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工业法论文

工业法论文范文第1篇

质量项目管理是施工企业生产经营活动的中心环节。是效益的源泉。也是市场开发的基础。随着经济全球化发展,建筑市场竞争日趋激烈,业主的需求日趋苛刻,垫资、压价的幅度越来越大,工期越来越短,质量要求越来越高,传统的项目管理方式已经很难适应。一些影响建筑施工企业长远发展的深层次矛盾不断暴露出来。

1、项目管理存在的主要问题与现状分析

1.1对招投标意义认识不清,导致项目招投标盲目压价

招标是为了选择一个合理的价格。达到招、投标方双赢的目的。目前,工程招投标大多是进行价格竞争,有些招标单位违背对投标报价书需全面评估、综合考虑、合理中标的原则,只注重标价的高低,低价中标。有时仅从自身利益出发,不顾国家政策、法规和价格规律,拼命压低标价,迫使投标单位让利垫资,任意取消国家给施工企业的合法利益,将不合理的工程价款结算方式等强加给施工单位,严重扭曲招投标的真正意义。施工单位“靠低价中标,靠索赔盈利”的片面认识把招投标工作引入误区。

1.2项目管理运作模式混乱

企业与项目的职责、权限不清,规章制度不健全本论文由整理提供,管理手段落后,导致经营监控不到位。主要表现在:

1、责权不明,使项目无所适从;或过于大胆,企业难以实施监控,结果是肥了个人,害了企业;或畏首畏尾,难以获取所需资源,难以完成项目管理责任,缺乏积极性和创造性,不能达到项目管理最佳效果。

2、项目责任考核流于形式,配套措施不到位或执行不力,缺乏有效的动态管理机制。干好不激励,使职工失去竞争热情。

1.3资金短缺成为制约项目发展的瓶颈

市场竞争的白热化、低价中标、不合理合同的签定,使得企业常常处于垫款施工、贷款施工的困境,项目施工管理费用严重不足,材料费、设备工具租本论文由整理提供赁费、人工费不能及时支付,长此以往,使得三角债进一步形成,相关资源价格进一步上涨,使生产经营管理举步维艰。而发包单位对工程的任意分包、肢解又给竣工带来了极大的难度,结算难以按时形成,拨款也常常在各方的推脱中变得遥遥元期,形成竣工难、清欠难的现状。

1.4成本管理粗放,难以实现利润最大化

企业可持续发展的关键是实现利润的最大化,降低成本是实现利润最有效、最根本的途径。但当前许多国有施工企业整体管理水平不高,责任成本管理制度不健全,缺乏内部定额、取费标准等基础内容,施工组织、管理方式还是沿用旧经验、老办法,以包代管,本论文由整理提供重包轻管,不进行科学测算、成本分解,项目成本控制流于形式。造成施工成本居高不下,经营管理费用逐年加大,企业利润越来越薄。

1.5安全生产流于形式,安全事故频发

随着工程中标价的降低,一些项目为了降低成本,对安全生产的投入能省则省,安全教育应付差事,安全设施形同虚设,安全资料造假多、现场实际监督少,总的来说是“说起来重要。忙起来不要”。不出安全事故则罢,一旦发生安全事故,则损失远大于安全生产的正常投入。

1.6项目团队缺乏凝聚力和战斗力项目经理素质有待提高。现有项目经理队伍大多为凭多年施工经验积累而成长起来的一代,缺乏现代项目管理基本知识,技术意识、创新意识、法制意识、质量意识、安全意识淡薄,有的家长作风严重、团队意识不强,个人英雄主义严重,不会团结班子成员充分发挥项目每个人的积极性、创造性。项目管理内耗多,效能低,严重挫伤员本论文由整理提供工的积极性创造性。超级秘书网

2、应对策略

2.1以成本测算为依据,确定报价策略

在建筑市场竞争日趋激烈的今天,尤其是面对低价中标的大趋势,在投标报价过程中,要坚决防止饥不择食、饮鸠止渴的恶性循环,做到有所为有所不为,避免仅为提高中标率而造成未中标已亏损。要坚持科学分析,慎重决策,建立科学的投标制度。一般来说,仅从工程量清单预算报价,恐怕难以中标,必须让利才行。具体让利幅度,则应以保本盈利为限度。要确定一个工程报多少价才能保本,或者有多少盈利,这就要靠准确的成本估算来决定。成本估算不能以国家定而应当以企业内部定额为依据,还应考虑到通过提高管理水平进一步降低消耗而使成本降低的因素。企业要根据工程量清单报价和估算的工程成本,结合收集到的业主和其它竞争对手的各种信息,研究使用投标技巧,进行综合比较分析,做到知己知彼,做出既能盈利,又能中标的报介决策。理方式等因素合理组合,既要减少磨合困难效能低下等弊病,又要防止自由组阁,形成独立王国,集体损害企业利益的行为发生;第三,要不断提高团队素质,坚持以创建学习型企业为先导,以岗位业务知识学习、岗位技能素质提高为重点,实施全员素质提升;第四,要坚持用优秀的企业文化教育职工,努力培育求真本论文由整理提供务实、廉洁高效、勇于创新,充满竞争力、富于战斗力的团队精神,营造积极进取、人才辈出的良好企业发展环境,不断提高企业的核心竞争力。

3、结语

面对日趋激烈的市场竞争,建筑施工企业惟有认真研究形势,不断加强项目管理,苦练内功,不断提高核心竞争力。才能适应复杂多变建筑市场,才能实现企业持续稳定发展。

参考文献

[1]贾平。企业动态联盟[M].北京:电子工业出版社,2002.

