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法律效力论文

法律效力论文范文第1篇

1950年婚姻法第六条规定:“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚,不予登记。”登记是行政确认行为——婚姻是“契约”。对婚姻效力可按由司法最终解决原则处理,但应依“信赖保护原则”持慎重态度。

1980年婚姻法(2001年修订)第八条规定:登记“确立夫妻关系”。登记是行政许可行为——婚姻是“身份”。婚姻因登记、也只能因登记成立(赋予公民夫妻身份是登记机关专有权力)。所以,凡登记未撤销的,法院不宜迳行宣告其无效或者将其撤销。

本文对于1981年之前成立的婚姻,从如何实现实体公平和正义角度探讨;对此后成立的婚姻则仅从程序角度探讨。

无效婚姻是2001年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关,旨在规范结婚行为,预防和减少违法婚姻,保护善意当事人及子女利益。

婚姻,“有的仅指婚姻关系(夫妻间权利义务关系);有的仅指建立婚姻关系的结婚行为;有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法”。⑴婚姻因结婚而成立。关于结婚,世界上存在着事实婚主义和形式婚主义两种立法主义。事实婚主义承认事实婚姻(即男女有以夫妻名义同居事实);形式婚主义坚持婚姻以两性结合的法定形式为依据,至于双方事实上有无同居关系则在所不问。反之,不履行法定程序,纵有两性结合事实亦不能成为法律上的夫妻关系。形式婚有法律婚与仪式婚之别,结婚仪式又有世俗仪式和宗教仪式两种。⑵从当前世界各国立法趋势看,事实婚正向形式婚过渡,形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚过渡。

《围城》中曾描述:婚姻是一座城堡……。假如把婚姻比作城堡,按照1950年婚姻法,既可因登记成立婚姻,也可因同居成立婚姻。而按照现行婚姻法,婚姻只能因登记成立(事实问题)和有效(法律问题),并同时发生法律效力。

法院对婚姻效力的审查,存在着两类情况:一类是离婚案件;另一类是当事人对特定婚姻请求宣告无效或者请求撤销。限于篇幅,本文仅根据婚姻登记性质变化,对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻,从司法活动如何实现立法宗旨,即在全社会实现公平和正义的司法理念角度探讨;对于此后成立的婚姻,则仅从程序角度探讨。笔者认为:一、不符合婚姻要件的婚姻,当事人申请宣告无效,应如何处理不能一概而论:以1980年婚姻法施行为界限,此前的婚姻(登记或未经登记的)均可依法宣告,但应充分考虑社会效果,持慎重态度;凡此后登记而登记未撤销的,不能宣告或者撤销。二、在离婚案中主动审查婚姻效力,宣告其无效的做法不妥。其理由如下,愿以此文抛砖引玉就教于各位同仁。

一、婚姻登记性质的演变(由行政确认到行政许可)及婚姻从“契约”到“身份”的变迁。

(一)婚姻登记性质的演变(由行政确认到行政许可)

婚姻——“男女两性建立夫妻关系的结合形式”。⑶按照唯物辩证法的观点,我们必须在特定历史条件下来分析研究存在于具体历史时期的婚姻。

婚姻登记,是登记机关就特定当事人之间具体事项依照婚姻法做出的行为。其可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对已有的特定法律事实和法律关系的认定,具有前溯性,但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利。许可则是准许其获得过去没有的权利,是权利赋予,具有后及性。登记不登记是一种单方行为,只不过其决定登记时与当事人意志是重合的,只有在不登记时才能充分显示其单方意志性。

1950年婚姻法第六条规定“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚,不予登记。”婚姻既可以因登记成立,也可以因男女双方以夫妻名义同居成立,“登记”是确认行为。有学者认为:婚姻关系是性的共同体。⑷“婚姻是男女以夫妻名义同居生活,形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式”。⑸——那么,婚姻是契约。

1980年婚姻法规定“登记……确立夫妻关系”。

——进入婚姻城堡的门只有一个:登记。双方具有结婚合意且具备结婚条件并以夫妻名义同居,这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。结婚条件与婚姻成立要件不同:婚姻成立要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。只要不符合“结婚登记”这个惟一程序要件,就不是婚姻。假如登记后,没有共同的物质生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登记与婚姻客观存在充分必要条件关系,用逻辑判定表达就是:当且仅当办理了结婚登记,才成立婚姻——从此获得夫妻身份。这说明,所谓结婚即办理结婚登记。

法律行为反映当事人的价值追求和国家对其在法律层面的价值评价(是二者统一)。申请结婚者之间事实上存在着一个契约——登记之前是婚约:预约将来结婚。登记使该婚约目的实现,双方的约定性质变为婚姻契约(依附于登记而继续存在),伴随婚姻整个过程(无独立法律意义)。同样是以夫妻名义同居,1981年之前可成立婚姻,此后则不是婚姻(只能建立事实关系)。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以,结婚登记本质上是许可行为。

(二)婚姻从“契约”到“身份”的变迁

婚姻是身份还是契约?由登记行为性质决定,规定登记性质是行政确认还是行政许可,全在于统治阶级意志——法律条文如何规定。

身份与契约,在人类法律发展史上,经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利•梅因在《古代社会》中认为:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动。古代社会,个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会,社会关系是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面——这一转变有其进步意义:必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退之后,极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言:“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。”⑹

尽管世界上许多国家,婚姻实现了由身份到契约的转变,我国自新中国成立,其过程恰恰是由契约到身份。有一种情形需说明,根据我国当时社会人们法制观念淡薄,对经过登记才能成立婚姻的规定一时难以完全遵守的实际情况,最高法院1989年11月提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出现了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事实婚姻”现象。依1950年婚姻法未经登记而成立的婚姻,虽然在学理上为与登记婚区别,称“事实婚”亦未尚不可,但其性质与“事实婚姻”是不同的——事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻,也非可撤销婚姻,而是不存在的婚姻。是指没有配偶的男女,未办理结婚登记即以夫妻名义同居,群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”。⑺但该意见始终把未办登记作为区分非法同居与事实婚姻的前提:在肯定其违法前提下,视同婚姻关系对待。体现法律对公民一般性违法,并未因此危害社会、他人利益时,发生的身份事实的宽容和人文关怀⑻。但法发[1994]6号规定,自《婚姻登记治理条例》(以下简称《条例》)颁布之日起,凡未经结婚登记即以夫妻名义同居,一律按非法同居关系处理

(三)人们对婚姻登记性质的模糊熟悉导致混淆婚姻与同居界限,把同居当作婚姻

因为我国婚姻经历了从契约到身份的变化,人们的思维存在惯性。又由于婚姻外在物质形态以夫妻同居为基本内容,在事实层面和非婚同居的特征没有什么差别。加上存在于特定历史时期司法实践中的“事实婚姻”,导致人们忽视“登记确立夫妻关系”体现国家许可的本质,而依然把其当作行政确认行为(似乎仅是确认同居事实并起公示作用),如“行政确认的形式:4、登记……婚姻登记等”,⑼由此产生仅视其为结婚程序要件的观点。

还有一种观点把婚姻登记当作行政居间行为,如“对于行政机关登记、认定一类行为……比照《婚姻法》关于无效婚姻规定,法院发现认定事实有误,可以宣告其无效”。⑽“行政居间是指由国家行政机关充当中间人,对民间发生的人身—权、财产权纠纷进行调处或对可能产生争执的事项进行确认、证实的行为。”⑾而按1980年婚姻法,结婚登记并非确认已经存在的身份事实、提供证实:登记之前不存在夫妻关系事实、权利。其不是行政居间行为是显而易见的。但倘若登记机关应当事人请求出具“夫妻关系证实书”,则属于行政居间行为。

人们对婚姻登记性质的模糊熟悉,又反过来导致混淆婚姻和同居的界限,把同居当作婚姻。因此有一种观点认为:“目前不婚同居者增加……未经法律认可的婚姻家庭关系……法律不能完全漠视婚姻实体的现实存在……。”⑿殊不知,形式婚主义惟一地就是依这种法定形式要件确认婚姻成立与否。此前即使同居,因登记而变成夫妻——反映统治阶级对其行为的价值评价:其同居从此成为婚姻生活的内容。

笔者认为,不婚同居不能形成“婚姻实体”。登记,发给结婚证是依申请做出的行政行为。首先要当事人主观上有获得夫妻身份的意愿,并有表现于外部的申请行为。社会现象并非简单地非此即彼。如婚姻总是以男女同居为基本内容,但并非所有同居都可以称为婚姻。

同居,无论其价值追求还是国家给予的价值评价两方面均不具有法律行为(结婚)的价值属性——如在司法实践中,审理解除同居案件与审理离婚案件是有区别的,前者无需调解,只能判决解除。而离婚案件中调解则是必经程序,双方既可能和好,也可能离婚。而且遇女方怀孕的,要依照婚姻法第三十四条规定处理。同居关系解除不因女方怀孕而有例外情况出现,仍应继续审理。⒀

随着社会生活条件变化,人们思想观念发生了很大变化,如对性行为及婚姻等。人们观念的变化,使社会上同居行为大量增加。同居是一种社会现象,有配偶者与他人同居是违法行为,无配偶者同居则不属法律调整范围。现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法对其予以保护。由于我国立法采形式婚主义的法律婚原则,同居宜通过另制定“同居关系法”调整,不宜将其称为“婚姻”,以体现婚姻登记严厉性及法律的逻辑严谨性(况且有些同居者并无结婚的价值追求,婚姻登记不能主动做出)。

(四)夫妻关系证实书不能等同于结婚证书

有一种观点认为:“结婚证书分为《结婚证》和《夫妻关系证实书》两种”。⒁

笔者认为,夫妻关系证实书不能等同于结婚证书。

结婚登记无论是许可或者确认,其外在形式都是根据当事人申请审查、在特定簿册上填写夫妻身份(体现统治阶级意志的内容则不同)。以登记为界限,当事人获得的权利并无差别——都因此成为合法夫妻关系。其区别只存在于其夫妻身份是来源于当事人之间的契约还是来源于登记行为(国家赋予其夫妻身份)。发给结婚证书是附随于登记的从行为,主行为(登记)决定其性质。

结婚证书主要功能有三:首先,证实确认或许可行为存在;其次,证实持有人具有某种权利并公示——对公众产生证实力、推定力和公示力;其三,发给结婚证书有利于登记活动安全。因登记簿由登记机关保管,如其工作人员擅自更改登记内容,权利人就面临丧失权利的危险。

结婚证书和“夫妻关系证实书”在证实当事人具有夫妻身份关系方面所起作用是相同的。其证实力的依据都是其记载内容与登记内容的一致性。但二者不能等同,其区别在于:1、婚姻包括结婚和因此形成的夫妻关系两方面内容。结婚证书是证实结婚行为本身(其逻辑上包括“夫妻关系”这个结果),夫妻关系证实书则是从结婚形成夫妻关系的结果角度证实(其逻辑上包括“结婚”这个前提)。2、结婚证书紧随结婚登记之后产生,不可与结婚行为分离。而夫妻关系证实书可以与结婚行为分离(事后查阅登记档案后出具)。3、发结婚证行为依附于登记,是登记许可的组成部分。所以结婚证只能出具一次,夫妻关系证实书则可以出具多次。4、离婚,结婚证书应予收回,夫妻关系证实书则不要求收回。

二、凡1980年婚姻法颁布施行前成立的婚姻,法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻无效,但应依“信赖保护原则”持慎重态度

按1950年婚姻法,因婚姻不以登记为成立要件,对婚姻首先需要审查其是合法婚姻还是违法婚姻——法院可以审查其是否符合结婚条件(一般称为实质要件)和是否登记(一般称为形式要件或程序要件)。即使当事人骗取了结婚登记,该登记未撤销,对婚姻效力可以按照由司法最终解决原则处理,将结婚证只作为证据之一,综合全案情况对婚姻效力做出判定。对此最高法院1957年法研字6028号《关于未达婚龄欺骗婚姻登记机关登记结婚的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》明确规定:离婚时,可参照本院1956年法研字11633号复函“……取消双方结婚的关系。”

笔者认为,对于登记成立的婚姻,可以审理其效力予以宣告无效,不等于必须宣告。

“国家行政可以分为负担行政和授益行政……在符合信赖保护原则情形下,对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。”⒂结婚登记是授益行为:当事人获得合法夫妻身份,给其带来身份利益。

