国际私法论文范文第1篇

关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家主权的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦宪法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦宪法法院在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。宪法法院的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦宪法法院通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国宪法法院起诉。德国联邦宪法法院推翻了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，宪法法院借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了宪法法院的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国主权之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的主权之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者宗教信仰而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：

国际私法论文范文第2篇

跨国公司的法律结构

在国际投资中，跨国公司往往会通过在不同国家设立子公司来进行资本输出。母子公司之间联系的纽带是“控股”。正是由这种股权控制，形成了母子公司间在经营管理上的控制与被控制关系。虽然跨国公司设在国内外的子公司是独立的法人，有自己的独立性，但它们由于受母公司的控制，丧失了某些独立性。控制并不意味着要审查子公司的全部活动，只要母公司在各种重要领域，如企业的预算、扩大和改组，任命经理，确定销售价格等，拥有决策力就够了。国际投资中，跨国公司母公司与子公司的这种法律结构的有利之处在于:首先，根据内部控制关系，母公司可以依据自己的全球战略来安排整个跨国公司各实体在全球的生产经营活动，使局部服从全局的需要，形成内部一体化。其次，母公司与子公司虽然存在着控制与被控制的关系，但在法律上两者是相互独立的实体。根据母子公司债务承担的“有限责任论”，母公司仅以对子公司的出资额为限承担责任。这样，通过限制投资者风险，有利于鼓励跨国公司前来投资，鼓励跨国公司与当地投资者合作。此外，母公司对子公司债务承担的有限责任原则还可以鼓励跨国公司分散其决策程序，使跨国公司的活动与东道国的发展目标保持一致。当然，另一方面母子公司间的有限责任原则也可能对东道国产生不利的影响。对于跨国公司来说，严守有限责任原则，就使跨国公司分散其决策程序，使跨国公司各实体的法律责任与它们的经济联系相分离。实际上，跨国公司往往以有限责任为借口来逃避其应负的责任。

跨国公司对传统公司法的挑战

(一)跨国公司的性质

跨国公司是否是传统公司法意义上的“公司”，这是研究跨国公司的法律问题的学者所必须首先明了的。从《联合国跨国公司行为守则草案》给跨国公司所下的定义来看，它将跨国公司看成是一个由多个实体组成的企业(公司)，即从整体上认为跨国公司是一个公司，组成它的子公司或分公司只是它的一个部分。笔者认为与其通常意义上的公司不同，跨国公司是一个网状的经济实体或者说是个企业集团。

(二)跨国公司对公司法的立法挑战

跨国公司的出现，对法律提出了巨大的挑战，这是不容忽视的。我国也一样，虽然在1993年我国就颁布了《公司法》，但涉及到企业集团、关联企业、母子公司等、我国立法仍可以说是处于空白。国家性的法规可以说仅见于国家工商局1998年颁布实施的《企业集团登记管理暂行规定》和1998年国家体改委颁布的《关于企业集团建立母子公司体制的指导意见》。该《规定》只是国家工商局的部门规章，而且还冠于“暂行”二字，其具体内容更多的只是从组建与管理企业集团的行政干预角度出发，就其实质只是一种行政管理规范;而《指导意见》更属于政策性规范，虽然其内容已深入企业集团的本质关系，但也仅是一个政策性指导意见，其位阶与法律不可同日而语。因此，在我国当前迫切需要发展大型企业集团的背景下，加强我国企业集团立法是非常重要的。如前文所述，跨国公司是一个企业集团，企业集团本身不是独立的法人，它不具有独立的法律地位，不能作为法律主体。企业集团虽然表现为一定的组织性，但其根本是企业之间的一种特殊关系，其基础是具有法人地位的公司。因此，对企业集团的规制应以公司法为基础(由于公司与企业集团的特殊关系，各国立法都把企业集团法与公司法视为有机统一体来规制)，以其他相关法规加以配套，重点应在对公司间这种特殊关系及其所引发的一系列矛盾与冲突的规范上。

(三)母公司对子公司的债务责任

按照传统公司法，无论是有限责任公司还是股份有限公司在发生对外债务时，公司以其全部财产承担责任，公司的股东以其出资或认购的股份为限承担有限责任。这就是传统公司法中股东的“严格有限责任原则”。在跨国公司的母子公司的关系中，子公司是具有独立法律人格的法人实体，母公司就相当于子公司的股东，享有股权。按照“严格有限责任原则”，当子公司对外发生债务时，子公司以其全部财产承担责任，而母公司承担的则是有限责任。这一原则看似合理，但却有很大的弊端。它使得跨国公司在一些特别情况下，为了母公司的整体利益而恶意牺牲子公司的利益，同时侵害债权人的合法利益。这一原则为母公司恶意脱逃责任创造了依据。根据经合组织1976年通过的《国际投资和跨国企业宣言》以及之后制订的作为该宣言附件的《跨国公司企业指导原则》，跨国公司母公司在一定情况下应对子公司的债务承担责任。这实际上是采纳了美国判例法中关于“刺破公司面纱”的规则。关于在什么情况下适用于该规则，目前比较接受的观点是“实质关系说”。