工业法论文范文第2篇

我国劳动法中的对“劳动者”并没有明确清晰的界定,通说认为“劳动者”是指达到法定年龄,具有劳动能力,能够依法签订劳动合同,给付劳动并获得报酬的自然人。其他国家对“劳动者”则有不同的界定,总结归纳起来,主要集中在英美法系的“控制说”和大陆法系的“从属说”。英美法系的“控制说”来源与主人与仆人的法理——主人有权控制仆人做什么,也有权控制仆人以何种方式去做。在此种学说里,独立承包人(independentworker)和自雇劳动者(self-employedworker)就被排除在劳动者之外。例如,英国在长期的判例中形成了一些成形的标准:(1)是否在他人的指导下工作,指导者控制雇员的工作内容和工作时间;(2)是否受雇为雇主经营活动的一部分,且这部分是雇主经营活动中不可分割的组成部分;(3)是否自己提供工具与设备;(4)是否承担损失风险和享有利益。大陆法系在德国劳动法理论的深刻影响下,以“人格从属性”为通说,而后在此基础上慢慢产生了“经济从属性”、“组织从属说”等若干学说。所谓人格上的从属性,是指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务,劳动者被纳入雇主生产组织之内,雇主对其拥有的指示权较为广泛,劳动者丧失其对于劳动所得处分的可能性,其提供劳务具有纯粹利他的属性。例如,德国劳动法院法第五条规定,“本法称受雇者,谓劳动者及使用人,学徒亦包括在内。无劳动契约关系,基于特定他人之委托,为其计算而给付劳动者之人,视同受雇人”。

二、企业经营者、高管人员是否属于在劳动法中的劳动者

1.企业经营者。无论从“劳动者”的通说上来思考,还是从“控制说”和“从属说”的学说上来判断,企业经营者都不能成为劳动法意义上的“劳动者”。企业经营者既不与企业签订劳动合同,也不依据劳动领取报酬,其经营企业的时间、以何种方式经营和经营的内容不受任何主体的控制,经济和人格上都不从属于企业(具体体现于企业经营者并未被纳入企业管理体系,不需考勤与业绩评定等)。因而,企业经营者不是劳动者,是典型的雇主或雇主代表。

2.企业高管人员。企业高管人员在实务中的认定并没有多少异议,几乎都将其确认为“劳动者”,尤其是劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的第11条更是明确彰显了我国对于企业高管人员的态度——“经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同”。但是这样的规定却与公司法上的规定存在冲突。

(1)高管人员与用人单位关系的产生。《公司法》第47、69、114、115条规定,有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或解聘;公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。《公司法》第114条规定的情形为“经营者”被委任作为“高管人员”,经营者无疑已确定为雇主或雇主之一,倘若高管人员为“劳动者”,这不是出现了雇主与劳动者为同一人的情形吗?逻辑上存在矛盾。

(2)高管人员职权的行使。根据《公司法》第50条所规定的经理的职权,可以看出其职权可以分为管理权、决策执行权和人事权,都是概括性、指导性的规定,董事会也不能够对其工作的每项内容进行细致的规定,其工作方式也十分灵活,弹性较大。从“控制说”的角度来看,不完全满足其两个要件。

(3)高管人员与用人单位关系的解除。在《公司法》的规定之中,董事会单方即可单方解聘经理的决议,只要程序合法即有效,无需理由或特定情形;监事也可以提出罢免高管人员的建议。而劳动法第25、26、29条将用人单位解除劳动合同的情形进行了限定,四种“可以解除”的情形,三种“应当提前30日以书面形式通知”的情形,甚至还限定了四种“不得解除劳动合同”的情形。若将高管人员认定为“劳动者”,这会使《公司法》无法彻底实施,使公司的运营与管理陷入僵局,最终受到损失的还是为公司提供劳动的职工和公司本身,影响整个经济社会的秩序与稳定。据此,笔者认为将企业高管人员与企业的关系认定为“委托合同关系”更为合理。委托是指人依据被人的委托,以被人的名义实施的民事法律行为,行为的后果依然由被人承担。在高管人员与企业的关系中,企业为被人,高管人员为人,高管人员的行为的后果由企业承担。一旦将这种关系认定为“有偿的委托合同关系”,上述三类《劳动法》与《公司法》的冲突将不再存在。在此种认定的基础上,有两点值得说明之处:首先,企业的高管人员对内对外都可代表企业经营者或企业整体的意志,若高管行为存在不当之处(例如越权、玩忽职守等),给企业经营造成损失的,企业可以按照无权等基础理论向需担责的高管人员追偿;其次,《公司法》中关于董事会解任高管人员的规定则可视为属于法律赋予企业作为被人以维护企业利益、应对突发事件的合同单方解除权,并无不妥。此外,将此种关系定性为“委托关系”还存在其他的优势之处。第一,因委托关系不需约定人的具体行为方式,而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求处理委托事务,给予了企业高管人员更大的发挥空间,不将其约束在既定的工作模式内,间接激励其以更具创新性和效益性方式运营企业。第二,由于高管人员能够轻易地对整个企业产生较大的影响,企业可以因其潜在风险或与企业自身体制、文化、氛围等不相适应的考虑行使其单方的合同解除权,在此种有偿委托合同关系下,高管人员与企业之间的权利义务更加平衡合理(若高管人员笼统地适用《劳动法》之规定,则会导致高管人员的权利超出了企业所能控制的范围之外,易对企业产生消极影响),更可以促进企业的稳定与发展。

