法医论文范文第1篇

知情同意法医学属于医学和法学的交叉性学科，它是一门与社会科学密切相关的自然科学．在现有的法医学检验与司法鉴定过程中，涉及医学伦理学问题最多的还是法医病理学尸体检验与司法鉴定工作．也就是说，法医病理学司法鉴定工作也注定是与人文社会环境紧密联系的社会学工作．本文结合具体的司法鉴定实际案例，就司法鉴定鉴定纠纷产本论文由整理提供生的常见原因以及如何最大程度地预防和减少法医病理学司法鉴定纠纷问题作一阐述．

1典型案例

案例1：杨某，女，13岁，初中一年级学生．某日从学校放学回家，饭后不久出现腹部疼痛、言语困难等症状，继之口吐白沫、四肢抽搐和意识丧失．杨某在当地卫生院抢救过程中死亡，医院根据死前症状考虑死者系“急性农药中毒死亡”．为明确死因、死亡性质及本例死亡与医疗行为之间的关系，家属委托当地卫生部门以及某“司法鉴定中心”进行法医学尸体检验和司法鉴定，其目的在于进一步完成医疗事故鉴定．尸体检验结果，法医学尸体检验和司法鉴定结论是“心肌组织和肺组织局灶性出血（镜下）”，医疗事故鉴定结论是“因资料不全，无法进行医疗事故鉴定”．

家属对司法鉴定过程提出疑义，希望司法鉴定人员能够明确本例是否有“急性农药中毒死亡”的情况存在．家属从鉴定人员处得到的答案本论文由整理提供是“因为死者胃内空虚无胃内容物，无法进行毒物检验与鉴定”．本案尸体检验和司法鉴定的最终结果是“死亡原因未能确定、死亡性质未能确定、死亡与医疗行为之间的关系未能确定”．至此为止，家属方已经花费相关费用3万余元，这对在农村以务农为生的农民家庭来说确实造成了重大的经济损失．由于未能明确本例死亡的相关问题，家属在杨某死亡并土葬2月余后决定聘请其他司法鉴定中心的鉴定专家对其尸体进行进一步的法医学检验．开棺验尸工作在当地派出所和村委会的协助下完成，尸体检验之日天气寒冷并阴雨绵绵．午夜12时许，司法鉴定人员在当地派出所和村委会的协助下开始开棺验尸．死者墓地在离村庄近3Km的后山上，墓地前立有墓碑．棺木外泥土松软潮湿，棺木完整，尸体位于棺内．棺内尸体由一条白底蓝花棉被包裹，棉被及衣着有多量褐色腐败血水浸染．尸体高度腐败，全身组织明显软化或呈液化状态，呈晦暗灰褐色．尸体检验结果，无法辨认个体容貌特征以及个体性别、发育状况、营养状况及其他身体特征；更无法辨别有无软组织损伤情况、机械性窒息情况或生前自本论文由整理提供然疾病的尸体特征．毒物检验结果，除尸体高度腐败外，死者胃及胃内容物检材中检出氨基甲酸酯类农药呋喃丹的有效成分，考虑杨某系“氨基甲酸酯类农药呋喃丹急性中毒死亡”．

由于其他相关问题无法明确，为此家属对原“司法鉴定中心”的鉴定工作产生了鉴定纠纷，最终到了面对公堂的地步．案例2：赵某，男，23岁，高校一年级学生．某日凌晨5时许，赵某在家起床小便后自感胸闷和呼吸困难，其父母立即拨打“120”急救中心，“120”急救中心医生来到后给予患者“吸氧及心电图检查”，同时给予其他相关的抢救治疗，但终因抢救无效于半小时后死亡．由于死亡迅速，家属对其死亡原因的鉴定以及120抢救过程提出了质疑．经进一步了解，本例否认外伤史，否认杀鼠剂、安眠镇静剂及农药急性中毒情况．为明确死因，家属委托鉴定机构进行法医学尸体解剖检验与鉴定．

本例尸体解剖结果，赵某存在严重的肺胸疾患，表现为自发性气胸并双肺重度萎陷；肺大泡破裂；双肺多发性肺大泡形成并灶性肺出血；支气管扩张症；间质性肺炎伴急性肺淤血、肺水肿；慢性支气管炎并慢性支气管周围炎；陈旧性胸膜炎伴本论文由整理提供双肺上叶胸膜纤维性粘连．此外，本例还检见脑、心、肝、肾、脾等脏器的急性缺氧性改变、肾上腺的急性应激改变和慢性阑尾炎改变．本例死因分析，死者气胸所致的双肺萎陷程度严重，足以导致急性呼吸功能障碍死亡．本例未发现体表及内脏组织器官的中毒性改变以及暴力性因素致死改变和其他自然性疾病改变，因此本例的死亡原因应鉴定为“系在肺部疾患的基础上因肺大泡破裂导致自发性气胸以及由之所致的急性呼吸功能障碍而死亡”．

结果死者家属对鉴定结论有疑义，多次上书书面材料．由于家属对鉴定结论不服，本例最终也到了面对公堂的程度．案例3：张某，男，78岁，退休职工，死于慢性肺源性心脏病．由于家属与死者生前感情深厚，于是死者的尸体被存放于-8℃的冰柜中3月有余．又出于某些特殊原因，死者家属委托司法鉴定机构的鉴定人员进行尸体检验，以明确尸体表面是否“存在有损伤”的情况．

第1次尸体检验后家属出现鉴定纠纷，原因在于家属认为“尸体检验时尸体衣服未能脱下，影响了鉴定结果”．第2次尸体检验后家属再次出现鉴定纠纷，原因在于家属认为“尸体检验时鉴定人员因违反鉴定程序导致死者肢体骨折”．

第3次尸体检验结果证实“肢体骨折情况存在”，家属要求高额赔偿．最终的鉴定纠纷结果，家属得到了一定额度的经济赔偿．尽管如本论文由整理提供此，死者家属仍然不满足于目前的赔偿额度，本案例的鉴定纠纷仍在持续．

2分析讨论

2.1鉴定纠纷产生的常见原因近年来由于社会因素以及其他种种原因，与法医病理学司法鉴定相关的鉴定纠纷案件时有发生，并有逐年增加的趋势．如何最大程度地预防和减少法医病理学司法鉴定纠纷的产生，就成为了一个摆在每一位司法鉴定人面前的重要课题．笔者认为法医病理司法鉴定纠纷产生的常见原因可以总结为以下几个方面：

