押审讯，完全失去人身自由，饭店也随之被迫关门停业，造成直接经济损失10多万元人民币。

案例案情之三：关于某部师职军官E某和饭店女老板A某的“杀人案”，经过连续几个月的侦查，A女和E某始终未承认有“合谋杀人”之情节，最后因证据不足而不能“定罪”，军队保卫部门和地方公安机关也依法分别撤销了对E某和A女的刑事立案侦查。但“杀人案”的“社会新闻”，已在当地百姓中传得“满城风雨”，再加上A女被监视居住期间，为接受审讯曾连续几天几夜不能睡觉，并曾以绝食表示“抗议”……A女的名誉权和健康权，都受到了严重的损害。

案例案情之四：A女被解除取保候审后，便委托律师多次以口头和书面形式，向某公安机关提出交涉，要求公开赔礼道歉，并赔偿其经济损失和精神损失。但某公安机关以侦查“涉嫌杀人案”是应“军队保卫部门要求提供协助”和“原负责刑事侦查此案的人员均已调离”为由，没有对A女提出的正当要求引起应有的重视并给予负责的答复。而军队保卫部门的态度是，A女“涉嫌杀人案”由地方公安机关管辖，其提出的赔偿请求与军队无关。

管辖冲突

由于某公安机关对A女采取监视居住的刑事侦查强制措施，不属于具体的行政行为，因而A女依法不能提起行政诉讼。同样的道理，由于监视居住是刑事侦查强制措施，不属于具体行政行为；又由于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围，只限于对“错误拘留”或“错误逮捕”或“错误判罪”等侵犯公民人身权的情形才给予国家刑事赔偿，而对于“错误监视居住”是否给予国家刑事赔偿，现行的《中华人民共和国国家赔偿法》及其有关司法解释，没有具体的规定，有关法院开始也表示不予受理。因而A女也不能依法申请国家行政赔偿或国家刑事赔偿。

有鉴于此，A女只能根据《中华人民共和国民法通则》第121条关于“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”的规定，于1998年2月19日向某公安机关提出民事赔偿申请，但该公安机关不予答复。在经过多次协商交涉无效的情况下，A女又于1998年3月21日正式向某基层法院提起民事诉讼，要求依法判令某公安机关为A女公开消除影响、恢复名誉、并向其赔礼道歉，赔偿经济损失和精神损失10万元人民币。

某基层法院接到A女的民事诉状后，感到很棘手。于是经“请示”上一级法院之后，于1998年7月31日（A女已4个多月），以“A女与某公安机关之间不是平等的民事主体，本案不属于法院受理民事诉讼的范围”，“不符合条件”为由，对A女的作出“本院不予受理”的民事裁定。但A女对该民事裁定表示不服，又于1998年8月10日依法提起上诉。直至1999年4月27日，A女在经过前后长达一年的焦虑等待和漫长企盼之后，才收到某基层法院的上一级法院以同样的“理由”作出的“驳回上诉，维持原裁定”的终审裁定。

A女为此虽然感到失望，但她并没有绝望。仍通过多种形式，坚持不断地向中央和省、市各级人大、政法委、司法机关及其领导同志上访，有关部门及领导同志非常重视，均有“批示”。A女在尝试启动运用申请赔偿、民事诉讼、写信上访等程序，仍不能解决“维权”问题的情况下，经律师帮助，再次启动国家赔偿程序，于2000年5月10日，明确向某地两级公安机关申请国家刑事赔偿，但某公安机关不予答复。2000年12月13日，A女正式向某中级人民法院赔偿委员会提出国家刑事赔偿申请：（1）要求赔偿义务机关赔偿其经济损失和其它损失12万元；（2）要求赔偿义务机关公开消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

某中级人民法院赔偿委员会经研究和“请示”有关方面后作出决定，“认为A女被某公安机关以监视居住为名，限制人身自由109天，属于羁押性质。某公安机关在解除对A女取保候审的决定书中，虽未写明具体的解除理由，但其内部审批手续中，明确是因为认定A女构成犯罪证据不足，故此决定，应视为赔偿义务机关对A女违法羁押的确认”。“某地两级公安机关作出的《不予确认违法决定书》和《对申诉的答复》明显不当，应当予以纠正。A女请求某公安机关对 其限制人身自由部分予以刑事赔偿，及请求在侵权范围内对其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉与（依）法有据，应予支持。A女提出的其它赔偿请求因不属国家赔偿规定的赔偿范围，不予支持气故决定如下：”一、由赔偿义务机关赔偿A女刑事赔偿金4068.97元，（2000年度全国职工年平均工资为9371元，职工日平均工资为37.33元）。二、由赔偿义务机关在侵权影响的范围内为A女消除影响、恢复名誉、赔礼道歉“。

A女被监视居住，限制人身自由109天的申请赔偿和维权问题，经过四年多的努力，终于有了一个明确的结论；尽管A女最后经依法确认或可能得到的赔偿数额远不能弥补她实际遭受的损失，但有一点赔偿总比一点都没有要好一些；也许A女依法申请国家赔偿的路程走得太艰难，姗姗来迟的司法救济还不完全尽如人意，但毕竟我们国家是一个法治的国家。在现代文明和法制社会，如果一个公民的人身权利和财产权利遭受侵害后，竟然沦落到“告状无门”、“法不过问”的地步，那是民主、人权和法治的悲哀。A女的典型案例，虽然可能是极个别的现象，但她的确给国家立法机关和最高司法机关提出了一系列严肃的法律课题。