三、企业经营者、高管人员在劳动过程中的权利

义务讨论劳动法作为倾斜保护弱者的社会法,对在劳动关系中处于弱势地位的劳动者提供了特殊的保护,加重了用人单位的义务与责任,使得弱势劳动者的生活不致于因暂时失业、工伤、因年满法定年龄退休等不得己的情形而陷入困境。同时,正是因为这些相对较重的责任规定,使得用人单位对其即将作出的各类与普通劳动者密切相关的决定更加慎重,这也间接地维护了劳动者工作条件、工作状态、工作环境等的标准性与稳定性。但是笔者认为,对于身处决策层和领导层的经营者和高管人员来说,这种倾斜保护丧失了其原有之意。近年来,兼备法律知识、企业运营策略和管理经验的高管人员屡屡利用《劳动法》的倾斜性保护在离职时向企业索要高额经济补偿金,而离职之后的高管人员另谋高位相对容易,生活受此变动的影响并不大;而真正处于弱势地位的普通劳动者却基于维权的法律专业难度、弱势的社会地位和对自身权利的漠视等多种原因难以争取到应得之益。这些差距使得社会的资源分配更加不均,造成“强者愈强,弱者愈弱”的失衡局面,违背立法本意。若将企业与高管人员的关系定性为“委托合同关系”,则除了《公司法》的“董事会单方解聘”的规定和民法基本原则的约束外,都可由双方自由商定,二者地位平等,企业不需承担不必要的义务与责任,高管人员也可以有较大的发挥空间,而委托的相关事项也可以参照《劳动法》中的相关事项加以约定,只要不违反法律和行政法规的强制性规定,都是合法有效的。

四、企业经营者、高管人员在用人单位工会中准入资格的学理讨论

工业法论文范文第3篇

当前,我省正处于工业化中后期以及建设和谐广东的新阶段,综合经济实力大大增强,具备以工业反哺农业、以城市反哺农村的条件和能力,在积极贯彻中央一号文件精神基础上,我们要结合本省实际,提出进一步落实促进我省农民增收的治本之策。增加对以农田水利基础设施建设为主的财政投入

今年,我国政府增加了对农业基础设施建设投资,计划投资700亿元人民币,约占国家财政投资的1/3。我省以农田排灌为主的农业基础设施建设长期“欠账”,要调整我省财政支出结构,增加农业、农村财政投入,逐年提高预算内农业基本建设投资等财政支农资金的比重。

催生农民专业经济合作组织中央一号文件强调“对专业合作组织及其所办加工、流通实体适当减免有关税费”,支持合作经济组织的发展。鉴于目前我省农村专业合作经济组织缺乏政府有力的扶持和引导、很不规范的实际,建议加快我省地方法规的立法步伐,支持及规范专业经济合作组织的运作,确立经济合作组织的法人地位,对这些组织所办的加工、流通实体减免有关税费,保障合作经济组织的权益。