国际私法论文范文第3篇

一、文书的认证

认证是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、主管当局、司法机关或者认证机关等的最后一个签名或印章属实的行为。按照国际通行的做法，凡需至域外使用的文书一般都应办理认证。认证的程序是先由文书签发国的外交部或外交部授权的机关对文书上公证机关或其他机关的签名或印章进行认证，然后由文书使用国驻该国使领馆对文书签发国或外交部授权机关的签名或印章进行认证。认证的目的是为了证实一国出具的文书的真实性，从而使该文书为文书使用国所承认，不致因怀疑文书上签名或印章是否属实而影响文书在域外的使用。因此，认证制度在国际文书交往中发挥着重要作用，是国际文书交往不可缺少的环节。④内国文书要在域外使用，必须经过文书使用国驻该国使领馆的认证，而其本国有关机关的认证并不是必须的。对于在南非国外作成的、而将在南非使用的证明文书通常直接由一个驻该外国的南非领事或外交官员或公证人对该文书进行签名。对于公证人的签名，除在博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、英国及北爱尔兰之外，公证人的签名还必须得到南非领馆的认证。

在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（ueConvenionbolisineRequiremenofLelizionforForeinPublicDocumens）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。

南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。

对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。

二、域外送达

域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。

南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（ueConveniononeServicebrodofJudicilndExrjudicilDocumensinCivilorCommercilMers），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：

）任何一个由下列人员委任的人：

1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；

2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；

3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“

规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提起诉讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其主权。②

三、域外取证

民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法主权的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的主权。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》ueConveniononekinofEvidenceinCivilorCommercilMers），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。

四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行

一）南非法院对外国判决的承认和执行

承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③

1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。

2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。

3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnurljusice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。

4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。超级秘书网

二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConveniononReconiionndEnforcemenofForeinrbirlwrds，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。

《纽约公约》是目前在承认和执行外国仲裁裁决方面影响最为广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一个国家领土内作成的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认和执行裁决的国家的主管机关可以依据仲裁裁决执行义务人的请求和证明拒绝承认和执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤消、停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关认为按照该国法律，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认或执行裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约时可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决，“商事”保留声明是指只承认和执行属于契约或非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时未做任何保留，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可在南非得到承认和执行。

国际私法论文范文第4篇

公司股份回购制度的改革

(一)以可分配利润购买本公司股份

关于股份回购旧法实行原则禁止例外允许的规定，即使允许购买的情况下，法律要求及时或在一定期限内注销已购买的股份，严格限制了本公司股份的回购。这样的规定是资本充实原则的要求。但是如果公司利润过多，则就会面临股价下跌的问题。这种情况下可以通过股份回购来减少市场上股份的数量，使股价回升，这样做对企业来说无疑是有利的。韩国修改后的商法根据有无分配财源分两种情形进行了规定。即允许公司用可分配利润进行股份回购和对可分配财源无限制只限于特定目的购买本公司股份的情形(如公司减资或合并)。在后种情况下，即使不存在可分配利润也可以购买公司股份。韩国商法的修改规定在可分配财源范围内可自由购买，但对可分配的利润能够买多少数量的股份并没有做出规定。德国允许在基本资本的百分之十的范围内可以回购。在对可分配利润有限制的情形下回购公司的股份时，韩国规定了在交易所购买的方式，公开收购的方式。如果在没有可分配利益的情形下回购本公司股份时，应视为违反强行法规无效。应将股份返还给原所有人回收支付款。但是在股份市场通过电子系统促成的大规模交易中不太容易查出原所有人，在这种情况下，应将本公司的股份回购视为有效，由董事向公司负连带责任。如果董事能举证自己已尽到注意义务，那么他可以免责。拟回购本公司股份的公司应当经股东大会决议决定回购股份的种类及数量、回购份额的总额。但是如果章程规定可经董事会决议分配利润的情形下，可以董事会决议替代股东会决议。