法律障碍

那么，影响A女立案和司法管辖的“障碍”到底有哪些呢？据了解，主要有四种带倾向性的观点在起作用。为此，需要提出研究和商榷：

一是“不平等论”。持这种观点的人认为，A女与某公安机关之间不是平等的民事主体关系。公安机关因A女“涉嫌杀人案”而决定立案侦查并对其采取监视居住等强制措施，这是国家法律赋予公安机关的刑事侦查权。而行使这种法定刑事侦查权的公安机关与被立案侦查的对象（公民）之间的法律地位是不平等的。所以，不能适用民法来调整A女和某公安机关这两个不平等主体之间的法律关系。

这种观点混淆了“平等主体”与“国家机关职权划分”这两个不同概念的内涵。按照《中华人民共和国民法通则》第36条关于法人的一般规定，法人也包括机关法人。无论是公安机关、检察机关、审判机关或者其他党政机关，它们在参加民事活动（包括民事诉讼活动）或者调整民事法律关系时，都是以法人的“身份”出现的。尽管这些机关法人享有并可以行使国家法律或者国家机构授予的某些职权；如行政权、管理权、司法权、侦查权、监督权、处罚权，等等。但是，这并不意味着国家机关可以不受民法的约束。在参加具体调整处理以财产关系和人身关系为内容的民事活动时，机关法人同企业法人、社团法人之间，机关法人相互之间，以及机关法人和公民之间的法律地位都是一律平等的。正是从这个法律意义上说，A女作为普通公民，在某公安机关执行职务时侵犯其人身权利和财产权利并造成了损害后，要求该机关法人依法进行民事赔偿，完全符合我国民法调整范围的规定，而且双方在民事活动中的法律地位和诉讼地位上都是平等的民事主体。我国民法不允许有特殊的民事主体存在，不允许有只享受权利、不承担义务的法人组织。因而，“不平等论”没有法律依据，某基层法院以“不平等论”为由，“不予受理”A女对某公安机关提起的民事赔偿诉讼是错误的。

二是“非民事活动论”。持这种观点的人认为，某公安机关因A女“涉嫌杀人案”而决定立案侦查并对其采取监视居住等强制措施，这不是平等主体之间的民事活动，而是不得附有任何条件并带有强制性的刑事侦查和刑事诉讼活动。因而，刑事诉讼活动不能用民事诉讼方法来调整，A女也不能就刑事诉讼活动造成的人身权利和财产权利的损害，提起民事诉讼。

其实，“不平等论”同“非民事活动论”有某些异曲同工之处。前者侧重于强调当事人之间是否具有民法上的“平等主体”关系，而后者则更为强调两种不同诉讼活动之间的区别。其目的都是用来作为“不予受理”A女提起民事诉讼的“挡箭牌”。根据中国侵权行为法理论，国家侵权行为一般分为行政侵权行为、司法侵权行为和其他侵权行为等种类。而“司法侵权行为是指国家审判机关、检察机关、公安机关和国家安全机关，或者其工作人员，在执行司法职务中，侵害公民、法人合法民事权益的侵权行为。如错杀、冤狱、错判民事案件、错误采取诉讼强制措施，给公民、法人造成损害者，都是司法侵权行为。目前，我国现行法律并未规定国家机关执行刑事侦查职务对公民、法人的合法权益造成损害后可以不承担民事责任，也没有修改或废止《中华人民共和国民法通则》第121条的规定。所以，”非民事活动论“的提出也没有法律依据。其论点同样不能成立。

三是“无过错论”。持这种观点的人认为，某公安机关因侦查刑事案件需要，依法定程序对A女采取监视居住等强制措施，本身没有过错。虽然A女因涉案受到一些名誉和精神损失，但某公安机关在主观上并无过错，其侦查行为和刑事诉讼活动都是按法定程序进行的。因此，不需要再通过民事诉讼对A女进行赔偿。只要表示道歉就可以了。

这是少数公安、司法机关人员对公民人身权利和财产权利的漠视。我国宪法规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。国家保护公民合法财产的所有权。公安机关虽因侦查刑事案件需要对A女采取监视居住等强制措施，主观上并无过错，但客观上对A女的名誉、精神等人身权利和财产权利造成了损害。这在民法上讲属于国家侵权行为，应当依法承担民事赔偿责任。众所周知，国家侵权损害赔偿责任，应当适用无过错责任原则，即国侵权损害赔偿不以过错为构成要件，只要国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民的合法权益造成了损害，就一律由国家机关承担民事责任，而不论其是否有过错。关于归责原则问题，无论是《中华人民共和国民法通则》第121条，或者《中华人民共和国国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件。由于国家侵权损害赔偿是特殊主体，对侵权后果承担民事责任的方式主要是经济上的赔偿。因而对国家侵权赔偿适用无过错责任原则，就要求国家机关及其工作人员在因执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，不得以其“无过错”为由，推卸应承担的国家侵权赔偿责任。