提高农产品加工能力农民收入增长缓慢,与农产品加工业发展滞后、产品增值低关系很大。我省农业龙头企业虽较内地发展快,但农产品加工水平依然很低。因此,必须加大农业招商引资力度,通过经济杠杆调低农业深加工项目进入农业领域的投资成本,提高农业资本的投资回报率;同时,培育带动千家万户的具有较大规模和影响力的深加工农业龙头企业和农民专业合作组织,加快供销社系统的改革与发展步伐,建立高效有序的产销体系,实行产加销一体化经营。加大农民培训力度,提高农村科技贡献率农民的收入水平与其科技文化素质呈明显的正相关。我省农村、农业科技支撑明显不足,劳动力素质偏低,据统计,2003年我省农村农业劳动力中只有10.4%的人受过专业培训。目前东西两翼和粤北山区仍有400多万富余劳动力滞留在农村,无法适应产业技术对劳动力素质的要求,无法实现农村人口向城镇的转移。为此,要强化政府行为,统一规划,加大财政经费投入,建立健全农民科技教育培训体系和科技推广体系,提高农民队伍素质。同时,要加大实用适用技术向农村转移、应用、推广的力度,加快以中心镇为重点的农村科技集成镇建设,大力提高科技对城镇建设的贡献率。开展土地适度规模经营适度规模经营是发达国家处于工业化中、后期阶段农业发展的基本方向。我省开展土地适度经营的时机已经成熟,应加快步伐。其实现的途径,一是抽疏农村人口,用政府推力和市场拉力吸引农民到工业园区及城镇安居就业,转换农村人口户籍,转移农村劳动力,置换农村土地。二是调整、规范农村土地制度,在坚持土地集体所有权和不改变土地用途前提下,把土地承包权延长,长期稳定,吸引投资主体增加对农业基础设施的投入;同时规范土地使用权依法有偿转让。三是在税费、投资、用地等方面出台鼓励土地集中经营的政策。巩固农村税费改革成果,探索推进农村免费九年义务教育昨天结束的全省农村工作暨深化农村税费改革会议透露,省政府决定今年起全省免征农业税。但农村税费改革是一项综合性的工作,要巩固税费改革成果,必须实施综合配套的改革,如加大撤并镇、村、校力度,精简人员,减少行政开支;加大以工哺农的力度,调整财政支出结构,把农村基础设施建设和农业生产补贴纳入公共财政框架,向农村地区提供农村义务教育、初级卫生保健、农村科技服务等最基本的公共服务保障等。目前,实施对农民减负的配套改革最重要的措施是探索推进农村免费九年义务教育,这是以工哺农最直接的体现,是增加农民收入立竿见影的重大举措,对提高农民素质,促进农村经济社会可持续发展意义重大。构建支持“三农”的长效机制□罗必良(作者系华南农业大学经济贸易学院院长、教授、博士生导师)重点是在“多予”上做“加法”应该说2004年的财政支农力度是前所未有的,这些支农政策的核心内容是补贴、减税。今年的中央一号文件进一步强调加大国家财政对“三农”的倾斜。如果说去年财政支农的重点是在“少取”上做“减法”,那么今年的重点则是在“多予”上做“加法”:——2005年,继续对种粮农民实行直接补贴,有条件的地方将进一步加大补贴力度。中央财政继续增加良种补贴和农机具购置补贴资金。——中央和地方财政将较大幅度增加农业综合开发投入,新增资金主要安排建设高标准基本农田。——2005年国家科技投入将不断提高用于农业科研的比重,有关重大科技项目和攻关计划要较大幅度增加农业科研投资的规模。——加大农村基础设施建设,新增财政收入中设立小型农田水利设施建设补助专项资金。——加大政策性金融支农力度,增加支持农业和农村发展的中长期贷款。——各级财政大幅度增加对农民职业技能培训投入。新增教育、卫生、文化、计划生育等事业经费用于县以下的比例不低于70%。从今年的一号文件可以发现国家政策的总体格局发生了重大变化,表明中央正加大力度调整国民收入分配格局,切实转变财政分配、资源配置向城市倾斜的政策,在稳定现有各项农业投入的基础上,新增的财政支出和固定资产投资向“三农”倾斜,逐步建立稳定的农业投入增长机制。在很大程度上标志着中国开始进入工业反哺农业、城市支持农村、财政反哺农民的新时期。解决“三农”问题的大环境正在发生深刻变化今年中央一号文件强调坚持统筹城乡发展的方略,这表明解决我国“三农”问题的大环境正在发生着三个深刻变化:——中国农业和农村经济发展的重大战略机遇期到来,已经初步具备了工业反哺农业、城市支持农村的经济实力,将更加自觉地调整国民收入分配格局,更加积极地支持“三农”发展。——中国将在规划制订、体制改革、工作部署等方面进行必要的调整,把农村的发展全面纳入整个国家现代化进程。将科学规划经济社会发展,把农业和农村经济放在整个国民经济发展中统筹部署,把农村社会事业放在全面建设小康社会进程中统筹安排,把农民增收放在全国人民共同富裕中统筹考虑。——中国将努力消除妨碍城乡协调发展的体制性障碍,下大力气建立资源在城乡之间合理配置的市场体系,下大力气建立城乡社会事业和基础设施共同发展的运行机制,下大力气建立城乡经济社会相互促进、良性互动的有效体制。用长效机制打造农业核心竞争力应该说,给农民一些看得见的实惠,让农民暂时增收,相对容易做到。但要提高农业综合生产能力和农业竞争力,让农民持续增收,就必须实施制度创新。新的一号文件出现了大量的“试点”、“改革”、“制度”类字眼,并明确提出将立法让国家重大支农政策制度化、规范化,彰显中央正积极探索建立农业增效、农民

工业法论文范文第4篇

[关键词]:法治国家司法考试制度法律职业共同体

Abstract

Establishingadvancedlyspecializedandunifiedcommunityaboutlawoccupationisbasicrequirementandcommoncharacteristicinthismoderncountryruledbylaw.However,althoughthetargetofsettingupsocialismcountryruledbylawhasbeensuggested,theadvancedlyspecializedandunifiedcommunityhasn’tbeenaccomplished.Therefore,ourcountryshouldabsorbsuccessfulexperiencesfromforeigncountriestoestablishacommunityoflawprofessionbreakingthoughonsettingupnationaljudicialexamination.

Keywardsruledbylawnationaljudicialexaminationcommunityoflawoccupation

在我国现代意义的法律职业只有近百年的历史,这期间伴随我国法律的发展变化,法律职业者也经历诸多考验。近年,随着国家公务员制度的推行、国家统一司法考试制度的确立以及《法官法》、《检察官法》的修订,法律职业化开始进入我们的视野,法律职业共同体也逐渐被人们理性认同。面对新世纪的挑战如此幼稚的法律职业应如何应对呢?笔者认为,建立自己的职业共同体,拒绝各自为阵,是应对挑战的最佳选择。

一、构建法律职业共同体的理论依据

亚里士多德确立西方古典法治理念,其中精华积淀在西方法文化中,随同历史的变逐渐演变为一种法治传统,发展为近代西方法治社会的基本理念,近而形成现代法治文明。从实践中看,西方法治社会的形成并不是某一智慧者自己单个人努力的结果,而是由构成市民社会的各个群体集合之间的冲突、协调、妥协及其所产生合力作用的结果。因此,为了实现我们的法治目标,建设社会主义法治国家,我们必须构建相应的集合体—法律职业共同体。