法谚“普遍错误构成法”——一个今天被世界各国普遍认可的基本原则,是从一篇古罗马文章中结晶出来的。《学说汇纂》第1编14章3条:大约公元39年,巴尔巴蒂•菲利浦被选为裁判官,此后,却发现他原来是一个逃跑的奴隶。人们将他扔下了塔配伊山。为了使这一惩罚不失法律威严——人们在行刑前给予了他自由人身份。……他发出的告示及做出的判决是否具有法律效力?乌尔比安认为任何东西都不应公布为无效;因为这样更人道,罗马人民也可将这样的职权授予一个奴隶,而且,假如知道他是奴隶,应给予他自由人的身份(因被授予公职而获得自由的权利)……行政行为应出于在他面前依据法律进行法律行为的人的利益以及人道的原则有效。

1563年11月11日特里登厅宗教会议上,有严重弊端的秘密婚姻被公布取缔。此后婚姻必须在教堂的神甫或牧师面前缔结。假如婚姻是在一个假神甫跟前缔结的有效吗?托马斯•杉谢兹在其学说中首先援引了巴尔巴里法,另外还要求存在一个普遍错误,即普遍认为神甫是在合法行使其职权。法兰西斯科•苏阿雷兹也以巴尔巴里法为出发点:当普遍错误发生时,教会就在教会内外的关系中取代了无效的神甫职权。此观点后来被普遍接受,并录于1983年《教会法大全》第144篇及第1111篇第1条。⒃在宗教婚仪式中,神甫面对教堂参加婚礼的所有人有这样一句话:你认为他们存在不能结婚的障碍吗?要么今天说,要么永远别说——这也从一个侧面说明了夫妻身份是价值层面的东西,身份关系具有不可逆性的特点,无法恢复到原状。

《德国民法典》即考虑到假公务员问题(修改前第1319条)……由此发展出了《婚姻法》第11条第2段:……户籍治理员也包括无户籍治理员身份,但却公开行使户籍治理员职务,并将婚姻缔结记入户籍簿者——巴尔巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

巴尔巴里法所蕴含的法旨在过去几百年中运用于大量案情,硕果累累。此外,今天从无效聘任的公证人到被错认为有效的监护人这些问题的解决无不依据巴尔巴里法。我们从中应得到启示——只要人们普遍认为登记机关是在合法行使其职权,离婚案中即使该婚姻存在无效情形也不宜审理其效力。确需解除夫妻身份的,判决离婚同样可达目的。

对于行政行为采用授益和负担行为的分类方法,有其法律上的实际意义:当行政机关对已经做出的行政行为,基于公益或其他原因考虑,有意加以撤销或废止时,假如该行政行为是授益行为,则撤销或废止裁量权要受到较大限制,须考虑相对人信赖利益的保护。老实信用原则要求行政机关信守承诺,其关于向相对人分配公益和承担义务的承诺即使有瑕疵,但相对人对此已产生信赖,且这种信赖值得保护时,不能随意变更或撤销。法律稳定性原则和老实信用原则共同作用,产生了信赖保护原则。

公法上的信赖保护原则发端于德国。1956年柏林高级行政法院审理一位寡妇“安寡金”案件,在该案中,德国西柏林内政部给予民主德国公务员的寡妻一定生活补助后发现,事实证实她并不符合法定条件从而给予其安寡金是违法的,因而决定停发并通知她归还业已取得的补助——该法院在判决中认为,在依法行政原则和法律安定性原则之间存在着冲突:给予津贴的决定显然是违法的,然而象本案中不幸的寡妇这样的私人,有正当理由信赖这样的决定是合法有效的。要解决这一冲突,应用一种专门的平衡办法(个案具体利益衡量)来协调依法行政原则与信赖保护原则、公共利益与私人利益之间的关系。⒄此后信赖保护原则在德国1976年《联邦行政程序法》第48、49条被明确加以规定。

信赖保护原则是在依法行政原则与法律稳定性原则、公共利益与私人利益发生冲突而不知应优先适用哪一原则时产生的。其核心价值在于具体案件中的公共利益与私人利益衡量。只有在对依法行政原则所保障的公共利益和私人对行政行为合法性的信赖所应值得保护的利益进行衡量,前者对后者占据优势时才可以撤销原行政处理。

我国立法者和学者往往将公共利益和私人利益的关系视为一种对立的关系,缺少对二者之间关系的严谨逻辑分析。信赖保护原则长期以来未被我国国家立法和司法实践真正的熟悉、理解和运用。注重信赖利益保护原理在于“民无信则穷,国无信则衰”,因此某些信赖状态是不能改变的,它的背后已经连带着庞杂的个人利益和社会关系,一旦改变这种信赖状态,将导致一连串的个人利益甚至是公共利益的变动,其结果必将破坏法制稳定和社会安宁。

假如说宣告婚姻无效旨在保护善意当事人及未成年子女利益,在男权社会大背景下,尤其是已生育婴儿情况下,处于弱者地位的妇女儿童不可能因此得到比有效婚姻所能带来的更多保护,反而削弱了对其保护;假如说此举旨在给当事人一个否定性评价,因为对于公民并未损害国家利益、他人利益的稍微违法行为国家一向是给予宽容的(如“事实婚姻”)。尽管其结婚应当依法登记,其生活几十年了,宣告其“不具有夫妻的权利义务”已无实际意义——若其生育子女,创设了父母子女法律关系,对该夫妻行为的否定性价值评价不但对该夫妻无实际意义,反而将不可避免地殃及子女:其因此而无辜地成了非婚生子女,在成长过程中遭受心灵创伤,与立法目的背道而驰,违反司法活动的价值真谛。从其带来的法律后果和社会后果的综合价值看,我们不难做出价值评价与选择——一个较小的价值应让位于较大的价值。即使对于应解除同居关系的,“一方起诉后又拒不到庭应诉……强行判决解除……反而会使法院判决如一纸空文,失去司法权威”⒄——对同居尚且如此。法律的价值蕴涵情理,合乎情理的裁判是树立司法权威的重要因素。婚姻是异常复杂的事物,审理其效力首要的应以实现公平和正义、保护弱者权利、维护社会稳定大局为价值取向和出发点。充分考虑社会综合效益,“两利相较取其重,两害相权择其轻”,寻找适用法律的最佳方法和最佳利益平衡点。

同理,即使未经登记的结婚有违婚姻法,法院也不宜在离婚案中或一方申请时宣告其婚姻无效。不作此宣告并不影响案件解决,确应解除夫妻关系的,准予离婚就是了(即使其请求宣告婚姻无效,因为逻辑上包含了不愿共同生活的内容,可驳回此请求,而对其婚姻关系予以解除)。

三、从1981年起登记(结婚)的,结婚许可是行政机关专有权力,法院不能在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效或者撤销婚姻

(一)结婚登记未撤销,法院迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻,理论上不符合逻辑

登记“确立夫妻关系”,其效力呈持续状态(由此权利性质决定),象绳子捆住两人。但可因下列情况终止效力:登记离婚或者诉讼离婚(绳子被解开);一方死亡或者被宣告死亡。另一行为(行政或者司法行为)宣告其不具有夫妻权利义务,直接否定登记行为效力,只在一种前提下符合逻辑:那就是登记被依法撤销。

从理论说,不符合结婚条件的婚姻是当然无效的。但就法律实务而言,如登记机关通过合法形式许可了一个不符合结婚条件的无效婚姻,司法机关不宜主动审查。当发生有关婚姻效力争议时,仍需有关部门依法认定。

按1950年婚姻法,登记机关有以拒绝登记确认婚姻无效的权力。

1980年的婚姻法对婚姻成立要件的规定变化了:登记机关此项权力已不复存在。不予登记其婚姻就不能成立,何谈有效无效?登记机关对对已登记的违法婚姻的处理:1980年的《婚姻登记办法》只规定对违反婚姻法的“申请结婚者”应当予以批评教育……;1986年的《婚姻登记办法》第九条首次规定“骗取《结婚证》的,应该公布该项婚姻无效”;《条例》第二十五条则规定“骗取婚姻登记的,应当撤销婚姻登记,对其公布婚姻关系无效并收回结婚证”。此项权力在2001年修订的婚姻法中成为法律规定(在“结婚”一章中)——但2003年10月1日施行的《婚姻登记条例》对此并无明确规定,而只明文规定了“可撤销婚姻”的处理,因而存在与《婚姻法》的衔接问题。

我国有关司法解释在1980年的婚姻法施行后,历来确认婚姻登记行为的效力。凡登记结婚,即使其不符合结婚条件,按离婚处理(最高法院[1986]民他字第36号批复:……双方隐瞒近亲关系骗取结婚登记,违反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五条规定处理);凡已登记离婚的,登记未撤销,又起诉离婚,法院不予受理(最高法院法民复[1985]第35号批复)。

法律干预公民的行为——如契约,内容必须合法才能被认定为有效。有一个前提:该契约首先是成立的。惟独对于婚姻不一样,从1980年婚姻法颁布施行起,“……婚姻不被认为是民事契约”,⒅而是一种法定身份(夫妻)。法释[2001]30号规定:《条例》公布实施以后,未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。从此,婚姻是否成立、有效还是无效,均应以是否登记、登记是否合法有效决定。假如说宣告婚姻无效是为了规范当事人的结婚行为,只要规范登记行为,在网络时代,将公民婚姻信息联网治理,理论上即可达到避免重复登记——因登记造成“重婚”,规范结婚行为的目的。而未经撤销程序,迳行宣告登记行为的结果无效,是不符合逻辑的。否则,已经登记离婚的当事人也就仍然可以起诉离婚。

婚姻法第十二条规定,无效或被撤销的婚姻……“同居期间所得的财产……由人民法院……判决”(规定在“结婚”一章中)——对于无效婚姻,法院直接处理应限于财产部分。

(二)结婚登记未撤销,法院迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻,在实践中也是有害的

由于旧社会陈规陋习(如早婚)的影响和人们法治观念淡薄,非凡是我国中表通婚习俗盛行,种种违反婚姻法现象是相当严重与普遍地存在的,诸如早婚、血亲禁止婚、疾病禁止婚以及重婚现象时有发生。要有效地制止甚至杜绝之,还没有比以登记作为认定婚姻成立标准更好的办法。禁止和杜绝违法婚姻是一项复杂而艰巨的社会工程。除了严格坚持登记“确立夫妻关系”,还有很重要的一点,就是在社会生活中让婚姻登记的严厉性得到充分尊重与体现,以此树立婚姻登记在广大公民心目中的良好预期和对法治的信仰。因为不通过登记将无法控制各种违法婚姻产生——对整个婚姻失控。

1950年和1980年两部婚姻法规定婚姻的内涵和外延是不一样的。按法发[1994]6号司法解释规定,从1994年2月1日起,凡未办理结婚登记而以夫妻名义同居的一律按非法同居处理。从此不论是在立法上还是在司法实践中,都不存在未办理登记的婚姻。

结婚登记错误既可能由双方欺骗登记机关造成;也可能由登记人员失误造成;也可能由一方与登记人员串通欺骗另一方而造成;还可能由一方欺骗另一方和登记机关而造成。即一桩无效婚姻造成,要么是登记机关的责任;要么是当事人的责任。依民法“无过错无责任”原理,通常应通过司法证实认定该无效婚姻是由当事人过错行为造成的,才能判令其承担责任。

法院审理离婚案件,由于其内容不是对确立夫妻身份的法律文书效力进行否定,所以审查应只限于其能举出结婚证即可。离婚案件审理的裁判标准是夫妻感情是否确已破裂(平等主体之间的事实)——夫妻身份只是从事某些行为的资格,至于该婚姻在事实上的效力即夫妻权利享受和义务履行是靠夫妻感情维持的。夫妻仍享有人身自由权,包括一定范围的性自由权(如一方不能强迫另一方同居)。还要附随处理财产、子女抚育等,据以决定其婚姻(夫妻关系)是否解除,不涉及结婚行为本身的效力。而且,假如双方意愿一致解除,将不受夫妻感情确已破裂的事实是否存在的限制。