四是“法律冲突论”。如上所述，持这种观点的人认为，某公安机关因A女“涉嫌杀人案”，对其采取监视居住等刑事侦查强制措施，不属于具体行政行为，也不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿或刑事赔偿范围。因而，A女既不能提起行政诉讼，也不能申请国家赔偿。至于A女能否根据《中华人民共和国民法通则》第121条的规定提起民事诉讼的问题，“法律冲突论”者又有两种分岐意见：其一，民法通则是普通法，而且已经施行10多年了，当初在制定国家侵权赔偿条款（第121条）时，还没有出台行政诉讼法和国家赔偿法。按照“特别法”优于“普通法”的司法原则，应当按国家赔偿法等特别法规定的原则来确定管辖。如果特别法对A女案没有规定管辖，那么就应当按照普通法即民法和民事诉讼法的规定受理管辖，其二，某地公安机关对A女采取监视居住等强制措施，虽然尚不构成国家赔偿法规定的“错误拘留”、“错误逮捕”、“错误判罪”等国家刑事赔偿条件，但从A女被刑事侦查机关监视居住109天，完全被限制人身自由的具体事实看，实际上等同于被刑事拘留和被逮捕，而且已超出一般刑事拘留和逮捕后的法定侦查羁押期限。所以，对A女应参照适用国家赔偿法的有关规定进行刑事赔偿……A女最终通过申请国家刑事赔偿获得司法救济的事实表明，在目前尚未修改有关现行法律或明确制定司法解释的情况下，选择司法救济即国家赔偿的途径是正 确的。这样做，有利于维护当事人合法权益并减少诉累，保障司法公正。

立法建议

我们通过剖析A女因“涉嫌杀人案”被刑事侦查机关监视居住作无罪处理后，很长时间未能及时依法获得赔偿的案例及其原因，似乎不难发现：从表面上看这只是一般的司法管辖冲突问题，但实质上却涉及到因我国民法和国家赔偿法的立法缺陷和“法无明文规定”而导致的“无法可依”及“告状无门”等更深层次的司法理论和司法实践问题。为了避免今后再发生诸如A女这样的“犯罪嫌疑人”被刑事侦查机关监视居住并作无罪处理后“告状无门”的尴尬局面；为了从根本上真正地保障公民合法的人身权利和财产权利不受侵犯；同时也为了规范和提高公安、司法机关及其工作人员的法律意识及执法水平；作者呼吁国家立法机关和最高司法机关，尽快组织专家对下列问题和建议进行论证：

第一、鉴于《中华人民共和国民法通则》早于《中华人民共和国国家赔偿法》之前8年施行，尤其是迄今为止，全国人大常委会和最高人民法院从未对《中华人民共和国民法通则》第121条的法律适用作出过任何立法和司法解释，作者认为，根据民法通则的立法原义和“特别法”优于“普通法”的司法原则，在国家立法机关和最高司法机关尚未对《中华人民共和国民法通则》第121条和《中华人民共和国国家赔偿法》刑事赔偿的法律适用范围，作出明确的立法解释或司法解释之前，或者国家立法机关尚未对上述有关法律进行修改之前，公民（犯罪嫌疑人）因被刑事侦查机关监视居住、无罪处理后，如要求刑事侦查机关承担国家侵权的民事赔偿责任，应继续适用《中华人民共和国民法通则》第121条的规定，并依法适用民事诉讼管辖。

第二、《中华人民共和国国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围过于狭窄，在司法实践中有许多弊端。刑事侦查机关因侦查刑事案件的“需要”，可能对犯罪嫌疑人采取监视居住飞取保候审等强制措施。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第58条的规定，侦查机关和司法机关对犯罪嫌疑人或被告人监视居住的期限可长达6个月，取保候审的期限可长达12个月。而在司法实践中，侦查机关对犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施，通常是采用完全限制人身自由或变相限制人身自由的看守（或看管、监管措施）。期限短则一二个月，长达五六个月。如果犯罪嫌疑人或被告人经刑事侦查或刑事审判，最后与案件无涉，或者无事实、证据证明其犯罪作无罪处理后，那么，该公民因此而遭受的人身、名誉和财产损失，应当根据特别法-《中华人民共和国国家赔偿法》来申请国家刑事赔偿。所以，作者认为，有必要修改并扩大国家刑事赔偿的范围。据说当初在制定《中华人民共和国国家赔偿法》时，之所以没有将“错误监视居住”和“错误取保候审”也列为国家刑事赔偿的范围，主要是考虑国家财政的负担能力。然而，错误采取监视居住等强制措施，对公民人身自由的限制和公民社会名誉的影响，在某些情况下并不低于被错误刑事拘留所造成的损害程度。如A女案就是典型例子。国家立法机关在划分国家刑事赔偿管辖范围问题上，不能只考虑国家财政的负担能力，而不顾及维护公民的合法权益。否则，就极有可能因此而造成国家司法的混乱，并且成为某些滥用司法权力、侵犯公民合法权益行为的“防空洞”。显然，这是违背《中华人民共和国国家赔偿法》的立法宗旨和立法初衷的。因此，作者建议将“错误监视居住”或“错误取保候审”，也列为国家刑事赔偿的条件和范围。这样有利于保障诸如A女等等公民及时获得国家赔偿的权利；有利于促进公安、司法机关正确依法行使职权，防止冤、假、错案；有利于维护司法公正和维护社会稳定。