(二)因特定目的而购买本公司股份

如果存在股东行使股份买收请求权等特别目的的情形时，修改后的商法维持了旧法的规定，未限制财源允许购买本公司股份。如旧法规定的减少公司股份、因公司合并或者受让其他公司的全部营业时、行使公司权利时为实现其目的而确有必要时、为处理单元未满股而有必要时。关于本公司股份回购制度，我国目前的立法是原则禁止，只有在法律规定的特殊情形下方可以进行。①纵观国外立法，日本原则上允许回购本公司股份;美国也允许在可分配利润范围内通过董事会决议自由购买;英国也可以可分配利润范围内通过股东大会普通决议购买本公司股份。所以，笔者认为在可分配利润分配范围内的股权回购对我国将来的改革是具有可借鉴意义的。

种类股制度的引进

种类股份的发行可以方便于公司筹集资金。美国、日本等都允许多种形态的股份的存在。随着种类股份的扩大从保护各类股东利益的角度强化了种类股东大会的权限。尤其是各类股份的多样化从投资者角度而言意味着投资商品的多样化，从证券公司或资产运用者角度而言意味着能够运用的金融商品的多样化，对整个资本市场的发展有很大的贡献。允许发行多种多样的种类股份是这次韩国商法修改的重要特征之一。旧的商法典只承认利益分配以及剩余财产分配相关内容的种类股。这次修改规定:有关股东大会上的表决权的行使、股份偿还以及股份转换也可以规定不同内容的、多样化的股份发行。可见，韩国引进了没有表决权和限制行使表决权的股份制度，限制表决权制度比如某股东持有公司的百分之二十的股份，那么超过百分之二十以上的部分不享有表决权。表决权的限制以及转换，如果能够充分很好地利用，对于家庭企业众多的韩国在股份的继承方面会发挥很大的作用。被继承人可以在死亡之前对股份做出限制，只有财产继承人继承没有表决权的股份，企业继承人继承有表决权的股份。种类股的设计对我国目前的现实有很大的价值。这和资本市场的现状有着密切的关系，中国资本市场上的私募股权投资非常活跃，很多PE希望能找到资助企业的机会，其目的是把企业扶植上市，通过公开资本市场抛售前期投入的资本获利，然后退出市场。所以他们并不在意是否可以对公司行使管理权，但他们希望他们投入的资本能够保证分红，能够保证合法的退出。虽然我国的公司法并没有禁止发行种类股，但也没有真正做出制度上的安排，所以很多PE采用合同制度，如签订对赌协议。但是对赌协议的合理性、合法性，公正性有多大，目前学界都存有质疑。这次韩国公司法修改的种类股里面的一些内容特别适合像PE这一类资本的运作。例如有附回购条件的种类股，或者是附回购请求权的种类股，这很容易让PE在合理条件下退出，是非常好的制度设计，非常值得我国借鉴。

最低资本金制度的废除

旧商法规定股份公司的最低资本金为5000万韩币，有限公司为2000万韩币，这次的修改取消了这一规定。在韩国实行授权资本制，资本经董事会的决议决定可以随时发行，所以对最低资本金的规定没有太大的意义。这样可以大大减轻公司设立的程序负担，符合商法效率便捷的要求。具体到我国，我国《公司法》对资本金制度的态度也经历了从1999年公司法一次性缴清且最低资本金较高②。到2005年公司法修改为法定资本制下的分期缴纳，而且最低资本金降低到3万元人民币。虽然我国目前仍然实行法定资本制，但早在2003年的时候就赵旭东教授就提出了“从资本信用到资产信用”。赵旭东教授认为:资本不过是公司成立注册时登记的一个抽象的数额，而不是公司任何时候都实际拥有的资产。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资产每时每刻都在发生着变化。所以由资本所昭示的公司能力并不能准备反映公司实际的资信能力③。甚至很多公司在成立之时为了达到法律规定的最低资本金的要求，通过非法途径来获取这笔资金，等公司成立之后又抽逃出资，这显然与最低资本金制度所要达到资本充实的目的是背离的。如此，最低资本金的存在反而滋生了很多非法设立公司的现象。鉴于最低资本金制度的存在并没有达到当时设立此制度的初衷，笔者认为在我国也可以借鉴韩国商法的规定取消此制度。