第一，因司法鉴定人自身的原因而引发鉴定纠纷；

第二，尸体解剖造成尸体毁损或由于固有的尸体现象的发生而引发纠纷；

第三，因法医病理学学科的局限性而引发鉴定纠纷；第四，因司法鉴定体制不完善或因鉴定专家学术观点不同而产生鉴定纠纷；

第五，在司法鉴定过程中因当事人利益受损而引发鉴定纠纷．笔者认为除上述原因之外，司法鉴定人员技术操作不规范和鉴定工作不细致，也是引发鉴定纠纷的一个重要原因．此外，在尸体解剖和司法鉴定之前没有与家属进行较为深入细致的本论文由整理提供沟通和交流，也就是缺乏与家属之间完成“知情同意”工作，是引发鉴定纠纷的另一个重要的原因．我们结合具体的案例，对引发鉴定纠纷的常见原因分析如下．案例1的原法医病理学司法鉴定工作主要有以下几方面的失误，最终导致鉴定纠纷的产生．

第一，尸体检验不规范，尸体检验过程中未提取相关的毒物检材进行毒化检验；本例所述“未提取毒物化验检材的原因是胃内空虚无物”，说明本例司法鉴定人员对法医学尸体检验与司法鉴定的手段和方法认识不足．

第二，对于这样一个死亡原因和死亡性质都不明确的案件来说，司法鉴定人员并没有及时向公安机关报告，延误了公安机关立案侦察以明确死亡性质的最佳时机．本例死亡原因和死亡性质未能明确，而有关人员在完成尸体检验之后也没有考虑向公安机关报告，因而进一部延误了立案侦察和明确死亡性质的时机．第三，本例尸体检验的原始资料收集都不够全面．本例在医疗事故的鉴定过程中，因司法鉴定人员的法医学尸体检验和鉴定工作不够细致和熟练，他们在原始资料的收集过程中缺乏相关法医学专业的鉴定技能，导致本案死亡原因及死亡性质无法明确，最终本论文由整理提供结果使死亡与医疗行为之间的关系也无法明确．第四，司法鉴定人员未能与死者家属进行必要的沟通，没有完成法医病理学尸体检验与司法鉴定工作中的“知情同意”，也未与公安机关进行可疑情况的汇报．上述原因种种，最终导致了司法鉴定纠纷的产生．案例2鉴定纠纷的主要原因在于，尸体解剖与司法鉴定之前没有与家属进行较为深入细致的沟通和交流，也就是缺乏“知情同意”工作，导致家属误认为“只要尸体解剖就必然会得到解决一切问题的鉴定结论”．可以理解的是，在法医学实践中涉及鉴定的各方通常都期望通过法医病理司法鉴定来完全明确死亡原因、死亡时间、死亡性质、致伤原因、死亡与医疗行为之间的关系等相关的鉴定问题，但事实上并非如此．仅仅就死亡原因而言，即使是再高明的法医病理学家，通过尸体检验也只能明确大约70%案件的死亡原因．至于死亡时间推断、案件性质判定、致伤原因确定、死亡与医疗行为之间关系的确定等问题，即使是综合了案情调查、现场勘查、尸体检验、实验室检验等多方面因素进行分析后，有时也难以得出明确的结论．因此，因法医病理学学科的局限性造成鉴定结果达不到委托人预期目标时就会引发鉴定纠纷．案例3的鉴定纠纷主要原因在于，虽然本例有尸体冰冻时间过长和死者年迈骨质松脆等情况存在，但本例的确存在着鉴定工作不够规范的情况．超级秘书网

第一，司法鉴定人员在进行尸体检验之前，没有充分考虑到长期冰冻尸体的检验难度，没有进行充分的尸体化冻就进行尸体检验，结果导本论文由整理提供致对死者脱衣困难，所以尸体检验时未能为死者脱去衣衫，因而引起家属的疑问．第二，尸体检验时没有充分思考尸体检验的程序和规范，结果尸体检验用力过大，导致肢体折断．第三，本例自始至终没有很好地与家属进行尸体检验与司法鉴定的相关沟通和交流，是导致家属产生鉴定纠纷的另一个重要原因．

2.2鉴定纠纷的防范意识法医病理学司法鉴定工作的重要任务，就是通过对尸体进行检验，结合案情调查、现场勘验、毒物检验、物证检验以及其他相关的检验结果，最终完成确定死亡原因、明确死亡性质、推断死亡时间、推断致伤物、明确死亡与医疗行为之间的关系等工作任务．由于目前存在的种种原因，当今司法鉴定纠纷的案例日趋增多，这就要求我们司法鉴定人员不仅需要总结经验和教训，还要不断地进行生命科学伦理学方面的专业学习，尽量减少和避免鉴定纠纷的产生．法医病理学各项工作的开展，都需要司法鉴定人员与死者家属、办案人员、医护人员和社会各界人员进行紧密的工作联系．司法鉴定人员的一言一行、一举一动都会引起上述各方面的充分注意，而法医学鉴定结论性答案的出具也十分引人注目．

因此在进行上述司法鉴定的过程中，司法鉴定人员无论是鉴定程序有误，或是鉴定业务不熟或对于某些事物的处理不当甚至只是言语使用的不当，都有可能引发鉴定纠纷．为此，法医司法鉴定人员不但要有过硬的法医病理学专业知识，还必须懂得与法医学司法鉴本论文由整理提供定相关的医学伦理学专业知识，同时还必须具备司法鉴定人所应该具备的鉴定保护意识．目前文献资料结果显示[1-4]，虽然国外已经有一些关于医学伦理学的文献报导，但在国内尚缺乏法医病理学相关的医学伦理问题研究报道．笔者认为，司法鉴定人员应该对司法鉴定纠纷问题予以足够的重视，积极将医学伦理学的理念引入到法医病理学司法鉴定的具体实践中来，更广泛深入地探讨法医病理学司法鉴定中的医学伦理学问题，如知情同意问题．司法鉴定纠纷问题的探讨和研究对于保证法医病理学司法鉴定工作的顺利开展有着重要的作用，它对于保障鉴定人与委托人双方的合法权益以及维护社会的和谐稳定，都有着十分重要的意义．同时，它对于今后司法鉴定纠纷的防范工作也具有重要的指导意义．

［参考文献］

［1］李桢，姜润生，AmnonCarmi．知情同意［M］.昆明：云南科技出版社，2006：23－35

［2］王学文．法医工作与伦理［J］.中国医学伦理学，2001，（1）：38－50

法医论文范文第2篇

关键词:医疗过失/赔偿责任/原因力/损害参与度

在侵权损害赔偿责任的确定中,如果存在多因一果的情形,确定违法行为人的赔偿责任就应当适用原因力规则,使行为人仅就自己的违法行为所造成的损害承担赔偿责任。在医疗过失赔偿责任中,多因一果的情形更为普遍,更应当适用原因力规则,以求公平、公正地确定医疗机构的赔偿责任,同时避免医疗机构将沉重的医疗过失赔偿责任通过增加医疗费等方式而转嫁到全体患者身上。因此,在医疗过失赔偿责任中如何准确适用原因力规则便成为一个亟待解决的难题。以下笔者就此展开讨论,提出自己的意见和建议,以期裨益于司法实践。