法院在离婚案中主动审查婚姻效力,实际是对其当初登记(结婚)是否符合结婚条件再次进行审查。在无告、无辩(登记机关不是当事人)情况下,无论“认为”是当事人的责任还是登记机关的责任,都是法院承担违法事实的证实责任并审理、判决,缺乏说服力(有些判决书则作登记机关“审查不当”等判词)。不仅如此,由于登记一个行为使婚姻依法成立(事实问题)即同时有效(法律问题):在事实层面,夫妻身份和夫妻关系产生了;在法律层面,该婚姻同时取得合法有效性。事实存在真或假,可能被证伪——不存在婚姻。法律价值判定只存在有效无效。因为登记是一个不可分的具体行政行为,当我们从事实层面作该婚姻是否存在(成立)或者从法律层面作该婚姻是否有效的否定判定时,均应以撤销结婚登记为前提。而且,因为有关婚姻效力的判决是一经做出即发生法律效力——登记结果未经行政程序,也未经行政诉讼程序,就可能被撤销了。法庭认定是事后根据法官形成的一个主观熟悉做出的。法院在民事诉讼程序中宣告婚姻无效也即同时宣告了婚姻不成立。假如赋予公民夫妻身份的国家机关不是惟一的,当法院与登记机关因某些因素造成熟悉不一致,势必在公民法定身份取得及相关权利义务问题上造成混乱。而且对同一桩婚姻,如何能保障法院事后查明的情况比登记机关当时查明的更符合客观真实呢?所以从法理上说,从社会效应来看,如此只会适得其反,损害法治。

假如当事人申请宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻,就涉及对结婚(登记)行为本身法律效力的审查——实质上是解决具体行政行为合法性问题。

四、法院审理1981年之后登记的婚姻效力程序问题管见

无效婚姻当事人不愿继续维持婚姻关系,可以选择离婚、申请宣告婚姻无效或撤销婚姻来达到目的。其请求离婚,并无对婚姻效力争议,即使依登记表现出来的法定身份有瑕疵,对于信赖该身份存在并履行义务的双方,法律仍应承认其具有与真实的法定身份存在相同法律效果。假如该婚姻严重违反婚姻法,危及他人或社会利益,或者当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻。法院可中止审理,并建议登记机关予以处理。假如登记被撤销,可终结诉讼或者按非法同居处理。假如其不撤销,或者当事人不提起行政诉讼(放弃对行政行为的诉权),或者行政诉讼也未撤销,可继续审理,对其请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的诉请予以驳回,依法就是否准予其解除婚姻关系做出判决。

——登记未撤销时宣告婚姻无效,则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对登记行为享有诉权的情况,打破法治系统运行有序性。

这样处理,须澄清一个模糊熟悉:似乎法院以判决形式认定了非法婚姻为合法婚姻。实则不然,结婚登记就是公布其具有夫妻权利义务——为确保登记机关有效行使治理职权,在行政行为未被撤销前具有效力先定力,可以推定其有效。鉴于目前此类婚姻案件被动辄宣告无效的现象屡见报端,值得我们对此予以必要的反思。

综上所述,笔者认为,对婚姻效力:其一、法院应坚持不告不理原则,不宜在离婚案件中宣告婚姻无效。其二、当事人请求宣告其婚姻无效,凡1981年婚姻法施行前成立的婚姻,应依信赖保护原则持慎重态度,其后登记结婚而登记未撤销的,不能予以宣告。其三、1981年之后登记的婚姻,当事人在一年内请求撤销,结婚登记未撤销的,亦不能迳行判决撤销其婚姻。

注释:

⑴《中国大百科全书法学》,中国大百科全书出版社1984年9月一版第292页

⑵参见杨大文主编《婚姻法学》,北京大学出版社2000年7月第三版第75页

⑶《中国大百科全书法学》,中国大百科全书出版社1984年9月版292页。

⑷巫昌桢主编《婚姻与继续法学》105页,中国政法大学出版。

⑸方文辉:《婚姻概念质疑》,南京大学法律评论1996年秋季号,第176页。

⑹胡志超:“从契约到身份的变迁与司法援助制度”。人民法院报2002年7月8日B1版.

⑺参见张学军《事实婚姻的效力》,《法学研究》2002年第1期

⑻参见《人民司法》1989年第12期第2页

⑼陈德仲主编《行政法学》,中心党校出版社2000年第1版184页。

⑽、⑾杨石明“谈行政居间及其司法救济”,《法律适用》2002年11期第72、70页

⑿参见巫昌桢等“民法典.婚姻家庭编”之我见,《政法论坛》2003年第一期31页

⒀参见李晓东“男方起诉解除同居,女方已怀孕的,如何处理?”《人民司法》2003年第3期79页

⒁杨大文主编:《婚姻法学》2000年7月第3版第95页

⒂于安、马怀德:《行政法与行政诉讼法》,司法考试辅导书2003年版466页

⒃从“法谚……”至“《教会法大全》一段……”参见[德]罗尔夫•克努特尔博士“古代罗马法与现代法律文明”载《比较法研究》2002年第4期第115、116页。

⒄“安寡金”案例参见李洪雷硕士论文《信赖保护原则》,转引自《判例与研究》2003年第6期第8页:林庆伟“吴希碧诉湛江市霞山区人民政府侵犯经营自主权案”。

法律效力论文范文第2篇

一、影响立法效率的因素分析

效率是以价值最大化的方式利用资源或获得满足,效率的初级的或直观的衡量标准是产出和投入的比例。即“以最少的资源消耗取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果[2]。效率的高级的或深层次的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价,促使资源配置的合理化和社会财富的最大化。所有的法律活动和全部的法律制度,说到底,都是以有效地利用资源,最大限度地增加社会财富为目的的[3];因此,从这个意义上讲,立法效率的高低,直接表现为立法效益和立法成本的比较,间接反映了立法是否实现立法目的,在多大程度上促进了经济社会发展,增进了社会整体利益以及实现了社会资源的最佳配置和社会财富的增加。归纳起来,可能影响立法效率的因素有以下几个方面:

(一)立法成本。即因立法而产生的人力、物力、财力以及时间、信息等资源的支出,包括直接成本和间接成本。直接成本是立法活动本身所产生的成本,即立法在规划、起草、审查、论证、提案、审议、公布等阶段所耗费的成本,属于立法的基础性成本。间接成本,是为实施立法所延伸出来的必然要耗费的其他成本,属于立法的附属性成本,包括三个方面:一是执法成本,即为保障法律运行而支付的费用,包括为实施立法进行的宣传、机构设置、人员配备、体制改革、审批许可以及执法监督等活动的投入;二是守法成本,即公民、法人或者其他组织为遵守立法中的强制性规范必须承担的最低代价;三是违法成本,指管理相对人因违反立法而承担的民事责任、行政责任以及由此而产生的名誉、信用等方面的损失。立法的间接成本所占的比重大,隐蔽性强,不易计算,通常容易被人忽略。立法成本越高,因为立法导致的资源消耗就越大,单位收益的投入就越多,立法效率也就越低;相反,立法成本越低,因为立法导致的资源消耗就越小,单位收益的投入就越少,立法效率也就越高。因此,可以说立法成本和立法效率成直接负相关。

(二)立法效益。即立法实施后所产生的符合立法目的的有益效果,包括经济效益和社会效益。立法的经济效益是指立法实施后对经济发展产生的有益的影响,主要体现为以下几个方面:其一、节约交易成本,例如降低了获取市场信息的费用(发现成本)、谈判费用(缔约成本)、执行和监督费用(履约成本)以及诉讼费用(法律程序相关成本)等等;其二、为人们从事经济活动提供了一个行为规则,减少了诸如制假售假、投机取巧、坑蒙拐骗、尔虞我诈等投机主义行为;其三、促进外部性内在化,消除或减少了经济活动中“搭便车”问题,保证私人成本和社会成本一致,从而提高经济效率;其四、减少经济环境的不确定性,增加经济活动结果的可预见性。立法的社会效益指立法实施后所产生的对社会的有益效果即社会的有机协调状态,如法治秩序的进步、社会稳定性增加、人们的安全感增强、社会生活秩序好转、道德水平的提高等等。立法效益越大,单位成本的产出就越大,立法效率就越高;相反,立法效益越小,单位成本的产出就越小,立法效率也就越低。因此,可以说立法效益和立法效率成直接正相关。

(三)立法数量。借用供求理论和边际效用递减规律来分析,法律供给数量(立法数量)与法律成本效益之间的互动关系表现为三个阶段:第一阶段,在立法初期,由于法制不健全,法律的成本与效益均随着法律供给的增加而增加,但由于法律收益的增加额超过成本的增加额,从而呈现出立法规模效益递增倾向;第二阶段,在立法中期,随着立法数量的增加,法律的边际收益日益减少,法律规模效益的递增倾向开始变弱,逐步达到法律收益的增加额等于成本的增加额,此时法律供给和需求实现平衡,立法规模适度;第三阶段,在立法后期,法律供给一旦超过这一临界点,就会出现法律成本的增加额大于收益的增加额,导致立法的“规模不经济”。可见,立法成本和立法收益随法律供给的增加而发生变化的轨迹不尽相同,法律供给不足或过剩,立法速度过快或过慢均不能实现立法效率的最大化。同时,法律供给符合边际效用递减规律,即:法律越多,从新法律中获得的效用就越少;法律朝令夕改或同一类型法律供给过多,其效用递减,人们守法的积极性也越小。因此,立法数量的增加和减少可直接引起立法成本和立法效益的变化,从而间接影响立法效率。当立法数量小于规模适度的临界值时,立法数量与立法效率成间接正相关;相反,当立法数量大于规模适度的临界值时,立法数量与立法效率成间接负相关。(四)立法质量。常识和经验告诉我们,行为并不会仅仅因为法律被通过就必然改变[4]。从功利主义论角度分析,人是完全理性的人,每个人都会最大程度的追求自身利益的最大化。人们在守法和违法之间衡量,如果认为守法带来的预期利益大于违法所获得的效益,那么他们就会守法,反之就会选择违法。诚如霍布斯所言,“人的行动出于他们的意志,而他们的意志出于他们的希望和恐惧。因此,当遵守法律比不遵守法律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时,他们才会去愿意去遵守”[5]。波斯纳也认为,“服从法律更多的是一个利益刺激的问题,而不是敬重和尊重的问题”[6]。因此,人们遵守法律归根到底是因为代表国家权力的法律能促进经济社会发展、增进社会整体利益以及实现社会资源的最佳配置和社会财富的最大化,即被遵守的法律是高效率的法律。能够实现这一目的取决于立法质量,即立法的合法性、合理性、科学性、可操作性以及与相关立法之间的协调性。立法的质量低劣一方面会增加立法的直接成本和执法、守法、违法的间接成本,另一方面会降低立法的经济效益和社会效益,从而导致立法效率低下;相反,立法质量越好,执法、守法的成本就越低,立法所产生的综合效益就越高,立法效率也就越大。因此,立法质量和立法效率成间接正相关。并且,随着立法数量的不断增加,立法质量对立法效率的影响更加明显。

(五)立法需求。立法需求具有不确定性,也可能影响立法效率。法律需求的不确定性,是因为需求主体的广泛性和主体利益的多元性,导致人们对法律的需求内容和需求量各不相同,并且难以准确地把握。如较富裕的人更多地需求有关不动产、遗嘱或继承等调整财产关系的法律[7],而较贫困的人可能更多地需求有关社会保障、促进劳动就业、促进公共服务均衡化等方面的法律。从一般意义上讲,法律的服务对象越多,人们从法律中获得的综合效用就越大,法律的效益就越大,立法的价值就越大,同等条件下立法效率也就越高。相反,不注重立法需求,不考虑立法的服务对象,立法者和司法执法者本位主义严重[8],把立法作为与社会经济生活脱节的东西或封闭的体系,必将导致立法效率的降低。因此,可以说立法需求和立法效率成间接正相关,充分尊重立法需求的不确定性,优先安排涉及面广、服务对象多的立法项目对提高立法效率有一定的积极意义。

总结起来,上述五个方面的因素中,立法成本和立法效益是影响立法效率的直接因素,是衡量立法效率的直观标准;而立法数量、立法质量和立法需求则是影响立法效率的间接因素,其作用的发挥往往通过增加或减少立法成本以及改变立法效益得以实现,是深层次考量立法效率的辅助标准。具体关系见下表:

二、立法低效率的现象透视

立法低效率,一方面指立法投入和产出的比例严重失调,单位立法的效益极低、成本极高的现象;另一方面指立法不能有效的实现立法目的,不能较好的促进了经济社会发展、增进社会整体利益以及实现社会资源的最佳配置和社会财富的最大化。从总体上看,目前我国立法的效率仍然十分低下,立法寻租尚未得到根除,立法谋私和立法越权还在一定程度上有所体现,立法浪费和立法低质仍然比较突出。具体而言:

(一)立法浪费。浪费立法资源是立法低效率的最为直观的体现,立法资源的浪费有以下几种情形:

第一,重复立法。重复立法在地方立法层面尤为明显,表现为很多地方立法不尊重本地实际,不体现地方特色,机械套用,照抄上位法的规定,照搬外省市的条文,导致各地立法的体例、模式、结构、内容千篇一律。以民族区域自治方面的立法为例,全国人大常委会出台《中华人民共和国民族区域自治法》后,国务院出台了《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》,国务院及相关部委出台的有关民族区域自治方面的文件多达数十个,其内容规定可以说已经非常明确,但仍有21个省市(自治区)先后制定了相应的地方立法,仔细对照其内容,几乎没有任何创新和特色可言。

第二,交叉立法。立法是利益平衡器,是不同起草部门的一场“权力博弈”。因此,一些部门在牵头起草立法时,往往只站在自己部门的角度看问题,对于综合性、全局性的问题把握不够或漠不关心,导致立法内容交叉的现象时有发生。比如,重庆市曾先后出台《重庆市职业介绍管理条例》与《重庆市人才市场管理条例》,其主管部门分别是劳动部门和人事部门,二者在管理职责上存在交叉,实践中经常出现被一个部门取缔了的职业介绍机构改头换面后又到另一个部门进行登记的情况,严重地降低了行政管理的严肃性,造成了立法资源的极大浪费。

第三,各自为政。立法上的各自为政在部门规章层面表现得最为突出,由于各部委都有制定部门规章的立法权,不同部委在职权职责有所交叉的情况下往往从各自部门利益角度出发,就同一管理事项出台多项内容存在交叉、重合甚至是相互抵触或矛盾的规章。以资产评估方面的立法为例,国务院多个部委都出台了相关部门规章,如财政部的《资产评估机构管理办法》、国资委的《企业国有资产评估管理暂行办法》、建设部的《房地产估价机构管理办法》、保监会的《保险公估机构管理规定》、商务部《汽车贸易政策》中也有相关规定。上述规章对资产评估机构的分类标准、组织形式、资质等级、审批主体、审批权限等的规定各不相同,导致执行中无所适从。

第四,频繁修订。即不尊重立法的客观规律,立法修订的随意性太强,修订的频率过快。个别立法随领导人的变化、领导意志的转变以及管理思路的调整而频繁修订,从而导致立法资源浪费,立法权威受损,立法效率大大降低。以《重庆市主城区路桥通行费征收管理办法》为例,该办法从2002年7月1日施行后,仅3年左右的时间就曾修订2次,分别于2003年6月19日和2005年9月9日修订。如此频繁的修订在立法在地方立法中并不少见。

第五,盲目延期或随意调整。在立法程序的推进中,因为种种原因,故意拖延立法时机,延长立法周期或随意改变和调整立法项目的情形时有发生。比如,为获取立法经费,起草部门就一个项目多次、多年重复申报;再比如,立法审查机构以确保立法的民主性和科学性为由,对一个项目进行数次委托起草、重复调研、重复论证,进行马拉松式的立法。同时,由于现行立法对增加或减少立法项目缺乏相关的程序规定,立法项目的立项和立法计划的执行主要取决于立法机关、行政机关的意愿,甚至取决于个别领导的意愿和偏好,因此调整或改变立法项目的随意性极强,实践中造成了立法资源的极大浪费。

第六,宣言式立法。在每年的立法项目中,为了政治的需要,为了照顾方方面面的关系,或者迫于来自舆论、人大代表、政协委员甚至是某些领导的压力,立法机关或多或少地会选择出台一些“无害也无益”的“宣言性”立法项目。此类立法,说到底就是做表面文章,完成政治任务,并不追求有什么实际用途、能达到什么好的社会效果。因此,制定这些地方立法时,立法机关通常并不关心其内容,只对其从立法技术上进行无害化处理,以求对经济社会发展不造成危害,对老百姓的生活不产生负面影响。这实为立法资源的最大浪费。

(二)立法越权。按照我国《宪法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》等法律法规的规定,不同层级、不同类型的立法分别对应特定的不同的立法权限,立法不能超越各自的法定权限,否则就构成越权,就可能“违宪”,从而导致无效。然而,目前立法越权的现象仍然存在,如《立法法》第8条规定了“法律保留事项”,即对涉及国家主权、民事经济基本制度、诉讼和仲裁制度、犯罪和刑罚、对公民人身自由的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等只能通过法律来规定,但不少地方立法、部门规章仍有涉及;再比如,《行政处罚法》对不同层级的立法可以设置的行政处罚的种类、范围和幅度等都有强制性要求,但在个别地方立法中仍有超越法定处罚种类、权限设定行政处罚的现象;再者,根据《行政许可法》,地方政府规章一般不得新设行政许可(一年期的临时性行政许可除外),否则就视为越权,而目前由地方政府规章设定的行政许可满一年后未停止施行的仍然大量存在。立法越权导致立法存在的合法性基础丧失,立法效率势必受到严重影响。

(三)立法谋私。立法谋私在部门立法和地方立法时有体现,即为了私利,通过立法进行地方保护或部门保护,谋取地方利益或部门利益。立法谋私集中体现为现行立法中较为普遍的立法部门利益化倾向,即起草部门通过各种形式主导立法,在立法中存“私心”、塞“私货”、扩“私权”、争“私利”。目前,立法谋私主要借助以下几种渠道:

其一,通过立法扩张行政管理类职能。即起草部门在立法中通过新增行政许可(含非许可类审批、备案)、行政处罚、行政强制、行政收费等管理手段,或将原属于其他部门管理权限范畴的事宜通过立法的形式调整为自己的管理范围,以扩张自己的管理权限,为权力寻租预留一定的空间;

其二,通过立法弱化公共服务类职能。即起草部门在立法中通过授权、委托或直接改变或变通上位法的规定等形式,以“政企分开”、“政事分开”、“政府与中介机构脱钩”等为借口,将原本应该由自己承担的公共服务类职能交由其他单位或个人承担;

其三,通过立法强化部门垄断或行业垄断。即起草部门通过在立法中增加一些不合理的强制性管理手段来达到强化部门垄断或行业垄断的目的。比如,对涉及资产评估、安全鉴定、设计规划、资质等级评定等事项,起草部门往往通过立法强行要求当事人委托由其指定的或者与其存在某种利害关系的机构负责实施,否则在办理相关手续时不予认可;

其四,通过立法实施地方保护。即地方人大或地方政府从本地的局部利益出发,通过立法设置贸易壁垒、市场准入条件、优惠条件等,对外地公民、法人和其他组织实施差别对待。

(四)立法寻租。即在立法过程中相关部门或其工作人员利用立法的起草、审查、审议等权力进行利益交换,即通过立法来为自己或他人攫取或维护利益的行为,是一种滥用立法权的行为。如在立法中,立法审查机构或其工作人员从本单位利益或个人利益出发,或为了小恩小惠,或碍于人情事故,或有求于人,不严把审查关,迁就起草部门,对起草部门塞的“私货”置若罔闻,导致立法成为某些部门或个人渔利的“合法武器”。权力寻租状况下产生的立法,往往权利、义务和责任设置不科学,部门职能划分不合理,势必增加立法运行的社会成本,导致立法的低效率。

(五)立法低质。即立法的质量低劣,指立法在合法性、合理性、科学性、可操作性以及与相关立法之间的协调性方面有所欠缺,从而未能实现立法目的,未能体现经济社会发展规律,未能促进经济社会发展、增进社会整体利益以及实现社会资源的最佳配置和社会财富的最大化。目前,立法低质表现为,有些立法仍然存在与上位法的规定或者上位法的精神不尽一致,与同位法相互抵触,存在权责利设置不科学、措施手段不合理、可操作性差、立法技术欠缺等方面的问题。以两个同位阶的立法相互抵触为例,其必然产生法律适用的冲突和法律信任的危机,导致管理相对人守法成本增加,立法的权威性受损,司法、执法的难度增大,违法或规避立法的现象增多,从而使社会总成本加大,社会效益减少,立法效率降低。

三、立法低效率的原因分析

目前,立法之所以效率低下,既有意识、理念方面的原因,又有体制、机制方面的不足,具体而言:

(一)立法的资源意识淡薄。立法作为一种资源,其供给和需求受特定历史时期社会文化、经济、政治等条件的约束,具有稀缺性[9]。正因为立法资源的稀缺性,在立法项目的选择上,必然存在机会成本。然而,目前在进行立法项目选择时,主要关注的是如何及时按领导人的要求将地方党委政府的意志和政策文件规范化和法定化,很少考虑立法的机会成本,很少比较立法的成本效益,很少顾及公共政策配置的社会风险[10]。一句话,立法资源意识极其淡薄,直接导致了立法资源存在着供给不足量、使用不得当、利用不充分、研究不深入等诸多问题,间接引起了立法者对立法导致的社会资源的重新配置是否合理缺乏关注的热情和兴趣,从而严重影响了立法效率。

(二)立法资源配置不合理。为实现稀缺的立法资源效用的最大化,必须对立法资源进行科学的选择和合理的配置,将其分配给能够使有限资源价值最大化的主体[11]。目前,立法资源的配置还处于一种极为粗放的状态。对立法资源在各个单位、各个项目和各个环节之间如何合理分配,立法经费的比例如何确定,立法人员如何配备等问题还缺乏系统研究,立法资源配置的随意性大、科学性差。具体而言:一是立法经费的投入不够。各级政府财政预算中没有专门的立法预算科目,没有独立的立法预算经费,立法经费往往从立法机关的行政事业费用中拨付,起草部门所需经费也往往从业务费中挤用。这必然导致立法的依赖性增强,自主性减弱,被动立法、遵命立法多;二是立法人员的配置不合理。主要表现在立法人员数量少,时间精力投入不够,年龄结构、知识结构有待优化等等;三是立法资源使用的分散性和盲目性。由于立法资源存在不确定性,且立法成本不易计算,立法资源的使用通常带有盲目性和分散性,通常处于无计划状态,如对一部地方立法到底需要投入多少人、财、物,怎样使用这些资源才能降低成本、提高效率等问题,既无标准也无要求。再比如,若干分散的立法工作机构和人员,在不同阶段分散工作、重复劳动,增加了人、财、物的耗费,使本来势单力薄的立法无法形成合力。

(三)立法成本效益评价机制欠缺。立法成本效益评价,一方面有利于立法者科学的选择立法项目,及时跟踪立法的实施效果,客观评价立法效率;另一方面也有利于对那些实施成本高、收效小的立法进行及时的修改和废止,从而确保法制的和谐统一,提升立法的总体效率。从比较法视野考察,几乎所有发达国家都有自己的立法评价体系,都建立了立法的成本效益分析制度,如英国《准备守法成本评估修正原则》、德国《联邦法律案注意要点》、荷兰《立法指导原则》、芬兰《法律规范法》、加拿大《联邦立法政策》等都规定了成本效益分析原则[12]。美国前总统里根1981年的12291号令则明确要求行政机关在制定重大的法规之前,必须先对执行这项法规所花的费用和可能得到的效益进行分析,随后才向管理和预算局汇报,由该局审查这项法规是否真正需要。行政机关制定法规必须保证能够获得最大的经济效益,如果有花费较少的方案可供选择,行政机关没有选择这个方案时,必须说明理由[13]。而从我国目前的情况来看,尽管国务院《依法行政纲要》中对立法成本效益分析制度有所提及,但实践中并未全面推行,尤其是在地方立法领域,立法的成本预测和效益分析几乎一片空白,直接导致立法的随意性强、盲目性大,只管制定、不计成本、不顾效果的现象比较突出,立法效率较为低下。