无犯罪范文第4篇

无被害人概念的考察要从“非犯罪化运动”谈起。首先，从社会背景来看，随着资本主义社会的 发展 ，社会财富的极大丰富，资本主义社会固有的各种矛盾日益加剧。与此同时，高度的物质文明和传统的文化道德观念之间的冲突也日渐明显，这种冲突到本世纪中叶表现得更为激烈。由于在不到半个世纪的时间里便爆发了两次世界大战，前所未有的动乱使人们对种种传统的道德和信念产生了深深的怀疑、动摇和幻灭之感。及时行乐的享乐主义和极端化的个人主义迅速发展并很快蔓延到整个西方世界，社会秩序出现了严重的危机，出现了大量的新型犯罪：吸毒、同性恋、色情、等等。国家为惩治大量危害轻微（特别是那些无被害人的）的犯罪，付出了巨大的代价，而现实效果却不如人意，甚至出现了许多负面影响。与此同时，刑法的功能日益下降，刑法的执行步履维艰。特别是标签理论的研究成果，对非犯罪化思想的产生起到了重要的作用①。

其次，非 法律 化的兴起为非犯罪化奠定了广阔的文化背景。这种“非法律化”倾向的特征是：在过分强调国家法律控制的总体背景之后，力图在某些社会生活领域摆脱法律的桎梏，辅之以其他社会规范，“软化”法律规则的僵硬，补充法律规则的不足，使某些领域从法律形态向非法律化的形态发展。随着这种非法律化倾向的出现，越来越多的人开始大谈“刑罚辅”原则，它被认为是非犯罪化运动的主要理论依据②。从“刑罚辅”原则还可推出另一原则，即“刑罚值当性”原则。按照这一原则，刑罚只应当被用来保护价值较高的法益③。

因此，所有这些都迫切需要进行一场刑法改革，以应付社会局势的发展。最后引发这一世界性刑法改革运动的导火线是1957年英国议会下院沃尔芬登委员会（同性恋和调查委员会）提出的《同性恋和调查委员会报告》以及围绕此报告的争论。该报告认为，法律的目的纵使是维持公共秩序及美德，然而除非基于社会要求为了保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化，才能藉由法律的规定达到此目的。至于属于私人道德与不道德问题，并非法律的事务。和同性恋实质上都是私人道德，故无禁止的必要④。在沃尔芬登报告的推动下，全世界（主要是欧美国家）引发了一场影响深远的非犯罪化运动⑤。

在这股非犯罪化浪潮中，美国学者埃德温·舒尔于1965年提出了无被害人犯罪这一概念，他在当年出版的《无被害人犯罪》一书中最早在学术界引用了“无被害人犯罪”的字眼。在该书中，舒尔将“处在犯罪边缘线”上之堕胎、同性恋及药物滥用三种社会偏差行为，从社会学的观点加以探讨，并且批判对此社会偏差行为的公共政策⑥。“无被害人犯罪”这一概念一经提出，就被广泛接受，且基于其理论基础与非犯罪化存在一定的共通之处，而成为非犯罪化的重要组成部分⑦。可以说，“无被害人犯罪”的研究是与“非犯罪化”运动相伴而生，共同发展的。

二、“无被害人犯罪”概念的界定

（一）“无被害人犯罪”是犯罪学中的概念

我们在给“无被害人犯罪”下定义之前，首先必须严格分清，“无被害人犯罪”是作为什么意义上的犯罪概念，因为不同的学科对犯罪研究的角度不同，对其认识也有极大差异。刑法学和犯罪学中的“犯罪”概念就有着不同的内涵和外延。

对犯罪的认识有“广义”和“狭义”分类说⑧。根据这种犯罪概念分析框架，刑法意义上的犯罪被理解为狭义的犯罪，即刑法学中的犯罪概念；而刑法规定以外的犯罪概念被理解为广义的犯罪定义，即犯罪学中的犯罪概念。后者可以用之涵括一种重要的社会现象，而这种社会现象使用犯罪一词涵括具有较强的社会接受性⑨。

刑法学研究针对的是既定的行为状态，是经法律认定的事后行为，它将研究视角限定在刑法典范围内，将犯罪贴上了法律标签，它明确、规范地告诉我们法律上认定的犯罪是什么，法律对这些行为作出怎样的否定评价；而犯罪学研究的是犯罪行为的过程，包括前犯罪状态、犯罪相似行为、再社会化行为等社会偏离行为。它的研究视角及研究范围以法定犯罪为一界面，向其上下伸展，是一金字塔结构，顶端为法定犯罪，下面是违法行为，第三层是破坏性越轨，底层为一般悖德行为。在犯罪学意义上，违法和犯罪同为一种违既定秩序的冲突行为，二者在本质上是相同的，具有同一根源，其区别仅在量上，仅在“社会容忍度”上。因而，犯罪学研究的与其说是犯罪行为，不如说是“犯罪性”行为更为确切，或者说是犯罪行为、前犯罪行为、非犯罪化行为、犯罪相似行为的总称。