一、医疗过失赔偿责任中原因力规则之解释

医疗过失赔偿责任之所以应当适用原因力规则,是因为在一般情况下,医疗过失行为并非医疗损害结果发生的全部原因。按照原因力规则,加害人即医疗机构仅对医疗过失行为所造成的损害结果承担赔偿责任,而对医疗过失行为以外的原因造成的损害结果不承担赔偿责任。

在医疗过失赔偿责任中,原因力规则被广泛采用,并且被称之为“损害参与度”或者“医疗过错参与度”。我们可以通过下面这样一个例子,来更好地理解什么是原因力规则。例如,2005年7月12日,杨永锋因“体检发现左上肺阴影增大半月”到郑州某医院住院治疗。2005年7月20日手术后,杨永锋出现肺部感染、支气管胸膜瘘、发热等症状。2005年10月29日,杨永锋去世。后死者家属与医疗机构发生争执。法院依据原告的申请,委托南方医科大学司法鉴定中心对该医院的医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害结果之间的因果关系进行了鉴定。司法鉴定的结论为:医院在实施开胸手术前准备不充分,手术时机把握不当,手术后未能及时抗结核治疗,也未对毛霉菌感染进行治疗；不应采用支架封闭治疗支气管胸膜瘘；患者死因与全身继发性感染、败血症致器官功能衰竭相关,医院的医疗行为与患者杨永锋的死亡结果之间存在一定的因果关系,医院对杨永锋的医疗行为存在医疗过错,其医疗过错参与度为50%。法院据此作出了医院承担赔偿责任的50%,其余部分由患者自行承担的判决。[1]这里50%的医疗过错参与度,就是指医疗机构的医疗过失行为对医疗损害结果发生的原因力为50%,因此,医疗机构必须按照50%的比例承担赔偿责任。

医疗过错参与度,也被称为损害参与度、医疗参与度或者疾病参与度等。事实上,这些概念都是指医疗过失赔偿责任的原因力程度。一般认为,疾病参与度或者损伤参与度,是指在医疗事故造成的损害结果与患者自身疾病共同存在的情况下,前者在患者目前疾病状态中的介入程度。[2]也有专家认为,所谓损害参与度,是指侵权行为因素、其他因素与现存损害结果之间的联系程度,其实质就是人身损害的侵权行为与损害结果的因果关系大小问题。医疗损害参与度的认定所要解决的是医疗损害行为对损害结果的发生所起作用的比例和概率大小问题,并进而确定医疗损害主体的赔偿责任范围和比例。[3]

原因力是指在侵权损害赔偿责任的共同原因中,违法行为和其他因素对损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。[4]也有学者认为,原因力是指在引起同一损害结果的数个原因中,每个原因对该损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。[5]还有学者认为,原因力是指违法行为对损害结果的发生所起的作用力。[6]简言之,原因力的区分实际上就是因果关系程度的区分。[7]原因力的基本规则是,在数个原因引起一个损害结果的侵权行为案件中,各个原因构成共同原因,每一个原因对损害结果具有不同的作用力；无论共同原因中的每一个原因是违法行为还是其他因素,行为人只对自己的违法行为所引起的损害结果承担与其违法行为的原因力相适应的赔偿责任份额,对于非因自己的违法行为所引起的损害结果,行为人不承担赔偿责任。

在医疗过失赔偿责任中,医疗过失行为与其他因素（如患者自身的疾病原因）共同结合造成了同一个医疗损害结果。由于医疗过失行为与其他因素各有其不同的原因力,因此医疗机构仅对自己的过失医疗行为所引起的那一部分损害结果承担赔偿责任,而对于患者自身原因等引起的损害结果部分不承担赔偿责任。可见,原因力规则,在法医学上就被表述为损害参与度。而损害参与度就是原因力规则在医疗过失赔偿责任中的具体应用,是侵权行为法在理论和实践中“挪用”了法医学上的概念。

对于损害参与度概念的使用,笔者认为有以下两个问题需要注意:（1）司法实务界对损害参与度这个概念的使用并不规范。正如我们现在所看到的,对此概念就有损害参与度、疾病参与度、医疗参与度、过错参与度等不同表述。依笔者之见,损害参与度是一个概括的概念,即各个不同原因在损害结果发生中的作用程度；疾病参与度侧重于患者自身疾病原因,是患者的疾病在医疗损害结果发生中的作用程度；医疗参与度与过错参与度侧重于医疗机构一方的原因,是医疗机构一方医疗行为或者医疗过错对于损害结果发生的作用程度。这些不同的表述,尽管都谈及参与度,但侧重点各不相同。（2）在侵权行为法的理论和实践中,原因力的概念已为各国侵权行为法所认可,那么,还要不要使用损害参与度的概念来代替它呢？笔者认为,原因力概念已为世界各国侵权行为法所认可,具有使用的广泛性和普遍性,并且有着严格的界定,在使用中不会发生歧义,因而,不宜用损害参与度的概念来替代原因力的概念。况且,损害参与度的概念也仅仅是在医疗过失损害赔偿责任中使用,适用范围显得过窄。不能想象在将来侵权行为法的各个领域中都分别使用不同的参与度概念来代替原因力概念会是一种什么样的情景。因此,笔者主张在医疗过失赔偿责任中仍然使用原因力的概念。如果法医在鉴定中使用损害参与度的概念,法院制作裁判文书时,也应当将其“翻译”成原因力的概念,而不应直接使用损害参与度的概念,以免发生歧义,同时也有助于保证侵权行为法概念、规则的一致性和稳定性。

不过,损害参与度的概念在医疗过失赔偿责任案件中的广泛使用充分说明了原因力规则在侵权损害赔偿责任确定中的实用性和必要性。没有原因力及其规则,对于数种原因造成同一个损害结果的侵权责任的确定是极为困难的。损害参与度在医疗过失赔偿责任案件中的广泛使用,确立了原因力规则在侵权行为法中的地位和影响,因而具有重大意义。

二、侵权行为法上的原因力规则及其在我国的适用和发展

（一）原因力规则的基本内容

1.适用范围

原因力规则在侵权行为法中的适用范围如下:（1）共同侵权行为；（2）无过错联系的共同加害行为；（3）与有过失及过失相抵；（4）加害人和受害人以外的第三人行为造成损害结果；（5）行为与非人力原因结合造成损害结果,如行为与不可抗力、意外事件或者受害人体质特殊、疾病等结合造成损害结果的侵权行为等。