(四)立法监督制约机制不完善。立法效率低下,立法越权、立法谋私、立法寻租等现象的存在,固然与立法机构及其工作人员的素质有关,但更主要的原因还在于现行体制对地方立法的监督制约不健全。这主要表现在以下5个方面:一是立法监督程序和方式不明确,致使监督机制运行不畅,导致其立法监督职能弱化;二是立法监督制度缺乏有效的启动程序,公民缺乏监督的“”主动监督和被动监督没有实现有机结合;三是批准和备案制度不完善,备案审查缺少启动程序,致使备案制度有名无实;四是立法监督没有设置相应的法律责任,对立法主体和监督主体缺少必要的约束;五是立法监督中司法的能动作用近乎空白,如按照《行政诉讼法》的规定,法院对抽象行政行为只能进行极其有限的“司法审查”等[14]。由于缺乏有效的监督制约,立法的多少、好坏、利弊得失等无人问津,自然导致立法总体质量不高,立法效率低下。

四、提高立法效率的理性思考

针对立法理念、体制、机制方面的不足,笔者认为,应当从以下几个方面入手提高立法效率:

(一)从严控制立法数量,适当上收立法权限。据统计,截至2007年10月底,除《宪法》和4个《宪法修正案》外,全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律220余件;国务院制定了现行有效的行政法规近700件;31个省、自治区、直辖市和49个较大的市的人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规7000余件;国务院各部门和31个省、自治区、直辖市以及49个较大的市的人民政府制定了25000多件规章。目前,以宪法为核心,以不同层次法律规范为载体的法律体系框架已经形成,政治、经济、文化、社会各方面已经基本做到有法可依[15]。很明显,目前我国的立法已经从大规模的创制性立法阶段过渡到了小范围的修改完善阶段,立法实际上已经处于供大于求的阶段,现有立法数量已经大大超过规模适度的均衡点,在不考虑其他影响因素的情况下,立法数量增加必将导致立法总成本的增加,总效益的“规模不经济”,导致立法的低效率。

因此,要提高立法效率,首先必须控制和减少立法数量。对既有项目,要做好定期清理,及时修改、废止或整合相关规定;对新立项目,必须从严控制,严格把关,充分论证其必要性,切实做到宁缺勿滥;同时,针对目前规章过多过滥、千篇一律、缺乏实效的现状,要适时修改《立法法》,适当上收立法权限,仅保留法律、行政法规、地方性法规(自治条例、单行条例)三个立法层级,废除中央各部门、地方政府以及较大市的人大及其常委会的立法权;对其中内容确需保留的,及时上升为行政法规或地方性法规。此外,还应当建立法律法规自动失效制度,在《立法法》中增加不同层级立法有效期的规定,如规定法律的有效期不得超过30年,行政法规的有效期不得超过20年,地方性法规的有效期不得超过10年等,期满自动失效。

(二)树立成本效益理念,优化配置立法资源。在法治社会,法是一种稀缺性资源,立法是社会资源强制性重新分配和优化配置的最主要的手段。立法通过对权利、义务、职责、责任、法律信息、程序的合理安排,可以降低交易成本,提高经济效率。因此,提高立法效率必须重视法的效益价值,强化立法的资源意识,树立成本效益理念,学会将效率融入正义,用效率诠释正义[16]。比如,在进行行为规则和制度框架的设计时,应当尽可能的选择更有效的激励约束机制,降低行为的社会成本和交易成本,最大限度的激发人、财、物的综合潜能;再比如,在法律责任及纠纷解决方式的制度设计方面,应当充分考虑司法执法的交易成本和收益,充分预期司法执法是否能节约市场交易成本,切实估算司法执法的成本费用与收益之比是否比采用其他措施的成本费用与收益之比要大。

在树立成本效益理念的同时,要尽可能的优化立法资源的配置。优化配置立法资源就是要以立法效益最大化为原则,合理配置立法资源的规模、协调立法资源运行结构、推行高效的立法资源运行方式。具体而言,应当做好以下4个方面:首先,加大立法投入,确保立法资源的供需平衡。立法的人、财、物等资源供给至少应当保证立法机关及其人员履行其立法职能的需要,保证达到立法数量和质量的需要,保证完成必经立法程序的需要以及保证立法的必要成本和固定成本;其次,改革立法资源的配置机制。改变现行的由政府部门主导的立法资源配置机制,建立由立法机构主导的立法资源配置机制。根据立法规划和立法计划,把财力、物力资源纳入财政预算,由立法机构统筹,由财政部门对其使用情况进行监督协调;再次,建立健全立法联合起草制度。即由起草、审查、审议单位以及相关职能部门、社会团体、利害关系人等联合成立立法起草小组,让人大常委会、政府法制机构提前介入。最后,多种形式整合立法资源。如探索地方立法的区域合作制度,采取紧密型协作、半紧密型协作和松散型协作等多种方式实现不同区域的立法资源共享;对于不同区域共性突出的项目或已有多个省市制定相关地方立法的项目,全国人大或国务院法制机构应及时关注,研究出台统一的法律或行政法规。

(三)实施成本效益预测,推进立法效率评估。对立法的成本效益进行预测评估十分必要,正如波斯纳所言:在不可能或者根本没有努力测定成本和收益的情况下,将法律规则概括为有效率或缺乏效率的,是充满主观性的,并且难以通过直接面对法律的实际规则或案件的结果而评价说这个理论是被证实了还是证伪了[17]。立法成本效益预测评估应当包括事前预测和事后评估两个阶段,其中事前预测应在立项前完成,而事后评估则应在施行后一段时间内进行。具体而言:事前预测可由财政和预算管理部门牵头,政府法制机构、人大法制机构和法学、经济学、社会学专家等联合成立立法成本效益预测委员会;立法项目申报单位在申请立项时同时报送该项目的成本效益预测报告,由立法成本效益预测委员会对《成本效益预测报告》进行评价审查,对立法成本高、实施效益小的申报项目实行“一票否决”。对于“未被一票否决”的项目,在制定立法计划时,应将其成本效益预测审查情况作为是否立项的重要参考。对立法实施后的效率评估,可由成本效益预测委员会或由其委托相关的专业机构、科研单位或者独立的第三方在该立法项目实施后3至5年内,围绕是否实现立法目的,是否满足了个人利益和社会利益的协调,是否达到了公权和私权的动态平衡,在多大程度上促进了经济社会发展、增进了社会整体利益以及实现了社会资源的优化配置和社会财富的增加等进行综合评定。评估时,还应结合《项目成本效益预测报告》对实施后的成本和收益进行比较分析,有针对性地比较其中的利弊得失。

成本效益事前预测是每个立法项目立项的基础和前提,是权衡立法项目利弊的关键,应当全面推行。而立法实施后的效率评估则是立法修改和完善的参考,目前要对所有立法项目的实施效率进行评估既不必要,也不现实。因此,可考虑暂时只将重大立法项目纳入预测评估范畴,待条件成熟后再全面推行。所谓重大立法项目,主要包括以下项目:一是该项立法的执行将增设机构、增加编制和人员的;二是该项立法的执行将大量增加管理相对人的负担的,如设置多项行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制措施等;三是该项立法的执行将大大增加政府财政支出的,如规定设立专项经费、专项奖励、政府补助救助等;四是该项立法的执行将产生重大社会影响的,如涉及生态环保、弱势群体保护、农民工管理、社会保障等方面的立法;五是该项立法的执行将产生重大经济影响的,如将大幅度提高价格、大面积的导致企业停产关闭等等;六是其他在全国或本地区有重大影响的项目。

法律效力论文范文第3篇

论文摘要:教师与政府问的行政法律关系是固有的,这源于国家在行使教育公共权力中对教育人力资源控制的需要。公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员,在社会属性上是提供公共教育服务的特殊公职系列人员。因此,公立中小学校的教师处于提供公共教育服务的、属于公职系列的专业技术人员的法律地位。

教师的法律地位是指教师作为专业人员的法定条件和权利。不同国家教师的法律地位的确定和调整取决于各国社会政治经济背景、隶属法系、法律传统以及学校教育机构的性质。本文采用法理学和比较的方法,首先探讨公立中小学校教师和政府的关系,然后分析公立中小学校教师的自然属性和社会属性,最后推理出我国公立中小学校教师的法律地位。

一、公立中小学校教师和政府的关系

从公立学校教师自身职业的特点看,教师职业的产生和职业定位与国家的教育控制权和学校教育的制度化密切相关,它是伴随着教育权力主体的转移、教育纳人到国家权力视野和教育由私人事务向公共事务的演变而逐渐形成的。

教育发展史和人类社会发展史的研究表明,教育这种“超生物遗传方式”最早在原始社会产生后,很长一段时间内对儿童的教育,主要是年长者的一种道德伦理意义上的权利和义务。随着人类社会生产力的发展和家庭形态、内涵的日趋完善,家庭的教育权利和义务成为文明社会普遍存在并保护的“第一教育权”,至今我国宪法仍然保护这种天然的教育权。进人阶级社会后。国家开始涉及教育领域,但是这时教育仍然主要是一种社会活动,国家对教育的影响和控制一般是采用间接的手段,如采用科举选士等人事选拔方式。近代公共教育的产生和发展促使国家教育权的真正出现。各国普遍建立了义务性的国民教育制度,国家教育权普遍强化,并成为现代教育权的主体,各国都设立教育行政机构代表国家承担举办和管理教育的职责。特别是社会主义国家,从建立一开始就把教育视为无产阶级国家的职责。

国家行使教育公共权力,保障义务性的国民教育制度,实现国家教育目标的主要基础之一,就是国家对教育过程中需要的人力资源的控制,其中包括对教育者的控制。因此,建立师范教育体系、培养受过专业训练的教育者,对于国家教育权的实施具有重要的意义,即国家通过培养一定数量和质量的教师队伍来保证并不断扩大国家教育权的实施,同时确保国家教育目标的实现。鉴于公立学校教师在实现教育的国家责任中的重要意义,许多国家都把教师纳人到国家公务系统,或者虽然不是公务员但是享受公务员同等的待遇。可见公立中小学校教师和政府之间构成教育行政法律关系。

政府与公立中小学校教师之间的行政法律关系历来就是存在的,这种关系源于教师职业的产生和特点,是固有的、不可改变的。教育行政机关依照教育法律规定对公立中小学校教师实施资格考试、招聘录用、培养和培训、考核与评定、职务晋升与奖励等行政管理活动。教师必须服从这种管理,在涉及到教育教学事务时二者的权利、义务和责任都是法律规定的。当然,政府与公立中小学校教师之间的这种行政法律关系的内涵、各自的权利义务要求和发生纠纷的处理方式,在不同的时代有不同的特点。我国在改革开放之前,教师仍是“国家干部”身份,教育行政机关掌有教师管理的绝对权力,教师则有绝对服从的义务。教育行政机关对教师的任免、奖惩等仅适用于内部人事管理的权利义务体系。实际上二者构成内部行政法律关系,类似于传统上大陆法系的公法上的特别权力关系。

1986年2月国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》之后,原国家教委决定在各级各类学校实行教师职务聘任制度,开始改革教师的“国家干部”身份。虽然公立中小学校教师具有公职身份,但他不是在国家行政机关中工作的行政级别系列的公务员。教师作为行政相对人与教育行政机关发生法律关系时,不具备内部管理权利义务的一些特定的形式,如命令权力和服从义务不像以前那样具有职位层级性。教育行政机关在实施教师资格证书的行政许可行为、罚款或取消教师资格证书等行政处罚行为时,要遵循法定的程序,否则教师就可以以侵犯其程序权利为由通过司法机关以行政诉讼方式主张权利。同时,教育行政机关或其所属公务员在履行职务过程中发生过错行为,侵犯教师权益,符合《国家赔偿法》规定的赔偿范围的,教师可以申请国家赔偿。