由此可见，犯罪学上的犯罪概念，是一种实质意义（或社会意义）上的犯罪概念，其外延较宽泛，大于刑法中犯罪概念的外延，除了刑法规定的犯罪外，还应当包括违法行为和不良的行为⑩。有人给犯罪学中的犯罪概念下定义为，犯罪是指以法定犯罪为典型形态的，及其与之类似的具有违规性、应受惩戒性和一般社会危害性的行为。

（二）“无被害人犯罪”概念的各种观点

1965年，美国学者埃德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念，即某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，舒尔虽然提出了无被害人犯罪的概念，但是仅仅是描述性的，没有给出实质的定义。之后，各国学者纷纷对“无被害人犯罪”的概念作界定，但迄今为止，学者之间就无被害人犯罪的概念并没有形成统一的观点。目前主要有下列几种观点：

第一种观点认为，我们之所以将某些行为称为无被害人犯罪(11)，主要原因在于保护法益不明确。但笔者认为任何犯罪都有法益的侵害（包括威胁）。无被害人犯罪如果上升为了刑法意义的犯罪，也必然有法益的侵害。

第二种观点认为，无被害人犯罪是指除了违法者本人以外，不存在其他的直接受害者(12)，但是该观点是存在缺陷的。首先，该定义强调行为人本人是受害者的情形，而忽略了由于对方同意而有无受害者的情形；其次，该定义将行为人限定为违法者，忽略了不被法律所禁止但是却属于不良的行为；再者，如果对社会伦理秩序有侵害，社会又是不是“受害者”呢？

第三种观点认为，所谓无被害人犯罪可定义为：“若且唯若某种行为为刑罚法律所禁止并具有可责性，且涉入成人间相互同意进行财货及服务上的交易，而他们自认未为该行为所侵害，因此不愿向有关单位报告，则该行为即称之无被害人犯罪。(13)”但是，该表述未能包含所有无被害人犯罪的特征。

第四种观点认为，应分别从刑法学和犯罪学意义上对无被害人犯罪下定义。但是笔者以为无被害人犯罪本身就是一个犯罪学中的概念，若从刑法学角度对其界定欠妥。

第五种观点认为，无被害人犯罪主要是指当事人都承认行为的结果并且自愿参与的犯罪行为。但是该概念也有将犯罪学与刑法学中的犯罪意义混同之嫌，同时没有论及是否有超个人法益受害的问题。

第六种观点认为，无被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪(14)。该概念仅仅从表面现象出发，以有无被害人为标准对这一概念作出了文字意义上的解释，其缺陷同样很明显。

由此可见，目前，国内外刑法学界对无被害人犯罪的概念并没有统一且准确的界定。虽然对该类犯罪行为的特征已经有一定程度的认识，且在此基础上纷纷进行不同领域的研究，但是，概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题；没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人(15)。

（三）本文对“无被害人犯罪”概念的界定

1、“被害人”的范畴。在界定“无被害人犯罪”之前，首先应该对“被害人”所指有所明确，才能进一步探讨有无“被害人”的问题。从源头上说，“被害人”一词，来自拉丁文“victima”，原意指宗教礼仪上对神的祭品，也指因外力而遭受损害或承受不利后果者， 现代 多在第二意义上使用(16)。在刑事法学领域，被害人主要是指犯罪被害人。犯罪被害人概念提出之初主要是针对暴力犯罪而言，但是随着法益概念的发展，法益的内容逐步丰富，犯罪被害人的范围也就从 自然 人逐步扩展到法人、国家，甚至社会。换言之，国家、社会也可以成为具体犯罪的被害人。

笔者认为，对“犯罪被害人”的理解应该存在广义和狭义之分。狭义上，犯罪被害人是指受到犯罪侵害的自然人(17)。而广义上不但应当包括狭义的犯罪被害人，而且还应当包括受到犯罪侵害的社会以及国家。

即，被害人可分为国家、社会和个人三者。因法律保护之法益，有属国家法益者，有属社会法益者，有属个人法益者。如侵害个人法益之犯罪，其被害人即属个人；侵害国家法益之犯罪，其被害人即属国家；侵害社会法益之犯罪，其被害人即属社会。对于社会作为犯罪的“被害人”而言，理解起来可能较个体被害人更难。所谓社会法益，指以在法律上被人格化的社会整体作为主体的法益，包括社会共同生活的安全、公共信用的交易安全、伦理秩序和善良风俗、婚姻家庭制度的安全、公共卫生与健康等等。

且笔者认为，某个具体犯罪的被害者必须是直接受该犯罪之害的人，间接受到犯罪行为的不利影响的人，不属于该犯罪的被害者范畴。例如，通奸的攻击客体（直接被害人）是婚姻制度，即在法领域中具有其地位的、作为客观关系的婚姻，而通奸者的配偶是间接的受害者。再如，赌博罪中赌徒的家庭成员的财产往往会被赌徒拿去赌博，家庭成员也就成为间接受害者。但这些都不能理解为该种犯罪的（直接）犯罪被害人。而且，这里的“被害人”放在“无被害人犯罪”概念中来理解时，应该同样是一个犯罪学意义上的概念。

