法律史论文范文第1篇

意大利有学者指出，从实质内容来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式：故意的内容由有关犯罪行为的“真实的”心理因素组成，而过失则基本上是一种法律的评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾多次试图寻找过失存在的心理学根据，但最终都一无所获。[1]英国学者认为，过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。[2]确实，与故意相比，过失不存在故意心理中的认识因素与意志因素。因而，犯罪过失定义上“缺乏任何构成犯罪故意的必要因素的情况”，将过失作为一个从反面与故意相对应的概念，即：在心理事实上，故意是“有”，过失则是“无”。故意与过失，就是这种心理事实上的有与无的对立。那么，难道没有故意的心理，就是没有任何心理，就是没有任何心理活动吗？正如同在不作为中，不作为就不是行为了吗？回答是否定的。过失具有心理性，只不过这种心理性具有不同于故意心理的特点而已。

传统心理学认为：“心理的即意识的”，将心理与意识等同。[3]奥地利著名精神分析学者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基础上创立了过失心理学理论。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”（unconscious）。潜意识，亦译为无意识，本人认为译为潜意识更为确切，无意识容易误解为没有意识，潜意识却可以理解为是一种潜在的、未被感觉到的意识，是意识的一种特殊存在形式。弗氏认为，心灵包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潜意识的。[4]因此，潜意识指被压抑的欲望、本能冲动以及替代物（如梦、癔症）。弗洛伊德认为，潜意识的主要特点是非理性、冲动性、无道德性、反社会性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力，它决定着人的全部有意识的生活，甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析学派的心理基石。[5]从潜意识的理论出发，弗氏提出“过失是有意义的”这一命题，这里所谓意义是指心理内容，包括重要性、意向、倾向及其一系列心理过程。弗洛伊德揭示了过失的心理机制，他认为，我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象，不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为，过失的心理机制由两个因素构成：（1）倾向和倾向的冲突；（2）有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[6]弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论根据。潜意识理论说明了在过失的情况下，并不意味着心理真空，仍然存在着复杂的、深层的心理活动（正是在这个意义上，精神分析学被认为是一种深度心理学）。更为重要的是，在人的心理中，意识和潜意识是共存的，潜意识涵括前意识（preconscious）进入意识。弗洛伊德认为，前意识是指潜意识中可召回的部分，人们能够回忆起来的经过。意识则是指心理的表面部分，是同外界接触直接感知到的一纵即逝的心理现象。前意识是潜意识和意识之间的中介环节，潜意识很难或根本不能进入意识，前意识则可能进入意识，所以从前意识到意识尽管有界限，但没有不可逾越的鸿沟。[7]在过失心理中，人的行为是受意识与意志支配的，例如司机驾车，这是一种目的行为。但对于交通肇事来说，并非司机所欲，而是过失所致。在分析这种过失心理的时候，不能局限在意识这一心理表层，而是应当追溯到潜意识，由此说明过失心理的存在。

前苏联学者M·T·乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发，揭示过失的心理事实，认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定势，由这种定势所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[8]潜意识只是说明了过失的心理性，它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据，也不能为认定过失提供法律标准。因此，潜意识的因素还必须转换为刑法上过失的心理要件。显然，过失的心理要件是与故意不同的，故意具有构成事实的认识因素和意志因素，而过失则没有。但过失的心理事实仍然可以从认识与意志这两个方面加以分析，即具有认识特征与意志特征。传统过失心理沿袭故意的认识因素与意志因素的概念，认为疏忽过失的认识因素是没有认识，意志因素是疏忽；轻信过失是有认识因素，意志因素是轻信。有学者认为，犯罪过失的认识因素表现为行为人对危害结果的发生没有认识、预见，或者虽有所认识、预见，但对其可能性变为现实性的概率估计不足；犯罪过失的意志因素表现为行为人否定、希望避免结果发生。[9]