2.适用方法

原因力规则的适用方法主要有:（1）过错、原因力综合比较法,即在共同侵权行为、与有过失等侵权行为中,进行过错比较和原因力比较,综合确定行为人应当承担的赔偿责任份额；（2）在过错程度相当而原因力不同的侵权案件中,以原因力比较调整行为人应当承担的赔偿责任份额；（3）在无过失责任原则情况下,完全以原因力比较的结果来确定行为人承担的赔偿责任份额；（4）第三人的行为具有原因力的,按照其原因力确定第三人应当承担的赔偿责任份额；（5）在行为与非人力原因结合造成损害结果的案件中,根据原因力比较确定行为人应当承担的赔偿责任份额。[8]

3.适用后果

原因力规则适用的后果是,根据原因力比较和过错比较的结果,确定行为人的行为在一个100%的赔偿责任中所占的百分比,并据此确定行为人承担与其原因力相适应的赔偿责任。例如,在本文前述案例中,对于杨永锋之死,法医鉴定确认医院对杨永锋的医疗行为存在医疗过错,其医疗过错参与度为50%。据此,医疗机构过失医疗行为的原因力为50%,对于受害人所遭受的全部损害应当承担50%的赔偿责任。

（二）侵权行为法对原因力规则的确认和适用

侵权行为法历来重视行为与损害结果之间的因果关系,认为没有因果关系就没有侵权责任。但是,在一般的由一个原因引起损害结果的侵权案件中,人们不会去注意原因力的作用,也很难发现它的存在。然而,当一个损害结果是由两个以上的原因引起的时候,情况就完全不一样了。那就是,两个以上的原因对于损害的发生究竟产生什么样的作用呢？两个以上的原因对于各自所造成的损害结果究竟应当承担什么样的后果呢？这就提出了原因力的问题。

不过,有时候原因力被过错及其比较所掩盖。由于过错在侵权责任构成中具有蜡烛燃烧中的氧的作用,[9]因此,在数个原因造成一个损害结果的案件（如与有过失或者共同侵权行为案件）中,人们更多的是比较过错,而忽视以至于否定了原因力的作用。

就各国的立法而言,原因力规则主要体现在与有过失责任赔偿范围的确定和数个共同侵权行为人之间责任分担的两种情形中,并且一国法律对与有过失责任赔偿范围的确定和数个共同侵权行为人之间的责任分担的标准往往又是类似的。[10]可是,在无过失责任原则情况下的与有过失或者共同侵权行为以及在行为以外的其他原因如自然原因与违法行为结合而引起的损害结果中,根本不存在过错比较的余地。这时,原因力的地位和作用就更加充分地显现出来了,任何损害赔偿责任的确定都离不开原因力及其规则。

因此,当代各国的立法和实践都十分重视原因力及其规则。对于原因力及其规则的规定,具体做法有两种:（1）以日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚以及美国大多数州为代表的国家或地区采用过错和原因力的综合比较说。日本法院在进行过失相抵时,要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而作出决定。[11]瑞士法院主要通过斟酌过失轻重及原因力的强弱来决定数人的责任范围。[12]《美国统一比较过失法》采取的是综合考虑过错和原因力的做法；[13]同时,美国大多数州（共有32个）也是综合过失、原因力、经济负担能力等来确定赔偿责任份额的。[14]《荷兰民法典》第6:101条、[15]《埃塞俄比亚民法典》第2098条[16]也作了类似规定。（2）以德国为代表的部分国家采用原因力比较说。《德国民法典》第254条规定:“根据损害在多大程度上是由加害人或受害人一方造成的来确定损害赔偿义务和赔偿范围。”[17]而对于共同侵权行为人的内部求偿,德国法律却没有明文规定。但是,自1910年以来,德国联邦法院多次在判决中表示应类推适用《德国民法典》第254条规定的过失相抵规则,[18]即采用原因力比较的标准。

（三）原因力规则在我国的适用和发展

原因力规则在我国侵权行为法的理论和实践中,主要被用于解决数种原因造成同一损害结果的责任分配,[19]它经历了由过错比较占据绝对统治地位到原因力比较与和错比较相互补充的发展阶段。

1.1990年以前过错比较是分担损害的唯一标准

早在1958年,就有学者认为,在共同侵权行为中,各个加害人的内部责任应按个人的过错程度分担。[20]后来学者们也多认为应按过错大小确定责任范围和分担责任,[21]主张“在多因一果的因果关系中,以原因的主次来划分责任的轻重是有偏颇的,不如以过错程度的轻重来决定责任的大小更可行”。[22]这类观点忽视以至于否定了原因力的作用。不过,1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第131条对过错比较作了较为明确的规定。特别法中也有过错比较的规定,如《中华人民共和国海商法》第169条的规定。

1990年以前,司法实践通常依据过错的标准来确定与有过失和共同侵权中各行为人的责任分配,而不考虑原因力的作用。1950年“火车和汽车路口相撞索赔案”是新中国成立以来较早的与有过失的判例。

在此案中,法院根据“双方互有过错”减轻了加害人火车一方的赔偿责任。[23]1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条和第73条分别对与有过失以及依据过错标准确定共同侵权中各行为人的责任分担作了明确规定。[24]

2.1990年以来原因力及其规则逐渐为侵权行为法理论和实践所采用

20世纪90年代初,学者们开始将原因力比较作为损失分担的标准进行介绍,并指出“在双方过错程度大体相当的情况下,责任分配主要取决于双方的过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小”。[25]笔者在最高人民法院任法官期间审理“庞永红诉庞启林损害赔偿案”的过程中,在确定因违法行为与自然原因共同作用引起的房屋损害结果的赔偿责任时,采用了原因力规则来确定庞启林只对其违法行为造成的损害部分承担责任,对自然原因引起的损害部分不承担责任。在对该案所作的复函中,最高人民法院确定减轻庞启林的赔偿责任,但由于担心原因力的概念不容易被法官和群众接受,因此没有明确使用原因力的概念。[26]

1991年9月22日颁布、1992年1月1日实施的《道路交通事故处理办法》率先规定了原因力规则。

该办法第17条第1款规定:“公安机关在查明交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定当事人的交通事故责任。”其中“违章行为在交通事故中的作用”就是原因力规则的规定。这是我国最早规定原因力规则的行政法规。此后,对原因力及其规则的探讨渐多。在数种原因致损的情况下,学者们或者主张以原因力为标准来划分责任,或者主张综合考虑过错程度和原因力的因素。[27]

2001年,最高人民法院在起草《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《触电人身损害赔偿解释》）中,笔者和张新宝等教授积极主张写进原因力及其规则,后该解释第2条第2款遂规定:“⋯⋯对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的,按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害结果发生的主要原因,应当承担主要责任；致害人的行为是损害结果发生的非主要原因,则承担相应的责任。”2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款也规定了原因力对于无意思联络的数人致害责任承担的作用。