2、正确理解“无被害人”的涵义。通过前文的分析，我们既然将个人、国家、社会都作为犯罪被害人，而从逻辑上讲，就不存在任何无“被害人”的犯罪（犯罪学意义上），那么，我们对本文将要研究的“无被害人犯罪”这类行为如何理解呢？笔者认为，这就需要结合“无被害人犯罪”概念产生的渊源作分析，而不能仅就“无被害人犯罪”概念的字面表述作绝对逻辑性的理解。因为名称只是一个符号，我们要把握的关键是研究的对象，应该是被称之为“无被害人犯罪”的这类行为现象，以及对其的立法政策。而为什么称之为“无被害人犯罪”，当然既要能够合理解释，更要涵括所有这类行为所具的本质性的共同特征。

“无被害人犯罪”明显是个现代概念，这种观念在过去是不可能的，甚或不可想象的。例如在清教徒时代的马萨诸塞和18世纪的英国，在马萨诸塞湾殖民地，犯罪等同于罪孽(18)。既然上帝无所不知无所不晓，而且会施罚于有罪孽的人和群体，那么把这些行为叫做“无被害人的行为”就会显得不合情理。社会本身就是受害人，犯罪和过失触犯了被神圣地创建的秩序，它们也有破坏社会结构的危险。政府的一个主要功能就是要控制和惩治这种行为(19)。虽、赌博、滥用药品等行为自古有之，但是对这类行为以“无被害人犯罪”称之，首先还是在1965年美国学者埃德温·舒尔出版的《无被害人犯罪》一书中出现的。舒尔将堕胎、同性恋及药物滥用三种社会偏差行为称为“处在犯罪边缘线”上的犯罪，认为对这类行为法律不应介入干涉，即使有对此类行为的禁令，但成年人仍然会毫无顾忌地继续实施，因而，禁令也是无用的。舒尔对该类行为以“无被害人犯罪”称之，是因为这类行为没有直接的个人被害人。

我们在娼妓或色情行业中，很难指出到底谁是被害者，以及我们是否应该加以谴责。娼妓者显非被害者，因为这次行为中她成功地卖出自己，而她的客户，由于自愿出钱，其同意这次的买卖，也不应为被害者。对于赌博行为也如此，庄家与赌客之间是一场同意的买卖，谁又是被害者呢？对于药物滥用者也如此，使用者是否有权决定应如何对待自己？但也有人认为，虽然参与者并非受害者，娼妓、色情以及赌博等均败坏社会的风气和道德的规范，而应受到 法律 的惩罚。法律事实上应对虽非危险，但欲足以使人堕落，而危害社会善良风俗的非道德行为表示憎恶，才能真正发挥其功能(20)。再如，同性恋、堕胎者、者和自杀者的认识一样，认为自己行为是无害的，并没有侵犯他人，是纯粹的个人行为，而他人却感知到了危害，并希望中止或禁止这种行为。由此可见，这类行为明显对社会秩序、道德伦理造成了侵害，按照“社会被害”的理论，无论如何也不能推论出这种犯罪是不存在被害人的。但是舒尔首次使用了该概念，是因为他仅仅认为该类行为为某种特定的宗派主义传统所不欢迎或对其有冒犯，但除了自己以外并没有伤害其他人(21)。由此可见，这里的“被害人”并没有深入到国家被害和社会被害的认识程度，仅仅是指没有个人被害人而已。实际上，“无被害人犯罪”这一术语本身已经多多少少对事情作了预料，行为都是自愿的，没有强力或者强迫介入，所以也就没有受害人和损害。

虽然，这种名称的字面表述与理论的解释存在出入，如果从严密的刑法逻辑考虑，是不应该称该类行为为“无被害人犯罪”的。但是我们已经强调过，名称只是一个符号，研究的关键是名称指代的具体对象。如今研究这类犯罪的意义与当初舒尔第一次提出该概念时原因是相同的，都在于这类行为现象具有无个人被害人的特征，在刑事立法政策上具有有别于其他类型的犯罪的处理方法，因而才有作为特殊的一类犯罪行为单独研究的必要。所以，我们无需再纠缠于虽然这类犯罪中同样存在社会被害人，却要冠之以“无被害人犯罪”的逻辑错误。当然，我们也不能因为、堕胎、非法吸食、赌博和传播物品等行为被贴上一个“无被害人犯罪”的标签，就能够真正抹去它们的现实的社会危害性。

3、“无被害人犯罪”的定义及外延。笔者对无被害人犯罪的界定是：或者是行为所涉及的当事人（行为人以及行为的相对者）不具有加害或受害意识，都是基于自愿而参与的，或者是行为具有“自损”性质；从客观上看，行为并没有在实体上伤害某人或侵犯其财产权，除了行为人“自己”以外，无其他个人法益主体受到直接侵害，但对社会风气和伦理道德造成了侵害。

其外延的划分并不绝对，从无被害人犯罪概念产生之初来看，仅仅指堕胎、同性恋、药物滥用三种偏差行为。从之后各国学者对无被害人犯罪的研究中所确定的范围来看，也莫衷一是，概括起来包括、赌博、吸毒、同性恋、自杀、堕胎、、出版书刊、传播物品、公然猥亵、亵渎神灵、高利贷，甚至通奸、、重婚、醉酒、流浪等行为。笔者认为这类行为都是符合我们对“无被害人犯罪”的定义的，即具有无被害人犯罪的共性。

注释:

① ［德］汉斯·海因里希·耶塞克：《世界性刑法改革运动概要》，《法学译丛》1981年第1期。

② european committee on crime problems: report on decriminalisation,pp. 16-17.strasbourg,1980.