本人认为，这种表述存在逻辑上的矛盾，例如没有认识何以成为疏忽过失的认识因素？我国学者还将认识分为已然性认识与未然性认识，认为故意是明知故犯，其认识是已然的。而过失是不知误犯，其认识分为盲目性认识和疏忽性认识。我国学者指出，盲目性认识是指行为人虽然对事实的存在或发生的可能性曾经有所认识，但是，由于其主观上的紧张、谨慎程度不够（不太注意）而盲目地在主观上排除了事实存在或发生的可能性，而导致在实施行为时其主观上缺乏对事实的认识。疏忽性认识是指由于行为人主观上缺乏紧张、谨慎（不注意），行为人对事实存在或发生的可能性不曾认识。但是，如果行为人在主观上使自己处于紧张、谨慎的注意状态，那么，行为人就能够认识事实存在或发生的可能性。[10]本人认为，这种论述是有新意的，可谓别出心裁。不过，已然性认识与未然性认识的观点仍然是在故意的认识因素与意志因素的框架内分析的，因而是有局限的。其实，我们不可不必用故意的认识因素与意志因素去套过失心理。在过失心理中，并不是一个是否存在故意的心理中的那种认识因素与意志因素的问题：在疏忽过失的情况下，没有预见就是无认识，又何必说成是有疏忽性认识呢？过失心理中需要解决的是认识特征与意志特征的问题，我们不能把无认识说成有认识因素，但可以视为疏忽过失的一种认识特征，我们不能把不希望或者不放任说成是有意志因素，但可以视为轻率过失的一种意志特征。由此，可以正确地分析过失的心理本质。关于过失的心理事实，在刑法理论上主要存在以下三种学说之演进：

（一）无认识说

无认识说认为行为人对一定的事实或结果没有认识，以不意误犯描述过失心理。这是过失的一种早期观点，该说从预见义务的违反上界定过失，而这种预见义务的违反就表现为无认识，以此将过失与故意加以区分。无认识说的缺陷是十分明显的：它只注意过失的认识特征，而没有注意过失的意志特征。更为重要的是，它只说明了疏忽过失，因为这种过失公认为是无认识过失，而未涉及轻信过失，因为这种过失一般认为是有意识过失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意说

不注意说认为过失是行为人因违反注意义务而导致一定结果发生的心理态度。不注意说不象无认识说那样只强调过失的认识特征，而是强调过失的意志特征，将过失的本质视为是对注意义务的违反。

（三）结果避免说

结果避免说认为过失是行为人因违反注意义务或结果回避义务而导致一定结果发生的心理态度。结果避免说将违反注意义务与违反结果回避义务相提并论：违反注意义务是疏忽过失的心理本质，而违反结果回避义务是轻信过失的心理本质，因而更为圆满地说明了过失的心理特征。以上三说为我们分析过失心理特征提供了参照标准。对于过失心理，还是应当从认识特征与意志特征这两个方面来认识，由此确立过失的心理模型。

一、过失的心理事实

Ⅰ：认识特征认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。过失可以分为无认识过失（疏忽过失）和有认识过失（轻信过失）。因此，这两种过失的认识特征是有所不同的，下面分别加以分析：

（一）疏忽过失的认识特征

疏忽过失是一种无认识过失，因而其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识并非对一切事实皆无认识，而仅仅是对构成事实无认识。在刑法理论上，对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议，有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识，有的强调对犯罪事实无认识。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。[11]本人认为，无认识是指对于侵害法益结果没有认识，而非其他。对于疏忽过失的认识特征的分析，不能停留在这种无认识状态，还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力，[12]就成为分析疏忽过失的认识特征之关键所在。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是在社会生活中存在的。关于结果预见义务的范围，在刑法理论上存在争论，狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13]广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。我们倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。根据注意义务的适用范围和对象，注意义务可以分为两类，一类是一般注意义务，是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务，指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务；一类是特别注意义务，只适用于特定职业或从事特定业务的人，指在特定职业或业务范围内，遵守有关规章制度及职业道德，不危害社会利益的义务。[14]注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小。

本人认为，注意义务范围的确定，应当与刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪，一般可以分为普通过失与业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失，而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国台湾学者指出：从事业务之人因系反复持续地从事特定业务，对其业务行为可能发生之危险，自较一般人有深切之认识，而具有较高之注意能力，并负有较高之注意义务，故从事业务之人从事该特定业务时之过失，在不法内涵与罪责内涵上，均较普通人之一般过失为高。同时，就刑事政策上之考量，业务行为之危险性在原则上较普通行为要高，因业务之过失行为所造成之后果，在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此，无论就刑法理论之观点，抑就刑事立法政策上之考量，因业务过失行为而造成之过失犯罪，应较因一般过失行为而造成之过失犯罪，负担较重之刑事责任。[15]显然，业务过失是违反法律规范（包括法律、法令、法规、制度等）所明示的注意义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中，例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上，引起他人死亡。在此，不存在违反法律规定的注意义务的问题，行为人所违反的是社会生活中的一般注意义务。

由此可见，将社会生活中一般注意义务纳入过失之注意义务，并不会不恰当地扩大过失范围；恰恰相反，如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外，就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注意义务作为过失的注意义务是否违反罪刑法定原则，笔者的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”，在某些情况下，立法者采用空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定原则。注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务之履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：