笔者主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第4条第3款规定:“两个以上的原因造成同一个损害结果的,行为人应当按照其行为的原因力承担责任,或者分担相应的责任份额。”[28]这是对原因力规则的最简洁的概括表述。

在我国的司法实践中,原因力规则被广泛适用,特别是在医疗过失赔偿责任案件中适用得更为普遍,取得了前所未有的成果。

三、医疗过失赔偿责任适用原因力规则的具体办法

所有的医疗过失赔偿责任案件都是同一种侵权行为类型,尽管有不同的表现,但基本上都适用过错推定原则。因此,在确定医疗过失赔偿责任时,既要考虑过错的因素,又要考虑各种原因的原因力。

（一）造成医疗过失损害结果的不同原因

1.医疗过失行为

医疗过失损害结果的基本原因当然是医疗过失行为。应当注意的是,基本原因不一定是主要原因,因为主要原因一定是在诸原因中起主要作用的原因,而医疗过失行为并不一定在损害结果发生中起主要作用。医疗过失行为之所以是基本原因,是因为它决定了医疗过失责任的基本性质,即医疗过失侵权行为。

如果医疗过失行为不是基本原因,就无法构成医疗过失赔偿责任了。对43起医疗纠纷的医疗过失参与度的统计结果表明,无医疗过失的纠纷在涉及死亡的医疗纠纷尸检统计中占总数的65.12%,远比有医疗过失的纠纷多,而主要的死亡原因常常表现为重症疾病死亡、难以避免的并发症和医疗意外。[29]

应当看到的是,医疗过失行为在医疗损害结果的发生中,其原因力并不是一样的,而是要根据与其他原因结合的具体情况来确定。医疗过失行为损害参与度一般可以分为完全责任、主要责任、同等责任、次要责任和无责任。[30]学者们起草的《医疗侵权损害处理法（专家建议稿）》根据医疗过失行为在导致损害结果发生的原因力大小将医疗过失参与度分为6级。[31]这表明,医疗过失在医疗损害结果发生中的作用力各不相同。研究原因力及其规则,就是要研究医疗过失行为在医疗损害结果发生中是否具有作用,以及具有何种程度的作用,并依此确定医疗机构对医疗损害结果是否应当承担责任以及承担什么样的责任。

2.受害患者自身疾病的原因

凡是到医院就医并且发生医疗损害者,一般都有原有疾病的原因。[32]在造成医疗损害结果时,除了有医疗过失行为的原因外,患者原有疾病原因对于损害结果的发生也具有原因力,因此,原有疾病也是医疗损害结果发生的原因。例如,在对肝组织穿刺时刺破肝脏的情况下,由于患者已经肝硬化,凝血机制发生一定程度的变化,医疗过失行为与疾病共同作用引起患者死亡,若医疗过失行为的原因力大于疾病的原因力,则医疗机构应当承担主要的赔偿责任。[33]

原有疾病的原因应当实事求是地认定。对于已经病入膏肓的受害患者,抢救中医生若有轻微过失,则应认定为原有疾病是造成医疗损害的主要原因,医疗过失行为仅仅是次要原因。若受害患者的疾病并不至于发生死亡的结果,但由于医护人员的重大过失造成患者死亡的,疾病原因就是次要原因,医疗机构应当承担主要责任。对此,法官应当依靠医学或者法医学鉴定,确定原有疾病对医疗损害结果的发生是否成立原因以及具有何种程度的原因力,据此作出赔偿责任认定。

3.医疗意外

医疗意外也是医疗损害结果发生的原因。通说认为,医疗意外是医务人员难以预料、难以防范而发生的损害结果。医疗意外有两个特征:一是医务人员尽到了充分的注意义务,严格谨慎地按照操作规程操作,但由于病人的特异体质或特殊病情而发生了损害结果。例如,青霉素皮试阴性,按常规剂量注射,仍然发生了过敏性休克,系因病人特殊的过敏体质所引起,属于医疗意外。二是损害结果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。[34]例如,新疆生产建设兵团某医院在给一位患者注射青霉素时,按照常规剂量进行皮试、注射、观察,均未发现问题,患者回家后3小时发生延缓过敏死亡。在此案中,法院认定为这是医疗意外,医院不承担赔偿责任。[35]

医疗意外通常属于造成医疗损害结果的全部原因。如果还有医疗过失行为的原因介入,则应当依据具体的原因力确定医疗机构的赔偿责任。4.患者自身特殊体质

患者自身特殊体质也是造成医疗损害结果的原因,这种情况在侵权行为法中被称之为“蛋壳脑袋规则”。倘若被告敲击了脑壳如鸡蛋壳般薄的人,则即使他不可能知道受害人的这一特殊敏感性也必须为此损害承担赔偿责任。[36]但应当注意的是,“蛋壳脑袋规则”即使要求加害人承担赔偿责任,也必须考虑受害人自身特殊体质的原因力,根据加害人行为的原因力确定其赔偿责任。[37]患者自身特殊体质通常与医疗过失行为一道构成医疗损害结果的共同原因。因此,应当对患者自身特殊体质与医疗过失行为进行原因力比较,确定医疗过失行为的原因力,据此确定赔偿责任。

（二）医疗过失行为原因力比较的方法

在医疗过失赔偿责任的确定中进行原因力比较的方法是:首先,应当确定哪些行为和事实是医疗损害结果发生的原因；其次,确定医疗过失行为属于直接原因还是间接原因、主要原因还是次要原因、强势原因还是弱势原因；最后,对诸种原因力对损害发生所起的作用力进行分析,确定医疗过失行为的具体原因力。

应当根据以下一些因素来判定共同原因中各个原因对损害结果发生的具体原因力的大小。原因力的大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度；直接原因的原因力优于间接原因的原因力；主要原因的原因力优于次要原因的原因力；原因事实强度大的原因力优于原因事实强度小的原因力；原因事实距损害结果近的原因力优于原因事实距损害结果远的原因力。[38]

1.直接原因和间接原因

直接原因是指与损害结果之间自然连续、没有任何中断因素存在的原因；间接原因是指与损害结果没有直接的自然联系、通过介入因素对损害结果起到一定作用的原因。直接原因一般直接作用于损害结果,其导致损害结果的发生符合事件发生顺序,它在损害的产生、发展过程中表现出某种必然的、一定如此的趋向。直接原因之所以具有原因力,并非是因为其与直接结果在时间上和空间上最为接近,而是因为在原因与损害结果之间的因果关系运动中不存在其他会对此因果关系产生影响的行为或自然因素的介入。而间接原因对损害的发生不起直接作用,其往往是在偶然地出现了第三人的行为、受害人的因素、某种非人力的因素等介入的情况下,与这些因素相结合,才产生了损害结果。在通常情况下,间接原因距离损害结果越远,其原因力越弱,而不是像传统理论那样认为间接原因对损害结果无原因力。