无面额股制度的引进

无面额股制度是美国、德国和日本实施的制度。德国1998年规定了允许发行无面额股份的制度。日本于2001年公司法修改中统一为无面额股份。无面额股份分为非真正无面额股份，也称为记载式无面额股份和真正无面额股份两种。前者为股权没有票面金额的记载，但不得以未达到章程规定的金额发行，或发行份额中的部分金额构成资本。与面额股份的不同点是股票上没有面额的记载。真正无面额股份是不仅股票上没有记载、在章程中也没有相当金额的记载的股份。此次韩国商法的修改导入了真正无面额股份制度。实际上，面额股的票面金额只反映过去的出资事实，与现在的股份价值无关。所以，面额的存在没有特别的意义。比如韩国三星电子股份的面额为5000韩元，而实际资本市场上的股价每股是130万韩元。我国《公司法》第128条规定:“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”可以看出，我国目前只允许面额股的发行。但笔者认为，我国完全可以借鉴此次韩国公司法的修改规定无面额制度。因面额股制度存在如下缺陷:第一、面额股份面额的功能是保证股份份额的最低限度，是资本的最低构成单位。具有担保股东之间出资公平的作用。但是公司成立以后，新股的发行份额与面额份额无关，而是基于股份的实际价值而定。第二，按照未达到的面额发行，根据韩国公司法的规定需要经股东大会的特别决议和人民法院的批准，这样的程序性规定阻碍了公司机动灵活地募集资金。第三，面额股的存在，很难进行股份分割等投资单位的调整。相比之下，无面额股的优势更为明显:第一，可以低于票面价格发行，尤其是该公司的股价在股份市场上下跌到票面金额以下时，无须经达到票面金额发行程序就可以发行新股，有利于筹集资金。第二，可以避免以面额为基准的分配比例的争论，不存在超出票面金额的问题。第三，无面额股份与资本之间的关系简明，企业易于筹集资金、减资、进行合并、分立、股份分割等企业重组及其他资本运用。当然，无面额股也有它的弊端。一方面无面额的资本构成以及发行对价是由公司任意决定的，这就有可能出现存在给公司债权人及其他第三人造成损失的风险，弱化公司的信用。尤其是非上市公司的股份没有客观、公正的市价，所以投资者有时候并不能理性地判断股价。有时甚至股东也无法正确计算股价。另一方面发行无面额股的时候，不存在能够遵照的资本金计算方式。因此，在发行股份后得到缴付的金额中需要规定资本构成的比例。这次修改借鉴了日本公司法的规定，将无面额股的二分之一以上的金额计入公司的资本金。剩下的金额计入资本公积金当中。

董事对公司的责任以及责任的减免

为了防止董事与公司进行不正当交易损害公司利益，旧公司法规定了董事的竞业禁止义务和自我交易禁止义务。除了这两方面的规定以外，这次的修改新设了禁止董事利用公司机会的规定。修改后的商法规定，董事未经董事会同意为自己或第三人利益不得利用有可能成为公司利益的以下各项所列的公司的任一事业机会。即:一、在履行职务的过程中知悉的或利用公司信息的事业机会;二、公司在履行或与拟要履行的事业有密切联系的事业机会。该项的表决需经合体董事所持表决权的三分之二以上通过。违反该规定给公司造成损害的董事以及同意的董事负有连带赔偿责任。在此中董事或第三人得到的利益推定为公司的损害。我国《公司法》第149条对公司董事、高级管理人员的禁止行为已经做出了规定。但规定过于原则，在实务中适用起来存在一定的困难。而韩国的规定则比较容易适用。比如自我交易禁止义务人员的范围，包括持有发行股份总数百分之十以上的董事、执行董事和监事;对上市公司主要经营事项事实上赋予影响的股东;前述人员的配偶、直系亲属以及配偶者的直系亲属;上述三项所列人员单独或合计持有公司发行股份总数的百分之十以上的公司以及子公司;上述三项所列人同与第四项所列公司合计持有发行股份总数的百分之五十以上的公司。这样具体的解释值得我们去借鉴，以方便实务中的适用。此次韩国商法的修改还增加了董事责任的减免和董事责任的减轻制度。因董事的经营过失而追究责任的代表诉讼制度越来越频繁，如此则导致一些董事自然回避攻击性的经营，而不以长期的眼光经营公司。为了激励董事放心大胆地经营公司，引入此制度。董事的损害赔偿责任只有经过全体股东的同意才可以免责。全体股东包括没有表决权的股份在内，未经全体股东同意不得免责。这一免责程序不得适用免责代表董事的一般免责程序。全体股东同意的董事责任的免除在中小型规模的、非上市公司可以利用，但是在上市公司得到全体股东同意是不可能的，事实上可能会沦为有名无实的制度。所以韩国商法典在修改的时候导入了限制董事责任的制度。修改后的商法规定董事的责任可以按照公司章程的规定免除，超出董事实施该行为之日起最近一年间的薪酬(包括奖金以及行使股份买收选择权而获得的利益等)的6倍部分(独立董事为3倍)可免除。但董事故意或重大过失招致损害产生的情形，如存在竞业禁止、利用公司机会获利、自我交易情形的，则不适用董事责任免责或减轻制度。我国《公司法》对董事责任减免制度仍属于空白地带，笔者认为，为了让董事放心大胆地为经营公司，赋予其一定程度的责任减免是合理而且是必要的。