（1）主观说，亦称个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而竟未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。

（2）客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。

（3）折衷说，认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。

客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出：法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。[16]上述论断中未考一般能预见，具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由，是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者，是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出：法律制度在主观因素问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17]笔者认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19]尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。

在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，笔者是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说认为，在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。[20]上述论述中，存在混淆预见义务与预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移，只有在同时具备预见义务与预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失问题，但不能认为无预见能力则无预见义务。所以，主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。

（二）轻率过失的认识特征

轻率过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成轻率过失。关于轻率过失的认识特征，首先是对轻率过失之“有认识”的判断，在刑法理论上通常是承认的。其内容是对构成条件结果发生可能性的认识。但我国个别学者认为轻率过失不能称为有认识的过失，而是一种盲目性认识，这种盲目性的认识同样是一种无认识。有学者认为，过于自信过失通常被说成是“有认识的过失”，论者认为是不妥的。过于自信的过失在认识方面，是一种盲目性认识，行为人虽然曾经对事实“有认识”，但是，由于主观上的盲目性，轻信了各种有利条件，最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性。刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态，行为人非实施行为时的主观认知状态只能在一定程度上作为认定行为人事实行为时的主观认知状态的判断资料。当我们对行为人实施行为时的主观认知状态进行判定时，我们只能得出过于自信的过失也属无认识过失的结论。[21]笔者认为，轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。

在确定轻率过失是一种有认识的过失基础上，我们还要对这种实际的认识状态进一步加以分析。如上所述，轻率过失认识的是构成要件结果发生的可能性。那么，这种认识与间接故意的可能性认识有无区别以及如何区别呢？这个问题涉及轻率过失与间接故意的区分问题。关于两种可能性认识存在区分，在刑法理论上已经达成共识。这种区分是一种认识程度上的区分，虽然在轻率过失和间接故意的情况下，都是具有可能性认识，但轻率过失认识到的是一种抽象可能性，[22]而间接故意认识到的是一种现实可能性，由此可见这是两种完全不同的可能性。[23]因此，轻率过失虽然也有认识，但只是一种抽象可能性的认识，这种认识远未达到间接故意的现实可能性的认识程度。

二、过失心理事实

Ⅱ：意志特征如果说，故意的意志是一种积极意志；那么，过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，而是在无认识的疏忽过失中，没有发挥主观认识能力；在有认识的轻率过失中，没有履行结果回避义务。

（一）疏忽过失的意志特征

疏忽过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有发挥主观认识能力的状态，就是疏忽。

（二）轻率过失的意志特征

轻率过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。在刑法理论上，往往把结果回避义务与结果预见义务相提并论，通称为注意义务。这种说法大体上是正确的，并且业已成为通说。[24]笔者认为，在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。日本学者指出，把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务，乃是今日通说的立场。[25]但在性质上来说，将结果预见义务与结果回避义务并称是否合适，是笔者所考虑的一个问题。本人在《刑法哲学》一书中，将注意能力与注意义务分别称为过失犯罪的主观特征，并在注意义务中分别论述结果预见义务和结果回避义务。对此，冯军博士提出一个问题：注意能力和注意义务在刑法理论体系上的位置如何？注意能力和注意义务在理论体系上被归于主观特征的哪一部分中？冯军认为，注意义务是确定行为是否正当的标准，过失犯罪首先是违反了注意义务。但是，注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因此，注意义务在体系上先于主观特征，而不是主观特征的内容本身。注意能力虽然属于归责要素，但它不同于也属归责要素的“主观特征、认识因素”。[26]在笔者看来，结果预见义务是疏忽过失的认识特征，而结果回避义务则是轻率过失的意志特征。因此，应当在轻率过失的意志特征中论述结果回避义务。