医疗过失行为是直接原因的,应当确定该行为的原因力大小,进行原因力比较,据此确定应当承担的赔偿责任。在通常情况下,间接原因不一定具有原因力,不一定都要行为人负责。但是,在医疗过失行为是医疗损害结果发生的间接原因时,医疗过失行为通常具有原因力,只是因原因力较小而处于次要地位。

应当看到的是,研究间接原因并不仅仅在于确定医疗过失行为对损害结果发生作用的大小,还要依此确定其他原因对于医疗损害结果发生的原因力。如果其他因素对医疗损害结果的发生具有间接原因,发生较弱的原因力,则应当在医疗机构应当承担的赔偿责任范围中予以扣除。

2．主要原因和次要原因

在直接原因造成损害结果发生时,有时原因会有若干个,这些原因对共同损害结果的发生都起到了直接作用,只是作用的程度有所不同。[39]这些共同的直接原因,根据其发生作用的情况不同,可以分为主要原因和次要原因。其中,对损害结果的发生或扩大起主要作用的是主要原因,原因力较大；对损害结果的发生或扩大起次要作用的是次要原因,原因力较小。《触电人身损害赔偿解释》第2条第2款规定的“致害人的行为是损害结果发生的主要原因,应当承担主要责任；致害人的行为是损害结果发生的非主要原因,则承担相应的责任”就是对主要原因和次要原因及其责任的区分。在一般情况下,医疗过失行为是医疗损害结果发生的直接原因的,医疗机构就应当承担主要责任；如果是次要原因,则应当承担次要责任。不过,这只是一般情况,如果医疗过失行为是主要原因,其他因素也是主要原因,或者几个其他因素结合起来构成主要原因,则应当进行原因力比较,最终确定原因力大小。

3．强势原因和弱势原因

弱势原因是造成同一损害结果的所有原因中既有相关性、也非多余的且在其他原因的共同作用下导致损害结果发生的原因。强势原因则是这样一个原因总体中的损害结果发生所必要的原因,如果缺少这个原因,这种损害结果就不会发生,或者很可能不会发生。可见,强势原因比弱势原因的原因力要强大。[40]

在医疗过失赔偿责任案件中,也可以采用强势原因和弱势原因的比较来确认医疗过失行为究竟是强势原因还是弱势原因。如果医疗过失行为是强势原因,则其原因力较强；如果医疗过失行为是弱势原因,则因其为并非多余,故也具有原因力,尽管原因力较弱,也应当确定相当的赔偿责任。如果医疗过失行为与其他因素都是强势原因,则应当进行原因力比较,确定各自的原因力。

在具体进行原因力比较的时候,笔者认为,可以从以下几个方面考虑:（1）医疗过失行为与医疗损害结果之间有无因果关系。没有因果关系的,就没有必要进行原因力的比较分析。例如,患者患有严重的肺源性心脏病,体质很差,医疗过程中曾有护士将其他患者的药物输入该患者体内,但输入的液体中主要是降压药,且并未造成任何不良反应,因而不构成损害赔偿责任。[41]（2）医疗过失行为与医疗损害结果之间有因果关系的,应当确定医疗过失行为是直接原因还是间接原因,是主要原因还是次要原因,是强势原因还是弱势原因。（3）进行原因力比较,确定医疗过失行为导致医疗损害结果的具体程度。应当把造成医疗损害结果的全部原因看做100%,把全部损害结果看作100%,将各个不同的原因进行比较,确定各个原因在全部原因中所占的百分比,就能够确定医疗过失行为的具体原因力。

借鉴《医疗侵权损害处理法（专家建议稿）》的规定,可以根据医疗过失行为在导致损害结果中发生的原因力大小,将医疗过失行为的原因力分为7级,即A级:医疗损害结果完全由医疗过失行为造成的,医疗过失行为的原因力为100%；B级:医疗损害结果主要由医疗过失行为造成,其他因素起轻微作用（如间接原因等）的,医疗过失行为的原因力为70%以上；C级:医疗损害结果主要由医疗过失行为造成,但其他因素起次要作用（如次要原因、弱势原因等）的,医疗过失行为的原因力为51%以上；D级:医疗损害结果由医疗过失行为和其他因素共同造成,各自所起的作用相同（如果有两个以上原因的,应当相加）的,医疗过失行为的原因力为50%；E级:医疗损害结果主要由其他因素造成,医疗过失行为起次要作用（如次要原因、弱势原因等）的,医疗过失行为的原因力为49%以下；F级:医疗损害结果绝大部分由其他因素造成,医疗过失行为起轻微作用（如间接原因等）的,医疗过失行为的原因力为20%以下；G级:医疗损害结果完全由其他因素造成,医疗过失行为即使存在,其原因力也为0。

（三）在对医疗过失行为进行原因力比较时如何考虑过失因素

原因力和过错并非一个概念,因此原因力比较和过错比较也并非同一个规则。很多学者将医疗行为参与度与医疗过错参与度混为一谈,完全混淆了违法行为和主观过错的界限,这是错误的。

在医疗过失赔偿责任中,由于医疗过失行为的归责原则是过错推定原则,因此,只有具有过失的医疗行为才能构成医疗过失赔偿责任。没有过失,就没有医疗过失行为。在研究医疗过错参与度时使用医疗过错概念的做法也是不准确的,因为在医疗过失行为中不可能存在故意,哪怕是间接故意。如果一旦存在故意,医疗过失行为就变为犯罪行为,而不是侵权行为了。

在一般情况下,原因力与过错具有相互影响的关系,过错的程度与原因力的大小基本相适应。因此,在确定共同原因的侵权赔偿责任时,基本上是按照过错原因力的综合比较来确定违法行为人的赔偿责任的。在医疗过失行为中,由于主要是将医疗过失行为与患者疾病原因、自身特殊体质原因以及医疗意外原因进行比较,故原则上不必进行过错比较,仅比较原因力就能够确定医疗机构的赔偿责任。如果医疗机构的过失程度特别重大或者过于轻微,则应当依据对过失程度的判断,适当加重或者减轻医疗机构的赔偿责任,可以不完全按照原因力的程度确定。

注释:

[1]参见卫香香、崔瑞玲:《手术不当致人死亡,郑大一附院赔偿25.6万》,/xuzx/bazg/20080730-1355663.htm。

[2]参见陈志华:《医疗事故赔偿项目及计算方法（五）》,《中国医学论坛报》2003年9月4日。

[3]参见汪涛、张兴东:《医疗损害的性质、构成要件与认定损害参与度的意义》,/ReadNews.asp？NewsID=510。

[4]