股份的强制卖出、买收请求权

这一制度源自英国公司法中少数股东的挤出(Squeez－out)和卖出制度(Sell－out)。这个制度可以便于公司控制的效率化以及降低成本。

(一)控股股东的卖出请求

持有公司发行股份总数95%以上的股东(控股股东)为了达到经营上的目的，在必要的时候可以向其他股东请求出让持有的股份。计算控股股东持有的股份数时，如果控股股东是公司，就应将母公司以及子公司持有的股份合计计算。如果控股股东是自然人股东，其持有的超过50%以上股份的公司的股份也应与其持有的股份合并计算。控股股东请求卖出时事先需经股东大会决议。

(二)少数股东的买收请求权

存在控股股东的公司的少数股东随时可以请求控股股东买收其持有的股份。接到买收请求的控股股东应以请求买收之日为基准在两个月以内收购请求买收的股东的股份。买卖份额的决定与控股股东请求卖出之时同样。控股股东的卖出请求应以全体少数股东为对象，收购条件也应对全体股东均等(股东平等原则)。但是，少数股东的买收请求是为各自利益的个别行动，所以只有部分股东可以提出买收请求。基于控股股东的卖出请求或少数股东的买收请求控股股东购买股份时，控股股东将买卖价额支付给少数股东之时视为股份转移。我国证券法上也有类似的股份收购制度④。我国证券法规定的是投资者持有公司的股份达到一定比例时的强制要约收购。这和韩国公司法规定的控股股东对小股东的强制卖出请求权是有区别的。而且此次韩国公司法的修改还规定了小股东对控股股东的的强制买收请求权。这对于小股东来说是一个非常好的退出机制，由其是存在控股股东欺压小股东情形的公司。

公司合并制度的创新

一直以来，韩国商法禁止交付金合并，而是以存续公司股份作为合并对价，只有在为解决合并比例中出现的小数点以下股份的调整而才允许金钱交付对价。但此次商法的修改允许向消灭公司的股东作为对价全部或部分支付金钱及其他财产(Cash－outmerger，现金合并)。对作为支付对象的财产的种类未设限制，但要求符合交付方式。比如存续公司的债券、子公司或母公司发行的股份或债券等。此次修改还借鉴了日本和美国公司法的规定，确认了三角合并的合法性。三角合并是指某一公司(甲)的子公司(乙)以吸收合并方式合并其他公司(丙)，存续公司乙向被消灭的丙公司的股东交付母公司甲的股份的合并方式。如此一来，原本禁止子公司持有母公司的股份，但是作为合并交付金使用是允许的。世界上多数国家对对子公司持有母公司的股份是予以严格限制的。因为其一，子公司持有母公司股份违背资本维持原则。子公司取得母公司的股份在效果上等同于返还了母公司在子公司设立之际所认缴的股款;其二，由于子公司在取得母公司股份时往往处于比母公司其他股东更为优越的地位，有违股东平等原则;其三，子公司取得母公司股份有可能助长股份操纵和内幕人交易，从而危害证券投资者的利益。但考虑到三角合并对于面临破产企业的再建、集团内业务重组以及集团效率化经营的手段。三角合并无须经母公司股东大会的特别决议，因此其程序比较简单。如果在有良好关系的企业之间利用是没有任何问题。但也不排除三角合并有可能被用于进行恶意收购。此次韩国公司法的修改并没有涉及这个问题，但很值得去思考。

国际私法论文范文第5篇

关键词：法律思想国际法和平共处平等互利

墨子法律思想的产生与其他先秦渚子百家思想一样，是适应了当时时代的社会需要。无论是道家、儒家，还是法家等主要思想流派，其根本的治学目的都是为了治理国家，从而以某种方式提出治理国家的理论和方法。正如《史记·太史公自序)所言：。易大传日；天下一致而百虑，同归而殊途。墨子所提出的处理国家关系准则的国际法思想，也是基于当时的社会现实。