下篇过失的规范构造

在过失这一罪过形式中，心理事实因素较之规范评价因素更难揭示。换言之，在过失的情况下，规范起着决定性的作用。只不过，应当把属于心理要件的规范要素与属于评价要件的规范要素正确地加以区分。例如注意义务无论是结果预见义务还是结果回避义务，到底是主观特征还是归责要素，在理论上不无争论。对此，日本学者大冢仁有如下细致的分析：以行为人的内心态度为中心来理解过失时，内心的注意义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神作用，正如就故意所说明的那样，区别出知的方面和情意的方面，不仅可能而且必要，结果预见只是关于知的方面，与情意的方面没有特别的关系。但是，在此，也应当与故意一样考虑情意方面的要素。这种情意方面的要素，本人认为是为实施回避结果所需要的作为、不作为赋予动机的义务。可以简单地称为赋予动机的义务。行为人懈怠了结果预见义务时是没有认识的过失，虽然履行了结果预见却懈怠了赋予动机的义务时，是有认识的过失。这样，就可以从遵守义务的观点来区别没有认识的过失和有认识的过失。[27]笔者认为，注意义务虽然具有规范性，但它本身是过失心理存在的基础。如果离开注意义务，就难以说明行为人的过失。正如在不作为的情况下，离开了作为义务就难以阐明不作为的行为性。过失的规范评价因素是指注意义务以外的归责要素，包括违法性认识及其可能性和从期待可能性引申出来的信赖原则和允许的危险。

一、过失的规范评价

Ⅰ：违法性认识及其可能性

违法性认识可能性是指行为人在实施行为时处于能够认识行为的违法性的状态。违法性认识可能性是相对于违法性认识而言的。违法性认识是已经认识到行为违法，而违法性认识可能性则是应当预见到行为违法。由此可见，违法性认识及其可能性是对过失心理中认识特征的规范评价。对于疏忽过失来说，违法性认识只是一种可能性，[28]疏忽大意的过失，是一种所谓无认识的过失，如何理解其违法性认识？日本刑法学家以违法性认识的可能性相要求，与应当预见而没有预见的规定是一致的，不无道理。但违法性认识与这种认识的可能性毕竟不能等同。我们在论述过失的心理事实时，用潜意识来解释过失心理。由此看来，违法性认识在疏忽大意的过失中也是一种潜意识，是由于长期的社会生活和工作态度积淀下来的漠视性情绪，这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着作用。[29]也就是说，这种违法性的潜意识与违法性认识的可能性没有什么不同，即应当认识而没有认识。行为人对于构成要件的结果是应当预见而没有预见；同样，对于违法性也是应当认识而没有认识。对于轻率过失来说，是具有违法性认识还是具有违法性认识可能性，不无疑问。对于轻率过失要求的是违法性认识的可能性，这是通说。例如日本学者在涉及过失犯与违法性认识时指出，迄今为止虽未涉及过失犯的违法性认识问题，但最近却提出了过失犯在有认识的过失上也能存在违法性认识，在无认识的过失上存在违法性认识的可能性的问题。站在责任说的立场认为，对过失犯也应区分构成要件的过失和责任，应把违法性认识及其可能性理解为过失犯的责任要素。[30]我国有学者认为，违法性认识的可能性是一切过失犯罪的共同特征，而有无违法性认识，则是有认识的过失和无认识的过失的区别所在。[31]但也有个别学者是以违法性认识与违法性认识可能性作为区分故意与过失的标志，指出：行为人认识到其行为的违法性，却实施了行为的，就是故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认识到其行为的违法性，但是，存在认识的可能性的，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性的，就不能成立犯罪。[32]笔者认为，从轻率过失是一种有认识的过失出发，行为人不仅对构成要件的结果有认识，对于行为的违法性也具有认识。这样的推理大体上是可以成立的。否认轻率过失具有违法性认识而主张其只有违法性认识的可能性，与否认轻率过失是一种有认识的过失的观点则是一脉相传的，因而异于通说。

二、过失的规范评价

Ⅱ：信赖原则与允许的危险

期待可能性不仅适用于故意，而且适用于过失，这是没有疑问的。[33]但期待可能性在故意和过失中具有完全不同的表现形式。如果说，在故意中，期待可能性的意义在于判断作为谴责根据的违法性意志之有无。那么，在过失中，期待可能性的意义在于通过信赖原则与允许的危险以判断谴责可能性。在疏忽过失的情况下，行为人只有违法性意识的可能性。那么，这种可能性何以转化为谴责可能性呢？这里存在一个信赖原则的问题。信赖原则是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。根据信赖原则，过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题，即危险的分配。[34]在刑法理论上，通常认为信赖原则是一个注意义务之有无的问题，而危险的分配则是一个注意义务之大小的问题。本人认为，信赖原则是从免责的意义上论及过失的，因而其前提是事实上过失的存在。如果根本不存在过失，也就无所谓通过信赖原则予以免责的问题。因此，信赖原则是对过失行为的谴责可能性的判断，即在行为人因过失造成了一定的法益侵害结果，唯此，尚不足以引起刑事追究，还应当进一步追问：这种注意义务的违反具有期待可能性吗？换言之，如果是基于信赖而过失地造成法益侵害结果，这种期待是不可能的，因而不应以过失犯罪论处。只有在具有期待可能性的情况下，疏忽过失违反信赖原则才具有可归责性。在轻率过失的情况下，行为人具有违法性认识，但对于违法结果是持否定态度的，因而不具有违法性意志。如果由于轻率而引起这种违法结果的发生，应当负刑事责任。但是，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑从事某种危险业务而可能出现的风险，就会阻碍社会进步。为此，在刑法理论上形成了允许的危险原则。[35]允许的危险使过失的评价从结果无价值向行为无价值转变，因而被认为是过失理论的一场悄悄的革命。在刑法理论上，通常认为允许的危险是一个注意义务的问题。我认为，允许的危险是在行为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的考虑而免除其过失责任的事由。实际上，是对轻率过失的期待可能性的判断。在允许的危险的情况下，造成法益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为人。