③ 黎宏、王龙：《论非犯罪化》，《中南政法学院学报》1991年第2期。

④ ［英］j·c·史密斯、b·霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年版。

无犯罪范文第5篇

论文关键词 职务犯罪 翻供 三录同步

当前，检察机关在查办职务犯罪案件过程中，时有发生犯罪嫌疑人在案发后先交待自己的犯罪事实，之后又推翻其原有供述的现象。由于犯罪嫌疑人的翻供，给侦查工作带来了一定的难度和阻力，直接影响了办案的法律效果和社会效果，因此，如何预防和遏制此类现象的发生，是一个值得我们研究的课题。笔者以自己多年从事职务犯罪侦查工作的实践经验，发表一些粗浅的看法。

一、犯罪嫌疑人翻供的原因分析

根据办案过程中的实例分析，职务犯罪案件的犯罪嫌疑人翻供的原因是多方面的，既有内在的主观方面的原因，也有外部的客观方面的原因。

（一）主观原因

1.畏罪心理

畏罪心理是指犯罪嫌疑人害怕自己的罪行被揭露而受到刑罚处罚的一种心理。畏罪心理是犯罪嫌疑人在讯问过程中一种普遍存在的心理，是因为罪责感的压力和法律的威慑力对犯罪嫌疑人心理的刺激而形成的。对犯罪嫌疑人而言，在其接受讯问时，一方面要面临失去前途、名誉、职务、自由，甚至是家破人亡的危险；另一方面还可能承受道德的谴责和法律的制裁。这些因素，在犯罪嫌疑人心理上造成一种惊恐不安、心绪紊乱、不知所措的复杂心理现象。因此，对于自己的犯罪行为总是避重就轻，甚至是对自己之前交代的犯罪问题以种种借口进行推翻，以致来达到所谓的心理平衡。

2.侥幸心理

侥幸心理是指犯罪嫌疑人自认为能够逃避法律制裁的一种心理。对于职务犯罪嫌疑人而言，或者是由于其学历高、智商高、社会阅历丰富等特点，自认为其犯罪的手段比较高明，不会留下痕迹被侦查人员发觉；或者是认为行贿人、共同犯罪嫌疑人之前订立过攻守同盟，认为他们不会出卖自己；或者是认为自己反侦查的能力较强，而侦查机关的破案能力较差等等。正是在这些思想的诱导下，使犯罪嫌疑人产生了侥幸的心理，从而推翻了之前交代的犯罪问题。

（二）客观原因

职务犯罪侦查中，造成犯罪嫌疑人翻供的客观原因也多种多样，主要有以下：

1.侦查机关过于重视口供

在办案过程中，有些侦查人员的取证水平与刑事讼诉法的规定还存在一定的差距，存在“重突破，轻取证”、“重口供，轻证据”的错误认识，把口供看成是证据之王，认为只要案件一突破，犯罪嫌疑人一认罪，就大功告成，忽视了口供的不稳定、易变的特点，不注重在侦查阶段利用犯罪嫌疑人刚被突破的有利战机，来巩固和完善案件的证据体系，对其他证据重视程度不够，常常是能不取就不取，致使证据不能形成锁链或证据的证明力较弱，不能排除合理怀疑从而给犯罪嫌疑人翻供提供了可乘之机。

2.侦查人员讯问方法不当

侦查人员作为讯问的主体，其言行举止对犯罪嫌疑人的影响非同一般，特别是与高智商、高学历、社会阅历丰富的职务犯罪嫌疑人打交道，如果侦查人员没有多年的侦查工作经验、不进行讯问前的充分准备，在讯问过程中，一句话甚至是一个词、一个举动都会使犯罪嫌疑人知道侦查人员对其犯罪问题掌握不透彻，甚至是没有掌握，从而对之前交代的犯罪问题进行翻供。

3.案件久拖不结

侦查期限过长，案件久拖不决，也会给翻供提供条件和机会。在侦查初期阶段，由于侦查人员的强大攻势，犯罪嫌疑人心理准备不足，心理防线容易被摧垮，因此，一般都能如实、客观地交代自己的犯罪事实。但是犯罪嫌疑人被羁押一段时间后，经过冷静分析，往往因害怕如实交代而被判以重刑，或者受其他外部因素的影响，而企图通过翻供来否认自己的罪行。因此，侦查时间越长，案件拖的越久，犯罪嫌疑人越容易产生翻供的想法，也就是翻供的现象越容易发生。