一般认为，春秋战国时代是中国古代国际法的产生与存在时期。这一时期，周王室的名存实亡而诸侯国经济与军事实力不断强大。因此，各诸侯国越来越独立，分封制下的附属关系也就失去了意义，而诸侯国之间的关系发展起来。彼此之间交往的需要，使得处理相互关系的一些规则、惯例也就应运而生。第一个将这些处理国家关系的规则、惯例同近代国家规则进行比较，并向世界宣布的是美国人丁韪良(w．A．P，Martin)。1881年，他访问欧洲时提出了一篇名为。古代中国国际法遗迹(Trace$ofInternationalLawinAncientChina)的报告。在这篇报告中，丁韪良指出，。中国政治家们曾经指出该时期他们的国家与近代欧洲的政治分野有类似之处。在他们的记载中，他们找到了与我们近代国际法的词语相等同的惯例、字句和概念。-[z3当然，对于丁韪良的古代中国国际法的这些规则和惯例，它们显然还不能算是近代意义上的国际法的原则、规则。因为，春秋战国时期的诸侯国并不是现代意义上的。国家，陈顾远先生指出这时期只有。际”而无。国。但是，这些原则、规则和制度与近代国际法有类似之处，它们所构成的总体可以说成初步的国际法，也可以说是国际法的遗迹。，墨子关于国家关系的处理准则，可以说是这个初步国际法的一个组成部分。

春秋战国时期，各大渚侯国之间兼并与争霸战争频繁，社会动荡。

这些攻伐掠夺战争，贻误农时，破坏农业生产，使百姓饥寒冻馁而亡：残杀无辜、掠民为奴，使国家失去了劳动力：老百姓不能从事本业，被迫参与征伐，由此导致死亡不可胜数。所以，这种兼并争霸战争，对交战双方的百姓来说是巨大灾难。墨子作为“农与工肆之人，即小生产者阶级的思想代表，其思想当然要反映这一阶层的迫切渴望：稳定和平的生存境。因此，墨子从。今天下无大小之国，皆天之邑也这一基认识出发，提出处理国与国关系的准则：相爱、平等、互利。

一、基于。兼相爱而产生的国与国应和平共处、睦邻好的思想。

古今中外，各国之间只有存在对等的。爱，才能消除此之间的敌视、掠夺和侵略之意，从而实现睦邻友好、和平处。第二次世界大战即将结束时，世界各国鉴于第二次世人战给人民带来的惨重灾难，为避免类似灾难重演，故在‘联合国宪章》序言中载明：。欲免后世再遭今代人类两度身历不堪言之灾祸，各国必须。力行容恕，彼此以善邻之道，和相处。这就十分明确的要求国家之间应当相互尊重主权与领土完整，不得以武力、武力威胁或其他方法侵犯他国主权、领土完整或政治独立，不干涉彼此内部事务，在此基础上发展国家间和平容忍关系。墨子在论述国与国之间关系准则时，其起点和落脚点所反映的思想也止是。容恕和。善邻之道的内容。

首先，墨子认为国与国之间攻伐掠夺战争的根源在于。不相爱。墨子日：

圣人以治天下为事者也，不可不察乱之所自起。当查乱何自起?起不相爱。…子自爱不爱父，故亏父而利：弟自爱而不爱兄，故亏兄而自利f臣自爱而不爱君故亏君而自利：…盗爱其室而不爱异室，故窃异室以利其室：…诸侯各爱其国，不爱异国，故攻异国而利其国。

从墨子这段论述中可以看出，社会混乱的根源是由于人与人之间、国与国之间。不相爱，之所以。不相爱完全是出于个人。自私自利和国家狭隘的。爱国主义。因此，这显然是与。力行容恕、。善邻之道绝不相容的。

其次，墨子认为。兼相爱是解决国与国。不野战的根本。

要消除社会混乱状况，实现国与国不相攻，那么就应当。兼相爱，即有对等的。爱。墨子日：“今诸侯独知爱其国，不爱人之国，是以不惮举其国

以攻人之国。…暑侯不相爱则必野战。…然则兼相

爱、交相利之法，将奈何哉?子墨子言：‘视人之国，若视其国，视人之家，若视其家，视人之国，若视其国。暑侯相爱，则不野战…

“视人之国若其国，谁攻?…故天下兼相爱则治，交相恶则乱。”

这样，人人只固守自己狭隘的“爱国论”，则必然要从自己一国之利出发而侵略他国。人人如果都像爱自己的国家那样去爱别人的国家，像爱护自己的家庭一样，去爱护别人的家庭，国与国之间，人与人之间，家与家之间就会相互友好，相互爱护。谁还会去攻打别的国家?国与国之间和睦相处，各施“善邻之道”，天下不就实现大治吗?