[5]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第65页。

[6]参见王利明:《侵权行为法研究》（上卷）,中国人民大学出版社2004年版,第449页。

[7]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版,第382页

[8]参见杨立新:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2006年版,第328页,第336-339页。

[9]德国学者耶林指出:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第144-145页。

[10]参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（下）,焦美华译,法律出版社2001年版,第662页

[11]参见[日]于保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版公司1998年版,第141页。

[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社2005年版,第63页,第63-64页。

[13]参见张新宝、明俊：《侵权法上的原因力研究》，《中国法学》2005年第2期。

[14]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第735页。

[15]参见《荷兰民法典》,张新宝译,载杨立新主编:《民商法前沿》2003年第1辑,法律出版社2003年版,第233页。

[16]参见《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社2002年版,第384页

[17]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第735页。

[18]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社2005年版,第63页,第63-64页。

[19]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第446页;张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第124-125页。

[20]参见中央政法干校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第330页,第329-330页。

[21]参见潘同龙、程开源主编:《侵权行为法》,天津人民出版社1995年版,第43-46页。

[22]杨振山主编:《民商法实务研究·侵权行为卷》,山西经济出版社1993年版,第31页。

[23]参见中央政法干校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第330页,第329-330页。

[24]不过,文中提到的“责任的大小”的说法中,其实也包括有原因力的含义,不过不够明显而已。因为在那时,学术界是不提原因力概念的。

[25]参见王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第503页。

[26]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[27]参见李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第119页;刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第114-115页;张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第124-125页;王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第622-735页;杨立新《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第576-577页、第679-680页。

[28]杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》(第2稿),/article/default.asp?

[29]参见方俊邦等：《43例医疗纠纷医疗过失参与度探讨》，《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》,2003年,第245页,第245-246页,第245页。

[30]参见方俊邦等：《43例医疗纠纷医疗过失参与度探讨》，《中国法医学会法医临床学学术研讨会论文集》,2003年,第245页,第245-246页,第245页。

[31]参见中国政法大学课题组:《医疗侵权损害处理法(专家建议稿)》,/bbs/dvbbs/dispbbs.asp?boardid=

1&ID=53677。

[32]参见杨立新:《医疗侵权法律与适用》,法律出版社2008年版,第82-83页。

[33]笔者曾经审理过一个案件,虽然不是医疗过失行为,但也有说明意义。该案案情如下:某特务连战士复员到电影院工作,当时电影院的秩序不好,很多人无票混进电影院看“白戏”。该人做这项工作以后,声称会“掏心拳”,打人一拳,三天后必死无疑。很多人因惧怕他而不敢混电影看。某少年无票入场,被该人抓获,该少年不服,与其争执、厮打,该人打其胸、腹部三拳。该少年回家后则腹痛不已,不足三天即死亡。群众均认为该人以“掏心拳”故意杀人,一致要求“偿命”。经尸检,死因为死者脾脏发生病变,外力致该有病变的脾脏受损,且未进行抢救性治疗。这是典型的原有疾病原因。

[34]参见郑莉莉、黄金波:《民事审判实务中医疗损害赔偿的若干问题》,/html/article/2003/28/87542.shtml。

[35]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[36]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[37]参见杨立新等：《关于处理民事损害赔偿案件的几个问题》《,法学研究》1981年第6期。

[38]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

[39]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第558页,第354-355页,第193页。

法医论文范文第3篇

才能使行使权力的行为具有可预见性和可测量性，而“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”《决定》虽然仅强调了法律体系之中的“法律”实施问题，但是，其关于法治政府要素的阐述，则是对既有目标的确认和拓展，也是对法治行政原理的确认、总结和体系化。

二、依法全面履行政府职能须有过程论的视野所谓行政过程论

是一种行政法学方法论，强调对行政过程中所出现的所有法现象，从总体上进行动态的考察和把握。这是一种非常重要的理论，从上世纪70年代在日本发展成为通说，为其政府全面、准确履行职能提供了重要的实效性支撑。确认和实现政府职能，首先需要全面制定和完善相关法规范，将改革创新置于法的框架之内，使改革创新于法有据，从而获得普遍支持和服从的正统性。也就是说，需要有行政组织法、行政程序法、行政行为法和行政监督救济法，以整个行政过程的法规范的制定和完善来支撑。《决定》要求“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”，这揭示了依法行政和建设法治政府的法律保留原则。并且，《决定》采用了侵益保留论，要求“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”这就提出了实质法治主义和形式法治主义对话的课题。需要建立起科学的评价制度，以确保“勇于负责、敢于担当”者得到公正评价，而不至于受到无原则的“追责”等困扰。

三、健全依法决策机制须有参与型行政理念作为支撑

《决定》特别重视参与型行政的理念，要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”这将为行政决策的民主化、科学化提供制度和机制上的支撑。不仅注重借助外部力量，而且还特别注重行政自身制度和机制建设，《决定》要求“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”《决定》特别规定：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”这是对十八届三中全会关于“普遍建立法律顾问制度”要求的确认和发展，并明确了政府法律顾问制度的基本框架。《决定》明确指出：“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。如果很好地利用前述参与型行政理论，很多风险都可以化解。

四、深化行政执法体制改革需要理顺职能和事权作为基础

从行政组织法来看，应当首先确立政府的职能，然后才是对事权的分配。在推进综合执法的同时，也需要分类执法、统筹协调的执法观。理顺城管执法体制，加强城市管理综合执法机构建设，并不是简单理解为“大城管”，而是应当与科学分类制度相结合。职能和事权的区分，是行政组织法非常重要的课题。

五、坚持严格规范公正文明执法

需要规范全过程的行为严格执法、规范执法、公正执法和文明执法，都应当以“依法执法”来统辖，而且需要有完善的执法程序制度、科学的裁量权基准制度和行政执法责任制度作为支撑。

六、强化对行政权力的制约和监督

重点在于加强政府内部权力的监督制约内部的监督、层级的监督是问题的根本。内部的权力制约是行政法的核心。“行政法的精髓在于裁量。”行本•期•策•划SpecialSubject依法治国与城市管理政的活力也在于裁量。在列出异体监督的基础上，特别强调同体监督、行政自律的作用，并专门列出“权力集中的部门和岗位”，强调要“实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用”，这是四中全会整个体系蓝图的亮点和重点。

七、全面推进政务公开需要法律和制度的支持

《决定》指出：“要坚持以公开为常态、不公开为例外原则”。目前是“依据权力清单”进行公开，更理想的应当是“依据法定职责”公开。全面推进政务公开需要法律和制度支持，相关立法亦是今后的课题。