4.案情的突发性变化

案情的突发性变化，也极容易影响犯罪嫌疑人的心理，从而产生翻供的现象。例如共同犯罪中同案犯翻供或死亡、证人改变证言、案件中重要证据丢失或毁坏、批捕时变更较重罪名或者增加罪名等等，如果这些情况被犯罪嫌疑人所知晓，基于趋利避害的心理，犯罪嫌疑人往往会进行翻供，从而选择认为对自己有利的供述。

5.监管场所存在漏洞

一方面，监管场所内往往多名犯罪嫌疑人羁押于同一个监室，有的甚至是几个职务犯罪嫌疑人被羁押在同一个监室，这样，客观上为其提供了互相“交流经验”的机会，造成“交叉感染”。其他嫌疑人的教唆和“经验之谈”使犯罪嫌疑人有了具体的“技术指导”。“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的传言是犯罪嫌疑人、被告人如实交代犯罪事实的极大障碍；另一方面，律师的介入、亲属的非法会见是犯罪嫌疑人翻供的催化剂。他们有的怂恿甚至教唆犯罪嫌疑人通过翻供来掩盖罪责；辩护律师依法介入案件为犯罪嫌疑人提供法律帮助，维护其合法权益无可厚非。但极个别的律师不讲职业道德，处于贪利、出名等思想，利用会见当事人的机会，串通案件当事人翻供，同犯罪嫌疑人，同流合污。另外，犯罪嫌疑人的亲属也可能通过各种途径非法会见犯罪嫌疑人，为犯罪嫌疑人跑关系，与其通风报信，甚至是进行串供，增加了翻供的可能。

二、防止犯罪嫌疑人翻供的对策

（一）树立轻口供重证据的观念

完善、牢固证据链条，使犯罪嫌疑人、被告人不能翻供。在侦查中，根据犯罪嫌疑人口供、证人证言不稳定，易变的特征，紧紧围绕职务犯罪构成要件全面取证，及时收集调取有关的原始书证、物证来固定和完善案件的证据体系。同时，要加大科技含量，注意使用录音、录像、视听资料等技术，对犯罪嫌疑人（被告人）容易翻供的关键供述和证人可能翻证的重要证据要加以固定。必要时，责成嫌疑人、证人提供自己亲笔撰写供述或证言，将后路堵死。最后，要注意文明执法办案，严格按照刑诉法的规定进行取证。

（二）注重科学有效的讯问方法

在职务犯罪侦查中，讯问的犯罪嫌疑人，应该安排经验比较丰富的侦查人员进行讯问。如果侦查人员认为犯罪嫌疑人比较精明，最好能先写好讯问提纲，对犯罪嫌疑人可能回答的内容进行充分的预测，并想好有效的对策，从而不要让犯罪嫌疑人牵着侦查人员的鼻子走，更不要让犯罪嫌疑人从中发现侦查人员的破绽，以致给犯罪嫌疑人翻供提供可成之机。

（三）严格实行“三录同步”制度

所谓“三录同步”，是指在讯问犯罪嫌疑人时，对犯罪嫌疑人的供述实行同步录音录像，同时讯问笔录应该与犯罪嫌疑人的供述一致，也就是录音录像与笔录一致。司法实践中，这是防止犯罪嫌疑人翻供的有效措施，防止犯罪嫌疑人以“刑讯逼供”等借口翻供的有效方法。因此，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，一定要严格实行“三录同步”制度。

（四）坚持快侦快结的办案原则

在侦查过程中，一定要加快办案进度，不给犯罪嫌疑人翻供提供可乘之机。司法实践表明，侦查时间越长，犯罪嫌疑人翻供的概率越大，即侦查时间拖的越长，犯罪嫌疑人越容易受外界环境的干扰，同时其思想上也越容易产生翻供的想法。因此，在侦查过程中，应集中优势兵力将审讯、外调、查帐等措施同步进行，必要时还可以邀请侦监、刑检等部门提前介入，这样既可以严把证据关，又可以缩短诉讼时间，不给犯罪嫌疑人喘息之机，做到快侦、快结，从而不给犯罪嫌疑人翻供提供可乘之机。

（五）加强监管场所的检察监督

侦查人员在将犯罪嫌疑人羁押到监管场所时，应该对监管房间里的犯罪嫌疑人犯罪性质进行充分了解，切不能将犯罪嫌疑人与其他职务犯罪嫌疑人、与本案有牵连关系的犯罪嫌疑人羁押在同一个房间，以避免犯罪嫌疑人之间互相传授经验。在对犯罪嫌疑人羁押期间，侦查部门应该同本院监所部门加强与监管场所之间的联系，加强对监管场所的检查监督，形成对职务犯罪嫌疑人羁押的良好隔离制度。一方面，促使管教人员对犯罪嫌疑人家属所送财物、信件等物品进行严格的检查，以防止犯罪嫌疑人和监所外有关人员获得串供、翻供的机会和条件；另一方面，促使管教人员随时对犯罪嫌疑人的思想动态进行了解，对有可能翻供的犯罪嫌疑人，管教人员及时与侦查人员、住监检察人员联系，从而将其犯罪嫌疑人翻供的思想扼杀在摇篮之中。