二、公立中小学校教师职业属性的分析

1.公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员

教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员,公立中小学校的教师也不例外。我国学校内部主要存在三种岗位,分别是专业技术人员、管理人员和工勤人员,其中教师属于专业技术人员。从时代要求和社会发展趋势来看,在当代中国社会转轨的过程中,学校教育体制发生了深刻变革,教师的工作环境和从业方式也处于急剧变化之中,教师专业化成为当今世界各国普遍关注的一个重要议题。l966年l0月,联合国教科文组织巴黎会议发出的《关于教师地位的建议》明确指出,教育工作应被视为专门职业,教师职业是“建立在有关学科基础之上的一种专门性强的社会职业,必须是经过专业训练,长期研究,获得并保持专门知识和特殊技术,承担着对学生和社会进步的责任,有高度责任感的人,才能适宜教师职业”。近年来世界各国都在不断努力推进教师专业化的进程,20世纪90年代以来,随着知识经济和信息技术的崛起,教师职业进入G0ds0n所称的“恪守原则的职业精神”时代。在传统的工业社会中,教师可以以稳定的国家公务员或者是白谋职业、自立发展的合同工的身份存在。但在依靠知识和信息技术的时代,教师已经不应是市场化公民社会中“瘦身”政府的人和企业式的服务提供者。“新的教师职业不能只成为技术性工作,为了实现教育标准化和追求考试成绩只关注教学技术而忽视教育目的,工作强度无限增大,就像私立部门的雇佣员工那样;也不能固守原来僵化、不鼓励创新的教师公务员管理模式。”教师(包括其他专业)需要接受“市场的冲击和重塑政府的更强的控制和监督”,教师将由一种熟练职业转为专业运作方式,这会使教师人力资源的配置和使用发生改变。一些国家在教育私营化和分权化政策的冲击下,公共部门的雇佣模式开始转向一种合同雇佣关系,赋予学校更大的人事管理权。特别是在高等教育领域,教师由与国家、政府结成服务关系转变为合同关系,教师的工作条件受私法下雇佣合同的调整,教师的义务可以由作为法律雇主的学校与教师在个体或集体的基础上双边协商决定。在公立中小学校教育领域,教师的权利和教师劳工关系在几股力量的冲击下被重新塑造,我国公立中小学校教师的法律地位受到教育体制改革的重大影响,“教师是履行教育教学职责的专业人员”这一特征受到法律保护。基于此特征,中小学教师的公务员身份被取消,私法的契约精神越来越多地渗入到教师管理领域,影响着教师的法律地位和从业方式,教师与教育行政机关、学校的法律关系正在发生深刻的变化。

2.公立中小学校教师的社会属性在于提供公共服务,属于公职系列

公职人员包括两类人员:一是在政府部门工作的公务员,二是在政府机构中和各类事业单位中工作的、非公务员系统的专业技术人员。公立学校教师职业从属于公职系列,“起源于现代国家把普及义务教育视为国家的事业和把对它的管理当作政府行为,从而用国税收入支付教育公务员——教师的工资,由他们执掌这一国家事业和完成这一政府行为”。因此,从法理上讲,公立学校教师既不是分文不取的义务劳动者,也不是由私人机构付酬的劳动者,而是由国家付薪并确保各种福利待遇的、从事特定的教育教学工作的公职人员。可以说,公立中小学校教师职业本身必然使其从属于公职系列,尤其是在基础教育阶段,教师职业的公职性尤为突出。

进入20世纪80年代以来,政府、市场、社会和教育的关系发生了深刻变革,教育的社会性质也发生了改变。学校自主管理权的扩大,使教师多采取合同形式从业,但并不等于否定教师的公职身份,而是根据时展赋予教师职业新的含义,即在传统的模式上融人能力、绩效、竞争等具有市场色彩的因素,以提高公立教育质量和建立现代化的教师管理制度。我国白20世纪90年代以来,公立中小学校教师任用制度摒弃了“国家干部”身份时的行政任命制,转变为教师职务聘任制。其目的在于改变教师的单位所有制,建立“能进能出,能上能下”的用人机制,以适应教育领域日趋激烈的竞争,促进教育人力资源的合理配置和使用,最终提高教育质量。对于改革引起的教师法律身份的变化,在理论逻辑上,公立中小学校教师仍是由国家付薪并确保各种福利待遇的公共服务的提供者。这就意味着“教师与国家之间事实上是种‘雇佣’关系,教师应当是国家代表者,在教育活动中必须体现国家意志”。从现实来看,由于教师资格有明确的法律规定,公立中小学校教师的工作场所是国家举办的学校,他们的工资收入、福利等由国家财政负担、职务由政府的教育行政部门聘任,因此,教师仍是国家公职人员。从长远来看,我国政府职能的转换、市场经济的完善、法制的健全都会经历一个相当长的时期。在这段时期内,教育处在由国家独揽的事业向“第三部门”的逐渐转变中,市场和计划两种资源配置机制在教育领域内渗入的程度也处于过渡阶段中,两种力量谁占主导地位尚未形成最后格局。在这种情况下,很长一段时期内国家的行政公共权力仍会在教育领域内占主导地位。尤其在义务教育领域,因为它受市场的影响比较小,也是国家法定的适龄儿童必须接受的教育,所以国家对义务教育的控制地位不容动摇。在每个公民都必须接受教育的意义上,政府要保证这种服务事实上被提供,而且要达到政府认为满意的标准。只要国家仍对基础教育负主要责任,为了实现国家的教育目标不放弃对基础教育的控制,公立中小学校教师职业的公务性质就不会被取消。教师聘任制并不必然改变公立中小学校教师与国家的公务关系,公立中小学校教师工资仍由国家负担,教师职业仍可以享有社会公费医疗、保险福利待遇以及职业的稳定性等公务员特性。这也是保证我国公立中小学校教师职业具有吸引力、确保教师待遇、鼓励优秀教师长期从教的关键举措。

三、公立中小学校教师的法律地位分析

l、国外公立中小学校教师的法律地位

各国都把教育看作是国家兴办的公共事业,教师受国家委托执行国家意志,按国家的教育计划和培养目标教育下一代,执行的是国家公务,因此,各国都把教师定位于公务员或者公务雇员。法、德、日三国,明确规定公民在取得教师资格证书并获得教师职位后,其身份就是国家(或地方)公务员,纳入国家公务员行政管理系统中,适用本国的公务员法,或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。日本文部省认为,教师人事政策的管理和操作问题,只能由教育行政机构决定,地方公务员法禁止教师与地方教育机构进行集体谈判。德、法两国,国家立法机关确定教师的雇佣条件,政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同,罢工为非法,要受到法律惩罚。英、美两国,公立中小学校教师不是国家公务员,而是国家的公务雇员(PublicEmpl0yee),由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议,教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法,也不适用于国家公务法律条款,而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。与其他一般雇佣关系相比,公立学校教师的雇佣合同也受到限制,尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面限制更加严格。英国自20世纪80年代中期以来,教师的教学责任由合同约定改为由国家教育和科学部立法详细规定,教师不再是基于合同向雇主提供服务,而是基于法规提供教育服务。美国公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定,对在公务雇佣领域能否集体谈判仍有争议。一般认为,集体谈判并不是维持公立学校的必要手段,因为学区作为民选的负责公立学校管理的团体,不能向雇员组织妥协或违法授权,但学区可以与地方教师组织就学区有自由处置权的事项,如工作时间、工资、纪律措施、解雇的方式和工作条件等进行协商。

2.我国公立中小学校教师的法律地位

我国1993年才颁布《教师法》,开始以法律手段解决有关教师的法律问题。该法对我国的教师地位、权利、责任和义务作出规定,并为确保教师的法律地位,使其责任和义务得以履行、权利得以实现,提出了实行教师资格证书制度、聘任制度、培养和培训制度、考核制度等。但现有法律仍有明显缺陷:第一,对教师法律地位的规定相当笼统,不能很好地运用于法律实践。比如,法律规定我国中小学校教师是专业人员,但到底是什么样的专业人员却不明确,所以教师的法律主体地位并没有真正确立,教师的地位依然不高。第二,对教师法律地位的保障缺乏严格的规定,以至于在实践过程中,既不能保证教师有效地履行职责,又不能很好地保证教师的合法权益,也没有做到以法对教师进行管理。所以,有必要运用法律把公立中小学校教师规定为属于公职系列的专业人员,并参照公职人员和专业人员的法律具体规定教师的权利、义务以及法律救济措施,规定政府、学校、司法部门在公立中小学校教师管理方面的法定职责,从而确保公立中小学校教师法律地位的确定和实现。具体地说,我国教师既不同于国家公务员,也不同于自由职业者,而是一种为国家和社会公益事业工作的专业人员,即教师是一种特殊的专业技术人员,他的特殊性在于他提供的是公共服务,并且从属于公职系列。超级秘书网

法律效力论文范文第4篇

关键词:合同成立生效区别法律意义

一、合同成立的概念和要件

(一)合同成立的概念

所谓合同的成立,是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意,即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系,表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致,意味着合同关系的存在。由于合同是双方或多方当事人之间发生的法律行为,单方法律行为不能构成合同。这就意味着成立一份合同,其主体必须是两个或者两个以上,并对合同的主要条款达成了合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程,这一过程在《合同法》第十三条:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”中得以体现。因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致,即达成了合意。

(二)关于合同成立的要件,理论上有不同的看法,我们认为,合同的成立要件包括以下几个方面:

(1)订约主体存在双方或多方当事人

(2)订约当事人对主要条款达成合意

(3)合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段

二、合同生效的概念和要件

(一)合同生效的概念

所谓合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力,也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律效力。依法成立的合同,受法律保护。”这实际上揭示了合同具有法律效力的根源,也为我们正确理解合同的效力提供了依据。但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。合同本身并不是法律,而是当事人之间的合意。因此必须具备一定的要件以后才能生效,才能受到法律的保护,并能够产生当事人预期的法律后果。这就要求:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律和社会公共利益;4、合同必须具备法律要求的形式。这些都在《民法通则》中得以体现。如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。

(二)合同生效的要件

所谓合同的生效要件,是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。正如《合同法》第四十四条第一款的规定,只有“依法成立的合同”才能生效。这就意味着,“依法成立”是合同的有效条件,也即有效合同必须是已经成立的合同,而且其主体和内容都合乎法律的规定。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举,但从逻辑上看,合同只有成立,才能考察其是否有效,合同成立是合同有效的前提,因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外,《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定,这些规定对《合同法》是适用的,有效合同属于民事法律行为,因此合同的一般生效要件还应当包括下面几点:

1.行为人具有相应的民事行为能力。《合同法》第九条第一款规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此,无论公民、法人还是其他组织,在其签订合同时,必须具有与其合同性质相适应的民事行为能力。只有具有相应的民事行为能力,其所订立的合同才能够具有法律约束力。这种对主体资格的规定实际上是合同有效的条件,而不是合同成立的条件。

2.意思表示真实。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意,此种合意符合法律规定,依法律可以产生法律约束力;而当事人的意思表示是否产生此种拘束力,则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合,也就是说意思表示是否真实。在订立合同的意思表示中,如果一方当事人的内心意思与外部表示未能达成一致,即属于意思表示不真实,如通过欺诈、胁迫所产生的意思表示。此时合同的效力即受到影响。

3.不违反法律或者社会公共利益。从法律上看,合同之所以能产生法律效力,就在于当事人的意思表示符合法律的规定。合同不违反法律,主要是指合同的内容合法,即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强行性规定。例如行为人不得买卖内容反动、淫秽、下流的录音带和唱片等。内容违法,当然应导致合同无效。但若仅仅只是部分条款违法,而确认部分无效不影响其他部分的效力,可仅确认部分条款无效。合同不仅应符合法律规定,而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件,一方面,可以大大弥补法律规定的不足。另一方面,也有利于维护社会公共道德,因为社会公共利益本身也包含了行为内容应符合社会公共道德的要求。

4.有些合同,还必须具备特殊要件方能生效。这些合同主要包括两种情形:⑴附条件和附期限的合同。即当事人根据《合同法》第四十五条、第四十六条的规定,“附生效条件的合同,自条件成就时生效。”“附生效期限的合同,自期限届至时生效。”所订立的合同,在所附条件成就时或所附生效条件到来时,合同才能生效。⑵有些合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第五十六条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”关于法律所规定的合同形式要件,是否是对合同的成立或生效要件的要求?应当根据不同的合同的性质以及法律规定的内涵来具体确定。如果形式要件属于成立要件,那么当事人未根据法律的规定采用一定的形式,则合同不能成立;如果形式要件属于生效要件,当事人不依法采用一定的形式,则已成立的合同不能生效。当然,对于不要式合同而言,可由当事人自由决定合同形式,无论采用何种形式,均不影响合同的成立和生效。

三、合同的效力

合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力,也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力,而此种约束力源于法律的赋予。也就是说,合同的效力不是当事人的意志所固有的,而是因为当事人的意志符合国家意志,因此国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。故认定合同成立与否,应当以当事人意思表示为决定因素,这是一个事实判断问题。而合同的生效则是一个价值判断问题了,因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的,其订立的合同效力如何呢?目前存在着以下几种观点:

1.成立要件说。此种观点认为,当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时,该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件,当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时,其意义在于订立该合同时,除了有当事人做出意思表示外,还必须将意思表示记载于书面上,否则,法律不承认该合同的存在。

2.生效要件说。此种观点认为,既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词,就表明了合同的法定形式是一种义务性规范,当事人如果有违反,自然导致合同无效。因此,合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效,即法定形式的要求属于合同的生效要件。

3.同一说。该说认为,合同形式既是合同成立的特别要件,又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为,而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成,依法律规定,意思表示本身就直接产生法律效果的,该法律行为就由意思表示构成;产生法律效果尚需要其他事实要素的,法律行。为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的,合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续,否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范,而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件,所以,合同如不具备法定形式,则合同无效。

4.对抗说。该说认为,订立合同即使没有采用法定形式,只要其他要件不欠缺,也照样成立并且生效,只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同,法律予以支持。

5.证据效力说。该说认为,《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据,不具备法定形式的合同,并非导致合同不成立或不生效,而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容;此外,承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此,只有承认合同的书面形式是合同成立的证据,赋予其强制执行的效力,才有助于合同法的合同自由原则的实现。

6.区分说。该说认为,判定未采取法定形式的合同的效力如何,不应当作简单的“一刀切”,要么是一律有效,要么一律无效,而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。如果形式不符合法律对它的要求,如没有采用书面形式或没有经过批准,那么它就不能获得法律的承认,也就是无效。所以说,因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立,能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的,“同一说”也是不正确的。针对“生效要件说”,不得不承认,带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”,所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成,《合同法》第36条又规定,应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下,“但一方(当事人)已经履行了主要义务,对方接受的,该合同成立。”也就是说,当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见,有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范,而是倡导性规范,而对倡导性规范的违反不能作为认定合同效力的依旧。要认定合同无效,不仅看其形式要件,还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件,法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见,“生效要件说”也是欠妥的。合同具有相对性,仅在合同当事人之间产生效力,对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有(也没有必要具有)公开性,所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利”的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里,由于物权行为和债权行为相区别,所以即使作为原因的合同成立生效后,物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果,还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国家里,物权变动为履行合同的当然结果,不存在两者的独立与分离问题,合同只要生效后履行就能使物权发生变动,所以在这些国家会有“合同履行的效力”的名词。如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务(通常都是给付义务)时,需要当事人办理公证或登记的,当事人仅完成给付而没有公证或登记的,此种给付不发生物权变动的效果,不具有合同履行的效力,所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条、《海商法》第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效力,抵押权不能对抗善意第三人,而不是指抵押合同不能对抗善意第三人。所以,“对抗说”也是不正确的。相比之下,“证据效力说”具有很大的正确性,但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不科学。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入,在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时,国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。通过以上的分析,我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如何,不应当作简单的“一刀切”,要么是一律有效,要么一律无效,而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。四、合同成立与生效的区别

(一)成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准。

合同成立与否是一事实问题,其意义在于识别某一合同是否已经存在,该合同是此合同还是彼合同(即合同的类型化)、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此,合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则,依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题,其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定,因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断:有效、无效、效力未定、可撤销。正如郑玉波先生所指出:法律行为(合同是最典型的法律行为),“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形(效果)即无效,得撤销与效力未定是也。”[1]由此可见,成立与生效分属两个不同的规范系统。

(二)作为事实构成的成立规则的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统,其功能主要是为了解决合同是否存在,因此,法律对成立规则提出的要求是:当事人的意思表示必须具体、明确。

1.当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图,即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议,交易意向约定均不构成合同成立之要素。

2.合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容,即合同的必要条款,如买卖合同之“标的”、价金等条款;如合同的必要条款不明确的合同文件,虽有合同的外观而无合同的实质内容,由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行,如果将此类合同的表示视为合同成立,赋予其一定的法律效力,必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款,合同才能成立。

3.合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意,其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点,必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立,关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思,并且最终达成意思表示一致。这种相互交换意思表示的过程,法律上称之为要约与承诺的过程。[2]史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为,因为要约与承诺一致而成立契约,故而称为双方行为。”[3]

(三)作为价值标准的生效规则的法律要求。

合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来,并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的,亦可为书面的,亦可是信件、电文的,在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外,才能为外界所识别。而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则,它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次,对此有学者正确地指出,法律行为(在此为合同行为)的生效要件,就其性质言,主要是关于意思品质的要求。[4]这种品质要求体现在合同法上,就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

1.合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。如果一个合同的内容违反法律的要求,合同法对此则不能保护。合法性对合同效力规则的要求是:(1)订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等,如无订约能力的主体订立的合同为无效。(2)标的合法。如果标的不合法,如标的为国家禁止流通物、走私物,则合同无效。(3)内容不违反社会公共利益和公序良俗。否则合同无效。

2.合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律,其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易,促进个人经济目标——个人效益的最大化的实现,进而实现社会利益的最大化。因此,合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。一项合同意味着一笔交易,若这项合同既能使个人利益实现最大化,同时又能使社会利益达到最大化即社会财富的有序增长,此项合同就应该是有效的;如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的,就应该是无效的。效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。例如,缔约主要无行为能力,履行合同本身就失去了意义。这种合同是无效率的,应确认为无效;若合同双方当事人约定的条款中有损害社会公共利益和他人利益,虽然当事人的利益可能达到最大化,但对社会和他人来说是负效率,这类合同也应该被确认为无效。

3.如果合同法过分地强调鼓励私人交易,过分地强调效率,很可能造成合同当事人之间利益的失衡,最终导致无效率或负效率,为了防止私人意思自治可能带来的不公平,合同法又设置了公平的价值标准,要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。合同法上的公平标准主要包括如下内容:(1)主体之间平等,包括法律地位平等和事实上的地位平等。(2)相互给付的对价平等。(3)平等地享有和占有信息资源,每个交易主体拥有关于其选择的性质和结果的全部信息作为其订约的根据,其作出的意思表示真实自愿,不受双方的欺骗。如果一项合同符合上述公平的标准,法律便赋予其法律效力。否则,将会导致合同无效、可撤销的后果。不公平的合同主要有:第一,主体之间地位不平等,如垄断性企业与中小企业、消费者之间的交易存在不公平的条款;一方受胁迫、受控制下签订的合同。第二,因为一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺诈签订的合同。第三,一方因对交易信息如合同的性质、标的、质量、数量等内容缺乏了解而产生了重大误解,使合同的目的受挫。第四,在交易的对价上显失公平。对这些不公平的意思表示内容,法律根据其不公平的程度而分别确认其为无效、可变更、可撤销合同。

法律为合同设置的三个价值评价标准,是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证;公平和效率对当事人的意思表示评价和调节,使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡,成为合法性的最终目的。这样一来,当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同,只有其符合这三项价值标准,才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

(四)合同成立之效力与生效的效力的区别

合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。承诺的生效在大陆法采纳承诺到达主义。即承诺的确实意见表示于到达要约人支配的范围内时生效。英美法则采取送信主义或移发送主义,是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的,则承诺人将信件投入邮筒或电报交付邮电局即生效力。除非要约人和承诺人另有约定。而不管是到达主义还是发送主义,只是承诺的生效时间的规定。承诺生效,合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力,但这种法律效力与合同生产的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约,承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可,合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效,或被撤销,合同虽已成立,但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同,生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此,当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

五、合同成立与生效区分的意义

(一)体现契约自由与国家(法律)干预相结合的现代合同法精神。

合同法是以商品经济的存在为基础的,调整的是财产交换关系,属于私法范畴。契约自由,意思自治成为各国合同法的基本原则。即要不要订立合同,与谁订立合同,订立什么合同,合同如何履行,合同纠纷如何处理都应当是当事人自己的事,当事人会根据自身利益来确定,法律无须太多的干涉。但是,由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性,纯粹的契约自由,意思自治并不能解决合同中的所有问题,尤其是超越当事人利益的国家利益和社会利益的保护问题,所以,在当事人意思自治的前提下,法律的干预是必须的,为此,各国合同法都对合同的合法性作出评价,进行干预。因此,契约自由与国家干预相结合成为现代合同法立法精神。合同成立反映的是当事人自由协商的结果,是意思自治原则的体现。而合同生效则体现了国家通过法律对合同当事人合意的评价,反映了国家对财产交换关系的干预,同时也反映了法律为保证合同履行的努力。因此,独立合同成立的概念使之与合同生效的概念相区分能更好地反映现代合同法的精神。也能使我国合同法与国际合同法更好地衔接。

(二)体现合同法的特征,有利于保证合同的真正实现。

合同法调整是合同关系,即财产交换关系又称财产流转关系。财产交换关系是以财产的让渡为特征的财产关系,是财产的动态表现方式,有别于物权法所调整的以财产的占有和支配为特征的静态的财产关系。财产交换的实现必须具备三个要素:一是交换的主体;二是交换的客体;三是达成合意。主体和客体是交换的前提,合意是交换实现的核心。因此,合同作为财产交换的法律形式,合意是其实现的根本。从此意义上说,作为保证合同交易快捷和安全的合同法确立以合意为核心的合同成立的概念,具有保证合同真正实现的本质意义。而合同生效则是合同实现的法律保障,是合同的补充。

(三)为设立效力待定合同制度奠定了理论基础。

所谓效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味着合同关系确立,当事人在该合同中约定的权利义务具有了实现的可能性。由于合同成立是确认合同生效的前提和基础,也是判断合同责任的基本前提,因此,效力待定合同中的权利义务处于待定实施阶段。此阶段合同的权利为期待权,合同义务是附条件义务。由于期待权也是一种能给当事人带来利益的民事权利,因而任何一方当事人均不得用不正当手段侵害之。如,统一合同法第45条第2款规定,恶意阻扰条件成就的,视为条件成就;恶意促进条件成就的视为条件不成就。如果其行为造成对方财产利益损害的,还应承担对方损失的赔偿责任。

参考文献:

[1]郑玉波:《民法总论》台湾三民书局1979年11版,第31页。

[2]王家福:《民法债权》法律出版社1997年出版,第279页。

[3]史尚宽:《民法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版,第14页。

法律效力论文范文第5篇

关键词:民办高等教育法律缺失民办教育促进法

一、引言

当代民办高等教育始发轫于1982年的中华社会大学,历经恢复发展期(1978—1991)、数量繁荣期(1992—1996)、控制发展期(1997—2002)以及规范提高期(2003—至今),逐步发展起来。根据2007年全国教育事业发展统计,我国共有民办高校297所,其中民办本科院校40多所;在校生163.07万人,另有其他形式教育的学生22.36万人;独立学院318所,在校生186.62万人。

考察民办高校的发展历程,我们可以清晰地看到,每一个发展阶段都与该阶段国家法律政策安排密切相关的。据文献,在各项调查中国家的法律政策安排均被列为影响并推动民办高等教育发展的主要因素。而民办高等教育的合法性变迁,亦历经合法性依附、合法性的主动建构直至合法性危机和对新的合法性诉求三个阶段。

2003年9月1日,《民办教育促进法》(下简称《促进法》)正式实施,《民办教育促进法实施条例》》(下简称《实施条例》)也于2004年4月1日起施行,可以认为,在未来相当的时期内,《促进法》及其《实施条例》是关于民办高等教育最重要的法律政策安排。该法的出台,结束了长期以来在理论界和立法工作中的许多争论不休的问题。与之前的《社会力量办学条例》相比,《促进法》及其《实施条例》在形式和内容等方面均实现了重大的突破,对我国民办教育的创新与发展奠定了法律基础。然而,考察《促进法》制定过程,由于参与者的多元性及其政策偏好的不同,以及在法律制定过程中影响力的相互制约,在面临全国人大这一政策之窗即将关闭的关键节点,在全国人大领导的协调下进行了折衷选择,因此,《促进法》某种程度上呈现出一定的模糊性、妥协性,尽管解决了一些问题,但同时也回避了一些问题。

二、我国民办教育政策法规的发展

民办高等教育,结合《促进法》和《高等教育法》之有关规定,可定义为经政府批准的,国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办并由上述有关组织或公民个人经营的在完成高级中等教育基础上实施的教育。较之公办高等教育,民办高等教育具有“民间举办”、“民间管理”和“民间出资”特定内涵。(本文讨论不涉及到公办高校的独立学院。)