二、互利——承认和尊重彼此利益

从墨子所处的时代看，诸侯国之间的争霸兼并战争十分频繁，“当若繁为攻伐，此实天下之巨害也。阳这种“巨害”导致国库空虚，百姓流离失所，田地荒芜：国家灭亡，百姓死亡。这些情况无论是对交战双方，还是统治者与被统治者来说，都是极为不利的。即“所攻者不利，而攻者亦不利，是两不利也。B]因此，墨子依据“天志”提出“兼相爱”、“交相利”的主张：

“爱人利人者，天必福之l恶人贼人者，天必祸之。…是以知天之欲人相爱相利，而不欲人相恶相贼也。”“爱人者，人必从而爱之：利人者，人必从而利之：恶人者，人必从而恶之：害人者，入从而害之。”

“今天下之君子，忠实欲天下之富，而恶其贫l欲天下之治，而恶其乱：当兼相爱，交相利。此圣王之法，天下之治道也，不可不务为也。巩““有力相营，有道相救，有财相分。“顺天意者，兼相爱，交相利，必得赏：反天意者，别相恶，交相贼，必得罚”“今若夫兼相爱，交相利，此其有利且易为也，不可胜计也。我以为则无有上说之者而已矣。”

墨子的这些主张表明，无论是人与人之间，还是国与国之间，其厉害关系都是相互的和相等的。作为当时墨子“兼相爱”、“交相利”的直接对象一诸侯国君主应当认识到，要保证自己国家的利益，就必须承认利尊重其他诸侯国的利益。并且“交相利”是对人类、对国家有利，当时这样的事例也是不可胜数的。基于这种相互对等关系，如果国君实行“交相贼”，别国的利益得不到保护并遭到损害，那么自己国家的利益也不会被他国所保护，而且也会遭到损害。诚如墨子所言，不仅不能得到“天”的“福与赏”，而且还会遭到“天”的“祸与罚”。因此，先爱他人、利他人，对方才会给予对等的回报}如果先恶对方、害对方，那么别人也会采用对等手段报复。故此，要想真正维护国家利益，必须承认并尊重他国利益。“国都不相攻，人家不相乱贼

”，[1才能“兴天下之大利”、“中国家百姓万民之利”。

在全球一体化的今天，“交相利”这一原则在处理国与国之间经济关系方面仍具有非常重要的现实意义。如今，国与国之间的经贸往来，无不是在互利互惠的基础上进行的。中国之所以要加入世界贸易组织(WTO)，就是因为中国作为一个贸易大国，作为相互依存的全球经济的重要一员，越来越需要世贸组织体系的支持，以满足其日益增长和发展的巨大潜力}而世界也越来越需要中国这样一个拥有广泛市场的国家参与。正是由于为追求各自利益的需要，中国与美国等世贸组织成员国才能进行长达十三年之久的谈判。因此，中国加入世贸组织，对谈判双方来说是一个“双赢”的选择。在经贸往来中大家都希望自己的利益得到保障，而不受到损害。如果经贸往来中，不择手段地追求自己的利益，而不考虑他人的利益，那么对方必然会采用同等措施进行报复。

这样，自己也就不可能获得利益，并且自身利益也将受到损害。因此，无论是进行国际贸易，还是从事国内贸易，双方都必须承认和尊重彼此利益。

三、国家地位一律平等的思想

在墨子看来，“天”兼有万物，而且对天下万物都是一视同仁，施于同样的爱。墨子日：“今天下无大小国，皆天下之邑也。”

“以磨日月星辰，以昭道之：制为四时春夏秋冬，以纪纲之：雷降雪霜雨露，以长遂五谷麻丝，使民得而财利之…”“天之行广而无私，其施厚而不德，其明久而不衰。”因此，既然不论大国，还是小国，都是“天”的城邑，并且施与他们恩惠、待遇也不因其国土大小不同而有所差别，那么可以说他们在“天”的眼中地位完全是平等的。作为大国也当然不能因为自己实力强大而欺侮小国。故而墨子日：

“天之意不欲大国之攻小国也…强者不劫弱。”[阳“处大国不攻小国，…此必上利于天，中利于鬼，下利于人。

“兼者，处大国不攻小国，出大家不乱小家，强不劫弱…观其事，上利乎天，中利乎鬼，下利乎人。三者无所不利，是谓天德。

墨子不仅认为作为大国与小国之间地位平等，不能相攻，而且还要做到礼尚往来，及“外有以为环珠玉，以聘挠四邻。诸侯之冤不兴矣，边境甲兵不作矣。

从现行国际法中国家的基本权利来看，平等权是国家的一项基本权利。1945年制定的<联合国宪章》，其第二条是规定会员国应遵行的联合国的原则。这里首先就提出了这项最重要的国际法基本原则：“一、本组织系基于各会员国主权平等之原则。”}联合国国际法委员会于1947年拟定的《国家权利义务宣言草案》，联合国大会于1949年12月6日通过。该<宣言草案》中规定了国家的四项基本权利，平等权为其中之一：“各国又与他国在法律上平等之权利。”联合国大会于1970年一致通过的<国际法原则宣言》，宣布了七项原则。其第六条为：“6．各国主权平等之原则”。