法治文明是人类整个文明历史中最辉煌的一部分。[1]P24其成果主要体现在三个方面:一是形成完备的法律体系,法律实现由习惯规则向实体规范的飞跃,实现了法律形式上的理性化;二是发展出功能齐备、构架严密的司法体系,实现了其在国家权力机构中的独立和衡平的目标;三是成功构建出高度专业化的统一的法律职业共同体即成功塑造现代法治的弄潮儿——法律家群体。

法律社会学认为,法的执行和遵守是整个法律控制系统的核心。法律如果要想实现由静态法规范进入社会生活变为“活的法律”,必须而且只能内化于社会个体自身的认知体系中,使法律的选择成为评价他人的和自身行为的自觉选择。这些复杂的内化过程,是多种因素综合作用的结果,而法律的适用在其中又居于核心地位。试想,法律适用的积极效果又怎能离开法律职业共同体的卓越素质和行为的正当性呢?因而,能否构建适应现代法治要求的法律职业共同体,是纸上的法律转化为“活的法律”的关键所在,也是衡量一国法治文明发展程度的重要标志。

法律是社会中多样化利益相冲突或妥协产物,其本质价值在于衡平。现代国家权力结构体系大多分为行政、立法、司法三块。其中立法目的在于制定社会规则,行政是国家进行公共管理和协调社会关系的具体方式,而司法则是用已制定的社会规则对社会主体行为进行裁判,从而对社会主体行为产生导向作用,进而影响立法、行政的效能。因而,司法无论对社会个体,还是整个国家权力体系都具有威慑力,而要充分发挥其积极作用离开一个优秀的法律职业共同体及其整体的卓越素质,适法活动则几乎是不可能的。在裁判权内部,单个法官是无法承担法律的公正与衡平功能的。因为“正义并不是单个法官所造,而是由法官公司所造的。”以裁判权为核心的法律运行更不是单个法官所能左右。因而,当代社会法律运行的大厦实质上是由法官、检察官、律师这一法律职业共同体共同支撑起的,法律公正与衡平的价值目标也正是借助法律职业共同体的共同奋斗而得以实现的。法律职业共同体是由“法律家”所整合的而成的精英群体,若要建构此共同体,我们首先必须搞清楚“法律家”所指。“法律家”译自英文“lawyers”,又译作“法律人”,其实无论何种称谓都只是表述和措词上的不同,在本质上却反映同一信念:在法制探索的道路上法律职业者必须形成一个强有力的共同体,而维系这一共同体的已不再是血缘或地缘关系,而是一条无形的纽带——同质性。[2]P108法律家正是体现这一同质性的基本单位。这一同质性又是如何体现的呢?细致分析一下,大致有以下几个方面:一是,知识结构。法律是一门专业化程度极高的学问,是对社会现实进行理性化的抽象、概括而形成的一套独特体系,它有自己的概念、术语、范畴,有自己独特的逻辑和表达方式。无论是作为学识,还是作为职业技巧,操作法律赋予法律以生命力的人,必须经过专业训练,掌握法律的话语方式、思维逻辑、分析技巧和解释方法,这样经历相同职业训练的法律家也就必然具备知识结构的同质性。同时,法律家也绝不是法律工匠——执行法律的机器,而应是知识和技巧的综合体。若他只知道审判程序之程规和精通实在法规范,那它只是一家机器而绝非法律人。[3]P5*二是,思维方式。Tothinklikelawyers(像法律家那样思考)。[4]P235法律是理性的化身,它是以一种抽象的方式反映现实生活,同时又必须具有普适性,因而法律世界同现实世界在一定程度上又是分离的。为此,作为法律家必须学会用法律思维进入法律世界。同时,由于法律规则的局限性使法律解释成为必要,但不同职业者的解释又各不相同。因而,为了维护法的权威性必须塑造法律解释的统一性。这只有在法律职业形成一个共同体后才有可能。因为,共同的思维、技能训练必然造成他们职业性的同化。三是,价值理念。法律家来自世俗社会,但他们又属于精神贵族,他们除了熟悉一个社会道德规范有必备具有高于其他朴实道德价值的追求。他们“从利益和出生上来说属于人民,而习惯和爱好上来说又属于贵族。”[5]P306

因而,所谓的法律职业共同体,人员应该是共通的,拥有共同的伦理道德、专业素质和知识修养。①所有的人员应接受专业化的培训,成为一个知识共同体。同时,作为一种共同体,范围内的从业人员必须能够摆脱社会中的政治、行政、道德或宗教的约束进行自治,成为一种专门化的职业。

在法治社会中,法律应当具有自治性,即实体的自治、制度的自治、方法的自治以及职业的自治。实体的自治是指存在一套独立的法律规定;制度的自治是指存在独立的司法系统;方法的自治是指法律职业共同体使用的思维方法如类推、遵循先例、区别技术等是相对独立;职业的自治是指法律职业者从事法律活动,应当具有相当大的自主性,即司法的独立性和司法的权威性。法律的自治,要求法律职业的自治;而法律职业的自治,反过来又影响着法律的法律的发展。从历史上看,法律职业共同体的形成与经济造成的诉讼案件的增加是分不开的,它在客观上促进了法治的发展,为后来的司法独立提供了物质基础。正如庞德所说“法律职业团体对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养,始终扮演着举足轻重的角色。”因此,建立法律职业共同体对于我国法治的发展,尤其对于完善我国的司法独立、消除地方保护主义和铲除司法腐败等都有重要意义。