在我国,对民办高等教育的调整主要是通过法律法规以及行政规章进行。目前为止,上述法律法规以及行政规章大致分为两类,一类是对民办高等教育领域有所涉及的诸如《宪法》、《教育法》、《高等教育法》等;另一类诸如《促进法》及其《实施条例》等。自1980年以来,全国人大、国务院、教育部(原国家教委)等所的有关民办高校的法律法规以及规章政策主要有:1982年《宪法》第十九条规定:国家鼓励集体经济组织、事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业;1995年全国人大颁布了《教育法》及以后相继颁布的《教师法》、《职业教育法》、《高等教育法》等都有关于民办高等教育的政策规定;1993年国家教委颁布了《民办高等学校设置暂行规定》;1996年国家教委颁布了《关于进一步做好高等教育学历文凭考试试点工作的意见》;1997年国务院颁布了《社会力量办学条例》、国家教委颁布了《关于加强高等教育自学考试社会助学管理工作的通知》;2002年全国人大颁布了《民办教育促进法》;2003年国务院颁布了《民办教育促进法实施条例》。

三、《促进法》及其《实施条例》中的法律缺失新制度经济学告诉我们,一个节省交易成本的制度安排、制度框架和制度创新的空间是至关重要的。

一个国家的基础制度安排、制度结构、制度框架、制度环境和制度走向决定了它的经济绩效。《促进法》的出台,可以认为是对我国民办教育事业发展的一项最重要的制度安排,它将决定我国民办教育事业在未来一定时期的发展趋势。如潘懋元先生所说,在现阶段,《促进法》“是具有相对的合理性与可行性”。但由于立法过程中的实用主义,《促进法》某种程度上呈现出一定的模糊性、妥协性。这种模糊性、妥协性,在其后的《实施条例》中也有体现。其中的一些问题,已成为《促进法》立法精神能否得以贯彻落实、民办高等教育能否进一步发展的重要制约因素。主要体现在:(一)民办高校的产权问题的规定。民办高校的产权是对民办高校资源的不同属性主体(所有者、经营者、使用者)在对不同属性(占有、使用、收益、处分)进行使用于经营时的收益关系的动态描述,包括物权、用益物权、债权、知识产权以及人力资本产权,焦点在于所有权和收益权。《促进法》第35、36以及51条等的规定可以看作是对民办高校产权问题的一个总结。在产权界定这个敏感问题上,《促进法》只是明确了民办学校在存续期间享有法人财产权,但回避了对投资人权属、权能及退出机制的安排等问题,民办高校产权不清晰的问题依然存在。

应该说民办高等学校产权远比企业产权、公办高校产权要复杂,一是因为其结构的多元化;二是因为民办高校的非营利性。但根据科斯定理,如果产权被清楚地界定,当交易费用很低时,产权无论被界定给那一方,各方都会得到同一个最有效率的决策。反之,产权不明将导致效益的低下。要提高办学效益,就必须明确和规范产权关系。

考察《促进法》,对民办高校产权法律关系主体即投资人、举办者的产权主体地位与权能所包括的所有权、交易权、收益权等权利与义务的内容规定不明晰,直接影响实践中的产权关系。比如:对民办高校财产权的界定,只体现了国家与学校之间的权责关系,私人所有者和学校之间的权责关系;在产权的权能方面只考虑了办学期间学校的法人财产权,而没有考虑投资者或举办人的私人所有权;另外允许出资人取得合理回报的规定也仅仅是作为扶持与奖励的手段,而不是正式承认出资人对财产的收益权;清偿后的资产按有关法律、法规处理,只有投入机制,没有退出机制,收益与各自投入成本不相符合。

如《促进法》规定:“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累,享有法人财产权。”“民办学校存续期间,所有资产由民办学校依法管理和使用,任何组织和个人不得侵占。”从中我们可以看出,民办教育的出资人不能享有其所投入资产的产权,而民办学校只是一个法律意义上的实体,究竟由谁代表学校处理财产问题并不明确;另外《促进法》第59条规定:民办学校终止并进行财产清算时,在清偿各种费用、债务后,“剩余财产,按有关法律、行政法规的规定处理”。在此,既没有明确规定返还出资人的投入,也没有明确规定出资人投入的资产及办学积累的最终归属。而《实施条例》也仅对民办学校资产中的国有资产和受赠资产的监督、使用和管理作了原则规定,完全回避了对举办者投入和办学积累增值部分校产的产权及民办学校终止时清偿债务后剩余财产的分配问题。同时,根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定:“举办者将财产投入民办非企业单位后,财产便转归法人所有,举办者不能分配利润,法人终止时无权获得剩余财产”。显然,关于产权的相关法律、法规的表述不利于保护举办人的积极性。

(二)“合理回报”与“非营利性”的表述。教育“不得以营利为目的”即不能以谋求利润为目的,这是教育公益性的本质所在,也是教育内在规定性下的特定要求;《促进法》也强调“民办教育事业属于公益性事业”,只规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。但“不得以营利为目的”与“盈利”并不是相对应的一对范畴。“不得以营利为目的”并不反对“赢利”或“盈利”,有“营利”行为也并不等于是以营利为目的。按照国际上通行的对非营利私立学校的界定标准,非营利性民办学校应该只包括捐资举办的民办学校一种。我国民办教育由于办学主体和资金来源的独特性及其社会积累的相对不足,民办学校必须依靠盈利来积累资金,以获得进一步的发展。在这种情况下,认为“民办教育事业属于公益性事业”,显然不是指民办教育提供这种免费的福利,而是指它能增加“国家和社会的公共利益”。据《促进法》第51条,“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报”;《实施条例》第14、38、44、45、46、47条确立了取得“合理回报”指导原则及程序。“合理回报”的立法原意是优惠政策、鼓励措施,吸引社会资金进入教育。营利不享受任何政策优惠,不营利享受一切优惠,合理回报介于营利与非营利二者之间,允许一点点营利,并给予优惠政策。尽管“合理回报”的表述较为准确地体现了我国民办教育目前的处境与现状,兼顾了民办教育的公益性、不以营利为目的和盈利的事实,并给民办教育举办者带来法律保障,但由于“合理”是一个具有价值特征的判断,因此,对什么是合理回报?什么样的回报是合理的?回报合理的界限在哪儿?又应如何确定?这些问题在《促进法》及其《实施条例》或者地方的促进条例并未予确认,只能依靠实践中利益各方妥协后的默认机制。同时,我国民办高校都依法登记为“民办非企业单位”,按照财政部《民间非营利组织会计制度》的规定:“收支结余不得向出资者分配”、“清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业”,显然这与《促进法》有关“合理回报”的规定是相冲突的;另外,根据《实施条例》第45条的规定,要确定合理回报的比例,首先需要测定“用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例”以及“办学水平和教育质量”,然后还要与同级同类的其他民办学校相比较,显然这些是任何一所民办学校自身难以完成的,需要政府来操作、监督、实施。《实施条例》第46条规定,“民办学校应当在确定出资人取得回报比例前,向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。”这显然也不具操作性。在现有的社会制度环境下,对于学校的财务状况进行审计、让学校公开收入支出情况,事实上的操作和监管都很难落到实处。因此,实践中很多民办高校为避免营利的嫌疑,都选择“不要求合理回报”。取得“合理回报”过高的成本,使得很多学校都存在不同程度变相营利。

(三)民办高校法人地位的确立。根据《促进法》第9条:“民办学校应当具备法人条件”。民办高校应当具备法人资格,但其具体归类于哪种主体类型,《促进法》未予说明。操作中常依据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为民办非企业法人,但是这种新兴的法人类型却无法纳入《民法通则》中现有的法人类型之中,因为我国的《民法通则》根据生产职能的差别将法人分为企业法人和非企业法人,非企业法人则划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。作为基本法的《民法通则》的法律效力无疑是高于国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》的,根据这个分类,民办高校应该属于非企业法人中的哪个亚类型不得而知。

不同于公办高校高等教育机构被归类为“事业单位法人”,也不同于欧美及日本将民办高等教育机构归类为财团法人、学校法人,作为“民办非企业单位”的民办学校无法纳入传统的法人分类,这必将制约民办高校在民事活动中依法享有民事权利、承担民事责任,影响有关民办学校与公办学校“具有同等的法律地位”规定的有效落实,同时也会对师资队伍的合理流动造成人为障碍。某种意义上,这正是引起民办教育与公办教育之间诸多的法律问题、政策问题、实际问题的逻辑起点。

(四)政府在民办高等教育中职能的界定。我国目前对民办教育机构的管理制度是直接从公立学校的管理制度中演化而来的,其内容、方式、方法大多仍沿用对公立学校的管理内容、方式、方法。而公立学校的管理模式源于国家对公办学校的管理者与经营者的双重身份,但民办教育的出现打破了举办者与经营者二位一体格局,民办学校举办者与管理者甚至办学者的相互分离,这种状况要求三者各司其职,而现行的以合理性为特征的公立学校管理模式将不再适合民办教育实践。

对于民办教育立法来讲,既要规范民办学校的办学行为,同时又要规范政府对民办学校的管理行为。《促进法》及其《实施条例》,在规定民办教育机构要接受主管部门的审批、监督、检查、审查的同时,也赋予民办教育机构一定的自主权。但在实际运行过程中,在政府如何处理与民办高等院校关系的问题上,并非是清晰可辨的。比如,民办高校的自主权与责任应如何平衡?政府应对发展民办高等教育拥有怎样的权利、承担什么责任?政府与民办高校之间的关系是管理与被管理、控制与被控制的关系还是指导与被指导的关系?另外,由于在教育资源的配置上公办高校占有优势地位,政府作为公共资源的拥有者,同时也是公办学校的管理者与经营者,制定相关政策时应使公办与民办高校在资源配置中处于平等和公平竞争的环境,而不应使公办与民办高校之间业已存在的差距扩大。

(五)其他问题。《促进法》及其《实施条例》的主旨是要为民办学校营造“公平、公正”的法制环境,但实体正义并不会必然带来社会正义,它需要程序正义的保证。尽管《促进法》第5、27、31条规定民办学校、教师、受教育者与公办学校、教师、受教育者具有同等的法律地位,但在实践中由于缺乏必要的配套措施,民办学校的教师、学生因受财政体制、人事制度、编制管理制度、社会保障、社会保险制度的限制,许多政策没有落实,如教师的户籍、人事档案、职称评定、医疗养老等,学生在助学金申请、助学贷款、学籍档案、医疗、就业、社会活动中受到身份歧视。

关于资助,《促进法》第45条:“县级以上各级人民政府可以采取经费资助,出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。”尽管“只要‘可以’,已经跨出一大步了,有了争取资助的空间”[5],但作为立法,“可以”就意味着赋予教育行政部门较大的自由裁量权,结果往往导致法律条文道德化、空洞化。

更值得注意的是,《促进法》、《实施条例》及相关政策法规,还存在着政策“棚架”和相互制约现象,“大法与大法、大法与小法,小法与小法”相互制约、相互矛盾,导致在民办教育实践中无法可依。如《促进法》第46条、“民办学校享受国家规定的税收优惠政策。”但2004年财政部、国家税务总局颁布的《关于教育税收政策的通知》未能与《促进法》及其《实施条例》很好地衔接,同时《税法》规定“凡民办非企业单位都要向国家交纳税款”,使得哪怕不要求“合理回报”的民办高校也难以享受的税收优惠。再如《促进法》规定国家鼓励金融机构运用信贷手段支持民办教育,而《实施条例》则定:不得向社会、学生、家长集资办学;《担保法》规定民办学校不得作为保证人和教育设施不得作抵押。

四、总结

《促进法》是我国第一部冠以“促进”名称的教育法律,体现了对民办教育给予积极鼓励和大力支持的价值取向,并且在民办教育的公益事业属性、民办学校出资者的“合理回报”等问题作了一定回答。但就自洽性和与其他法律法规的统一性而言,《促进法》尚未称得上是一部完善的法律,这也影响到其法律的权威性与立法精神的贯彻。针对《促进法》及《其实施条例》的不足,需就以下几个问题进行探索:

(一)明确民办高校产权关系。要探索建立民办学校办学资金注册登记制度,区分举办者与民办学校资产;要完善民办学校的收费管理制度;加强民办学校资金账户管理,建立民办学校办学风险防范制度,设立风险金、担保金等;规范民办学校退出机制,建立与完善民办学校清算制度、清偿制度、剩余财产处理制度以及资不抵债责任追究制度。