八、救济机制的完善亦是法治政府建设的重要课题

《决定》没有在第三部分谈及救济机制完善的问题。但是，这并不意味着《决定》忽视了救济机制在法治政府建设中的重要地位，而是在第二部分和第五部分已有论述，在此省略，避免了重复。《决定》要求“保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”，这是非常好的社会状态，亦是法治政府的重要目标。

九、“深入”和“加快”需要辨证理解

《决定》用“深入”来修饰“推进依法行政”，用“加快”来修饰“建设法治政府”，表明了一种价值取向：在多年来推进依法行政的基础上再进一步，追求形式法治主义和实质法治主义的对话；在建设法治政府的过程中尽量争取时间，“更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期”，但要扎实推进“法治”，“更好发挥法治的引领和规范作用”。

十、依法行政、建设法治政府是坚持“党的领导”的体现

法医论文范文第4篇

关键词：民法移植本土化

法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。

一、民法移植的历史

民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。

我国的民法移植主要分为三个阶段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果

（二）民国时期

1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。国民党统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949年至今

1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。

二、民法移植的必要性和可行性

通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。

早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：

第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[论文网]

第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。

第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。

第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。

三、民法移植应当注意的问题

综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：

（一）有比较、有选择地进行法律移植

因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。

因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。

（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境

民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。

近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。

（三）做好民法移植后的“本土化”工作

法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。

美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。

参考文献：

[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．

[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．

[3]贺卫方．法律移植论.比较法研究．1989（1）．

[4]人民日报．1988年12月8日．

法医论文范文第5篇

从对学生的调查问卷结果来看，法制教育中存在的问题主要可以归结为以下几点。

（一）法制教育与道德教育、心理健康教育相分离

晋中职业技术学院在大一年级就开设了国家规定的《思想道德修养与法律基础》这门课程，从这门课程上来看，道德教育和法制教育好像是结合在了一起，但这只是表面现象，从这门课程的具体内容来看，虽然既包含思想道德修养的内容，也包含法律基础的内容，但其中的法律基础内容仅仅是一些法律常识，没有与道德的要求和学生的实际结合起来。而且，对大学生进行法制教育的形式仅为课堂讲授，缺乏多样与生动的形式。这就使得作为道德最低要求的法律不能深入学生心中，影响了法制教育的效果。除此以外，法制教育与心理健康教育的关系也大抵如此，相互脱离的状况比较严重，例如马加爵案，当然是高校法制教育的不足，但如果事前加强了心理健康方面的教育和疏导，案件应该不会发生。

（二）部分学生法律知识缺乏，法律意识淡薄

随着经济的发展和竞争的日趋激烈，在大众教育的趋势下，学生就业问题也在不知不觉中影响着学生的学习和生活，为了更顺利地从事自己喜欢的工作，很多学生就把更多的精力投入到了专业课的学习上，投入到了相关证书的取得和培训上，而对于不能短期见到成效的高校“两课”来说，同学们往往都抱着“别挂科”的态度来应对，学生学习的目的只是应付考试，从而在很大程度上失去了对于学习这门课的积极性。而对于大多数学生来说，法律基础知识也并非完全没有，但比较严重的问题是没有将法律知识转化为法律意识，用意识来指导自己的行为，从而做出正确的抉择。

（三）法制教育方法简单，手段单一

随着我国近些年对法律的重视，通过电视和广播开展的法制宣传形式越来越多样，但高职生作为一个特殊群体，他们吃住都在学校，很少有机会或者说很少自觉收看或收听法制类节目，使得全社会比较认同的法制宣传教育活动对他们来说收益甚小。当前我院的法制教育，受课时等各方面因素的制约，教师往往以某些法律知识的讲解和传授作为重点，例如什么叫法律，社会主义法律的作用有哪些，我国的法律体系包括哪些内容等等，使学生觉得法律离自己很遥远，看到的、听到的也都是别人的事情，跟自己没有什么关系，也不会从他人的角度来思考这类问题，借鉴别人的经验，吸取别人的教训。课堂简单的理论堆积却没有更深入的、更贴近学生实际的法律内容的讲解，把法制教育简单地理解为法律知识的教授，忽视了其更加重要的法律意识培养的内容。

（四）教师水平参差不齐

从我国目前的现状和课程设置的状况来看，高校《思想道德修养与法律基础》课程一般是由思想政治课教师承担的，我院也是这样。而思想政治课教师很少受过正规的法律教育，对现行中国的法律体系和社会上的一些法律事件，很难给予正确的法律分析，从而在教学过程中具有一定难度。而我国的综合类大学当中，有一批水平比较高的专业法律教师队伍，他们不仅从事多年法律教学工作，而且开展比较深入的专业法律知识研究，绝大多数的法律教师还从事律师工作，具有相当丰富的实践经验，他们在教给学生更多法律知识的同时，也指导大家对当下社会上的一些现象给予更多的法律思考，做出正确的认识。但现实中这类专业法律教师很少愿意从事《思想道德修养与法律基础》课的教学。这就形成了实践中的一种矛盾，专业的老师不愿代，非专业的老师又代不好，使学生成为了最终的受影响者。

二、提升法制教育效果的相应对策

（一）建立独立的法制教育体系

从近些年来高校大学生犯罪案件频发的现象可以看出，当前的法制教育掺杂在道德教育当中的“观念教育”并没有达到让学生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，虽然我院近些年的校园环境氛围已经比较友好和谐，但不稳定因素仍然存在，所以笔者认为，学院法制教育要切实发挥作用，需要构建一套独立的、完整的法制教育体系，只有这样才能真正起到法制教育的作用，为树立法律意识和社会进步起到积极作用。

（二）重视法律知识，培养法律意识

全社会都应该重视法律知识。对于我院来说，可以采取有效措施增强大学生对法律知识的重视，如毕业法律课分数限制，对用人单位来说，也应加强对应聘人员法律基础知识的考核。除了增长法律知识，更重要的是培养法律意识。在日常学习和工作中，学院可以广泛利用学院报刊和广播等媒介，加强法律宣传，并结合学生实际和社会的热点问题，开展形式多样的辩论赛、演讲赛、展览会、报告会等活动，更多地将教育从“进耳”向“进脑”“进心”转化，从思想层面增强大学生的法制意识。

（三）改革大学生法制教育方法作为学院的教师

应该注重教学方法的改革，更多地采用案例教学的方法，也可将课堂教学延伸到校园中、法庭内，选择较为贴近学生实际的案件，组织学生进行旁听，引导学生思考身边的法律问题，分析社会现象。另外，还可以由学生自己选取较为感兴趣的话题，在每次课前安排一名学生上讲台与大家分享这个案例，这不仅锻炼了大家的组织和表达能力，更丰富了知识，在学生心中留下更深刻的印象。

（四）提高法制教育师资水平