二、西方法治国家的实践

西方欧美等国其政权模式在本质上是一致的。以宪法为基石,以三权分立和司法独立为平衡手段,这一点是西方法治国家的共有特征。因而,西方各国法律职业培养模式虽然在具体形式上各有不同,但其基本内涵却是相同的。与此同时,他们也都构建了自己的法律职业共同体,即通过共同的职业成长历程,使他们共同体内部达成相互理解、相互认同,从而促进法律公证与衡平目标的实现。

在英美法系国家中,他们认为法律职业者主要是法官和律师。在社会生活中虽然法官的地位更为显赫一点,但真正积极活动,对社会产生广泛影响的却多为律师,这一点主要是由其判例法传统所决定的。虽然判例、习惯为法官发挥作用提供广阔空间,但优秀律师所发挥的作用更为重要,他们能对法官的判例产生举足轻重的影响。所以,从技术角度讲,普通当事人更重视律师的作用。因此,在英国,法官必须从优秀律师中选任,同时检察官资格的取得也必须具有丰富的律师职业经历。可以说,在英美法系国家,法律共同体构建的核心是培养律师。在这些国家中他们一般都将两大司法官培养纳入律师培养过程中,其培养模式可以用下图来表示:律师资格制度→律师业自由竞争→优秀律师成为法官或检察官,这就是我们通常所讲的纵向一体化培养模式。而在大陆法系则表现为另一种模式。①例如:德国《法官法》第五条规定,要取得在司法部门的任职资格,必须通过两次司法考试。参加第一次司法考试至少要在完成七个学期的大学法律学习之后,参加第二次司法考试则必须在完成三十个月的实习或见习服务之后。同样,在对律师、检察官资格取得也有如此要求。这就是所谓的“法曹一体化”培养模式。因为他们认为通过此种模式构建法律职业共同体可以使成为法官检察官的人理解律师的业务和工作性质,也使成为律师的人能体验法院的实际工作,检察官的立场,从而,让他们更好的理解在司法方面的共同使命,使他们产生强烈的职业认同感。英美法系和大陆法系国家上述模式的差异,是由他们各自不同的历史传统所决定的。在英美法系国家他们更注重当事人作用的发挥,但复杂的法律及其繁琐的运作却使许多普通的当事人力不从心,因而其律师业的发达则成为必然。同时,判例传统和充分的司法独立以及法官的权力,又决定了他们并不需要注重司法官员形式上的统一考试和集中培养。在大陆法系国家,他们大多数有较多的集权政治史,其近代法治的形成又大多通过自上而下的司法改革而非自下而上的革命。所以,其社会文化虽然在本质上属于私有制与市场化基础上的市民社会个人文化,但却带有一股浓厚的国家主义色彩。由于上述历史因素和成文法传统,使得他们法律职业者,尤其是司法官员常常被认为是一种专业性的事务官,一种立法者所设计制造的机器的操作员。因而,他们更强调统一考试和集中训练培养,以保证其严格依法活动。

从历史实践看,无论是英美法系的纵向一体化培养模式还是大陆法系的横向一体化培养模式,他们基本上还是比较成功的,都构建了自己的法律职业共同体,实现了法治化。因此,我国在司法改革中应借鉴发达国家的经验和教训,并结合我国的国情,构件我国的法律职业共同体。

三、我国法律职业共同体的现状透视及构想

2001年6月,全国人大常委会通过了《法官法》、《检察官法》修正案,规定今后法官、检察官必须通过统一的司法考试获取从业资格。也就是说,单独的律考制度被取消代之而起是律师、法官、检察官统一司法考试。[6]P56这一制度确立对我国法律职业共同体构建可以说是最关键的一步。

建立法律职业共同体,保证法律从业人员具有共同的职业语言、职业思维、知识、技能和伦理,保证法律职业共同体的统一性和同质性,是现在所有法治国家的共同要求和共同特征。我国改革开放以来,尤其是党的十五大提出依法治国,建设社会主义法治国家方略之后,与法律在国家社会生活中的作用越来越重要的发展趋势不相适应的是我国法律队伍的专业化程度过低,整体素质不高,严重影响司法公正与效率目标的实现,严重阻碍了我国的民主法制建设的进程。在西方法治国家他们对司法人员无一例为都有一套严格的遴选和培养制度,其法律职业资格都实行一元制。①这就使得他们必然具有共同的法律背景和渊源,具有共同的法律思维方法和共同的评价体系。其结果是“他们不仅相互间结合为精神上一个高度统一的职业共同体,而且在社会上构成一个专门的法律家阶层,他们使法律秩序的载体,使法律价值的卫士,是法治社会中一种最不足惧却甚为强劲的力量。”[7]P34