从现行国际关系来看，和平与发展是当今时代主题，国家之间不论大小强弱贫富，都具有平等的地位和权利。墨子这种“今天下无大小国，皆天下之邑”、“强不执弱，富不侮贫”的平等思想，当然是很有时代价值的。

四、“非攻”——反对非正义战争与集体协助的思想

墨子的法律思想中，“非攻”是其反对战争的主要学说。但是他并不是反对一切战争的“非暴力主义者”或所谓“和平主义者”。墨子“非攻”的指向是“好战大国”所发动的攻伐掠夺战争，即非正义的战争。这些战争不仅使农业生产荒废、人民陷于饥寒交迫之中，而且残害百姓，给国家和人民带来巨大灾难。墨子日：

“入其沟境，刈其禾稼，斩其树木，残其城郭，以御其沟池，焚烧其祖庙，攘杀其牲辁。…民之格者则尽拔之，不格者则操系以归。丈夫以为仆圉胥靡，妇人以为舂酋。”[25]a若使中兴师，君子庶人也，必且数千，徒倍十万，然后足以师而动矣。久者数岁，速者数月，是上不暇听治，士不暇治其官府，农夫不暇稼穑，妇人不暇纺绩织妊。则是国家失卒，而百姓易务也。然而又与其车马罢弊也，慢幕帷盖，三军之用，甲兵之备，五分而得其一，则犹为序疏矣。…此其为不利于人也，天下之害厚矣。”墨子历数好战大国发动战争的罪状，足以说明墨子是坚决反对这种非正义的战争。对于这种不义的战争，墨子除予以严厉谴责的同时，还将这种思想付诸于实际行动，即率领弟子参加小国的自卫战争。“公输盘为楚造云梯之械，将以攻宋。子墨子闻之，起于鲁，行十日十夜至于郢。”以亲自来阻止这场战争。当用言词仍无法阻止这场战争，且已了解公输盘意图之后，墨子明确告知，“然臣之弟子禽滑厘等三百人已持臣守御之器，在宋城而待楚寇矣。虽杀臣，不能绝也。”

墨子清醒地认识到国家的祸患之一，就是“边国至境四邻莫救”。[28]因此，小国要“外有以为环珠玉，以聘挠四邻，“豪杰之外多交诸侯”。[2妇这样，在对付大国发动的不义战争中，小国之间才能相互救助，联合起来共同进行抵抗。

“大国之攻小国也，则同救之}小国城郭之不全也，必使修之}布粟之绝，则委之：币帛不足，则共之。”

“得四邻诸侯之救。”

因此，对待非正义战争，墨子的反对态度不仅表现在口头上，而且还以实际行动进行阻止。同时还积极宣传小国要保卫自己就必须相互协作，这样才能有实力打败大国的侵略。而对于正义的战争，墨子是极力主张使用武力：“禹之所以征有苗，…汤之所以诛桀’．．·武王之所以诛纣’．．-贝4非所谓攻也，所谓诛也。

从当代国际法看，“不使用武力或武力威胁”和“集体协助”，是联合国及会员国行动的两项原则。《联合国宪章》明文宣告，“保证非为公共利益，不得使用武力。“各会员国在其国际关系上不得使用武力威胁或武力，或以与联合国宗旨不符合之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立．”尽管没有直接提及战争，但是把一切非法使用武力威胁、武装干涉、武装进攻或占领的行为，都视为非法而被禁止。因此，当然也就包括对战争和侵略战争的禁止。但是‘联合国宪章>并非是禁止所有武力的使用，对危急和平安全的侵略行为，国家则有单独或集体采取自卫的权利。也就是说，现代国际法是赋予正义战争以合法地位。对于正义战争，国家在自卫同时，也可以与他国协作，共同维护国际和平及安全。‘联合国宪章>第51条规定：“联合国任何会员国受到武力攻击时，在安全理事会采取必要办法以维持国际和平及安全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”除规定自卫权之外，《联合国宪章>还规定，联合国安理会授权或采取行动的情况下使用武力事合法的。如1990年8月伊拉克入侵科威特，同年l1月29日联合国安理会通过了对伊拉克准许使用武力的678号决议。1991年1月17日，以美国为首的多国部队对伊拉克发动了第一次海湾战争。