于2002年3月底举行的全国第一次司法考试,可以被看作是一个明显的信号,即我们学者中所提倡的“法律职业共同体”开始在实务界初见端倪。同时,它也是我们司法界一直以来进行的司法改革的一项重大举措。他所带来的影响,并不仅仅是一场考试,有人通过,有人没有通过那么简单。尽管从形式上看,它和以往的律师资格考试、法官任职资格考试、检察官资格考试并没有大的不同。然而,考试结束后经司法部和法、检两家商同所确定的比例,显然大大提高了迈入司法界的门槛。其中最为直接的就是,在本次考试中通过的只有7%比率的优胜者,他们面临着新的职业选择,意味着他们可能有机会通过相应的程序选拔后,从事自己希望从事的法律职业。而对于目前司法改革的主体—法院和检察院以及司法行政部门,本次统一司法考试可以起到强化合作意识,修正各自的改革方向,最终建立法律职业共同体的引导作用。

因而,国家司法考试制度的出台正是我们依法治国理性的选择,也意味我们对法律职业共同体理性的承认。[8]P35但现在构建我们法律职业的共同体仍存在以下几个方面的制约因素:

第一、体制上的障碍,这一点是我国目前存在的首要制约因素。在现行体制下,法院是属于地方党委领导的范畴,它在人事、财政两方面都必须接受党委的领导,有些涉案重大事项还必须向地方党委汇报。法官之间也是如此,他们同属于党管干部序列,也就有相应的行政级别已享受相应的行政待遇,其兼有党员身份更应服从党的领导。一般普通法官在现行体制下我们甚至无法想象其有多少领导。事实上也正如贺卫方教授所讲:“司法决策是一个高度个人化的过程,每个法官对事实认定,对法律的理解与信仰应是独立的,法官除了法律之外别无其他上司”。然而,承认这种行政等级服从关系正与此相悖,法官不是对法律负责而是对领导负责。因而,在现行的体制下,法官应具有的所谓法律共同体的特征几乎荡然无存,其也就不可能具有独立超然的地位。[8]P58与此同时,在现行体制下,律师被排除在体制之外,他们只不过是以法律为生计的平头百姓。同时,由于他们的执业权利受到种种限制且得不到充分保障,这就更加大二者的不平等性。而且,他们的来源渠道、任职资格、生活经历、知识背景等方面也存在巨大差异。在来源渠道上,我国退伍军人是法官的摇篮。法官来源主要是军转干部安置,他们并没接收系统严格的法律训练,而只看其行政级别。而律师则不然,他们多受过正规法律教育且接受教为严格的职业训练并要通过淘汰率极高的职业考试。这就造成他们生活经历、知识背景等方面产生巨大差异。在任职资格上,即使是新修订的《法官法》对法官职业限制也没有律师要求严格。①这就使得法律职业门槛不一,造成他们职业素质不一,也就无法长生职业认同感。

第二、从观念上看。由于受传统官本位思想以及人治意识的影响,法官、检察官很难对律师有所谓的职业认同感。同时,由于他们不同的生活经历、知识背景使得他们很难形成共同的职业意识和职业思维。因而,在法官、检察官眼中,律师只不过是一些唯利是图的小商人,而自己则是执掌生死大权的“官”。在当事人眼中也是如此,他们更重视法官而不是律师,而且他们重视的是具体的人格化的法官而非一种制度化的抽象的法官。因此,在社会生活中广泛流传“打官司就是打关系,请律师不如请法官。”同时,由于我国传统的青天大老爷思想根深蒂固使得他们中很大一部分人都有一种“有问题找领导”的思想。在他们心目中根本无所谓司法最终解决原则,啥问题只要领导作主就行。目前,我们社会上大规模上访即明证。

在一般人心目中甚至还存在这样误解,律师的首要职责是维护司法公正,其次才是维护当事人的利益。其实则不然,维护司法公正是法律职业者的共同奋斗目标,律师的首要职责应该是维护民权,即有效的对抗国家公权的滥用而最大限度捍卫市民的权利。

第三、从现实生活中看。在现实条件下,法官的薪金待遇并不是很高,有的甚至比一般公务员还要低。“很难想象法官为生计而操心的同时能为正义操好心。”也正如贺卫方教授所讲,贫困的法官其崇高的地位有何从而来。然而,律师执业虽然风险较大但他们收入普遍较高,生活也较为优裕。同时,在现下,司法腐败已成为一个热门话题,这就使公众对司法的不信任感加强。所以,时下司法官员在我们社会中的形象和声誉普遍不高。受上述诸因素影响我们国家出现了西方社会截然相反的结果——法官成为律师,被人们戏称“法官为律师的摇篮”。这一切更拉大了法官、检察官和律师的素质,严重阻碍了我们司法水准的提升。

高素质的法律职业共同体是建设社会主义国家的决定力量,它不仅是法律文化和法律制度文明的创造者,而且也是法律制度的实践主体。那么,我国时下应如何构建高度职业化的统一的法律职业共同体?笔者认为,现今在中国所需建构的应是法律职业共同体的精神和理念——“职业认同”[9]P21,而非法律职业共同体实体。在法律活动中,法律职业群体内部人员的价值取向及由此产生的思维模式应各自带有独特的行为特征。如果缺乏职业认同感,那所谓的法律职业共同体也就失去了存在的依据和生长的土壤。“职业认同”在本质上是以法律职业的群体思维方式及其规范限制为基础的,规范限制主导和遏制不同的法律职业者的个性思维而使之行为被规范在统一的职业道德中,以避免其游离于法制理念之外。为此,笔者认为,我国现在应以国家统一司法考试制度推行为契机,着重从以下几方面进行改革:

第一,实行统一法律职业教育和职业培训制度。司法并非是适宜于一般大众的职业,法律专家的素质也无法完全依赖民主的选拔制度而取得。[10]P21我们只有实行一系列职业整合措施,才能使所有法律职业者在知识背景上的共同得以进一步增强,为法律职业共同体的构建而提供相关的专业因素。因此,我们应继续扩大现有的法律教育规模。同时,也应防止法律职业教育的过多过滥,应由教育部统一核准,并取消现有的一些院系的名不副实的法律专业设置,从而保证法律专业素质教育的质量。另外,为了知识更新的需要也应实行统一的司法培训制度—法律职业继续教育。[11]P58法律职业继续教育是指取得法律资格后的教育,他不是学历教育,不应成为学历教育的补充。前些年,法院、检察院迫于其法官、检察官队伍学历层次普遍较低的状况,纷纷成立业大、学院等教育机构,这些机构已使其系统内的大部分人获得了大专文凭。现在,应适时转变法院、检察院各自教育机构的性能,使其真正成为法官、检察官的教育基地。可以考虑依托各政法管理干部学院,融合法官、检察官教育培训机构,成立国家、省两级的司法学院,统一承担法官、检察官、律师的继续教育任务。在这样的司法学院中,以继续教育而非学历教育为内容,注重国内外立法动态的介绍、注重法律实践的研讨,师资由优秀法官、检察官、律师和学者共同组成,对法官、检察官、律师的继续教育进行统一规划,其继续教育的内容可以各有侧重,但应相互协调,避免目前由于三者教育机构多元、继续教育内容各异导致的沟通障碍,比如,以往的继续教育,对于新型领域的知识,如公司证券知识,律师因市场需求可能先于法官、检察官受训,而对新型业务领域的实践及涉及法院、检察院的司法改革内容,律师又缺乏及时的受训,这样,原本可能法学背景就不同,继续教育内容的差异又加剧了个法律职业者之间的意识冲突。因此,统一的法律职业继续教育制度可以是经过一元资格考试的法律职业者之间的意识冲突。因此,统一的法律职业继续教育制可以使经过一元资格考试的法律职业者的知识和技能始终处于同一水准,增进工作中的相互理解。从经济学的角度看,成立同一的司法学校,把法官、检察官、律师作为法律职业的整体实施继续教育,可以充分的利用的有限的教育资源,避免在校舍、师资、图书、设备等方面重复投入的浪费。对此,笔者非常赞赏司法部法制教育司副司长霍宪丹关于“尽快建立与国家行政学院相适应的国家、省两级司法学院,统一承担法官、检察官和律师的法律职业培训、专项研修和专业继续教育”的观点。第二,进一步充实完善统一司法考试制度。在考试内容应侧重于法律基础知识与技能的考察,应有足够的覆盖面和一定的深度。同时,我们应充分借鉴西方法制国家的成功经验。比如适当抬高门槛,在参加考试资格上统一定位在法律本科之上,当然在这里我们也应考虑那些法学院校的应界法学本科生的发展道路。因此,笔者认为我国国家司法考试应分为两次参照德国的做法。这样就能更好实现法学教育和法律职业的接轨。从而为法律职业共同体提供充足的后备力量。

第三,建立法律职业间的职业交流制度。为促进法律职业共同体形成和更好的发挥作用,法官、检察官和律师它们之间的相互理解与认同是必需的,但理解与认同的形成单凭统一的资格去的制度是远远不够的,还必须强调法律职业间的交流制度。笔者认为,法律职业交流制度应包含两个层次的内容:一是法律职业者间职业轮换制度,但这并不等同于我国法院现代岗位轮换制,更不应是法官流向律师,而应是不同职业者间的交流制度。如,从一些具有丰富职业经验的优秀律师选任法官、检察官。另一个是法律支职业岗位交流制度即鼓励法官、检察官和律师他们共同参加一些针对法律运行中的现实问题的多种多样的理论和实务研讨会,共同交流职业心得。

第四,建立相应的职业道德规范体系。人性是不可靠的,人类历史的共同经验是以一套良好的制度来限制个体的僭越行为。为此我国必须有发达的律师职业纪律和道德规范与我们的法制相配套,从而为我们法律职业共同体的构建提供相应的规范。

结语

市民社会和法律职业共同体的存在是现代法治社会存在的前提。现今,我国并没有形成与政治国家相应的市民社会,也缺乏如同西方法治国家那样成熟的法制体系。因而我们也必然缺乏那种在市民社会中自然形成起具有现代法制理念的法律职业共同体。然而,虽然缺乏市民社会难以形成现代法治社会,却并不妨碍我们以现代法治国家的实现为自己的目标;虽然缺乏市民社会难以形成具有现代法制理念的法律职业共同体,却并不妨碍构建法律职业共同体成为现代中国在实现现代法治国家目标进程中的迫切要求。笔者坚信通过我们几代人甚至几十代人的努力,随同我国现代经济、政治体制改革和法制建设,我们一定会构建出自己的法律职业共同体,完成我们社会主义法治的宏伟大业。

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工业法论文范文第5篇

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6改进工作方法,创新安全文化