「注释」

[1]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第216页。

[2]参见（英）特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第43页。

[3]弗洛伊德指出：习惯上把心理的东西都看作是有意识的，这是完全不切实际的。它把一切心理上的道德都割裂开来了，使我们陷入到心身平行论的无法解决的困境中，它易于受到人们的指责，认为它全无明显根据地过高估计了意识所起的作用。参见（奥）弗洛伊德：《一个幻觉的未来》，杨韶钢译，华夏出版社1999年版，第132页。

[4]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第9页。

[5]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。

[6]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第45、50页。

[7]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。

法律史论文范文第2篇

从对学生的调查问卷结果来看，法制教育中存在的问题主要可以归结为以下几点。

（一）法制教育与道德教育、心理健康教育相分离

晋中职业技术学院在大一年级就开设了国家规定的《思想道德修养与法律基础》这门课程，从这门课程上来看，道德教育和法制教育好像是结合在了一起，但这只是表面现象，从这门课程的具体内容来看，虽然既包含思想道德修养的内容，也包含法律基础的内容，但其中的法律基础内容仅仅是一些法律常识，没有与道德的要求和学生的实际结合起来。而且，对大学生进行法制教育的形式仅为课堂讲授，缺乏多样与生动的形式。这就使得作为道德最低要求的法律不能深入学生心中，影响了法制教育的效果。除此以外，法制教育与心理健康教育的关系也大抵如此，相互脱离的状况比较严重，例如马加爵案，当然是高校法制教育的不足，但如果事前加强了心理健康方面的教育和疏导，案件应该不会发生。

（二）部分学生法律知识缺乏，法律意识淡薄

随着经济的发展和竞争的日趋激烈，在大众教育的趋势下，学生就业问题也在不知不觉中影响着学生的学习和生活，为了更顺利地从事自己喜欢的工作，很多学生就把更多的精力投入到了专业课的学习上，投入到了相关证书的取得和培训上，而对于不能短期见到成效的高校“两课”来说，同学们往往都抱着“别挂科”的态度来应对，学生学习的目的只是应付考试，从而在很大程度上失去了对于学习这门课的积极性。而对于大多数学生来说，法律基础知识也并非完全没有，但比较严重的问题是没有将法律知识转化为法律意识，用意识来指导自己的行为，从而做出正确的抉择。

（三）法制教育方法简单，手段单一

随着我国近些年对法律的重视，通过电视和广播开展的法制宣传形式越来越多样，但高职生作为一个特殊群体，他们吃住都在学校，很少有机会或者说很少自觉收看或收听法制类节目，使得全社会比较认同的法制宣传教育活动对他们来说收益甚小。当前我院的法制教育，受课时等各方面因素的制约，教师往往以某些法律知识的讲解和传授作为重点，例如什么叫法律，社会主义法律的作用有哪些，我国的法律体系包括哪些内容等等，使学生觉得法律离自己很遥远，看到的、听到的也都是别人的事情，跟自己没有什么关系，也不会从他人的角度来思考这类问题，借鉴别人的经验，吸取别人的教训。课堂简单的理论堆积却没有更深入的、更贴近学生实际的法律内容的讲解，把法制教育简单地理解为法律知识的教授，忽视了其更加重要的法律意识培养的内容。

（四）教师水平参差不齐

从我国目前的现状和课程设置的状况来看，高校《思想道德修养与法律基础》课程一般是由思想政治课教师承担的，我院也是这样。而思想政治课教师很少受过正规的法律教育，对现行中国的法律体系和社会上的一些法律事件，很难给予正确的法律分析，从而在教学过程中具有一定难度。而我国的综合类大学当中，有一批水平比较高的专业法律教师队伍，他们不仅从事多年法律教学工作，而且开展比较深入的专业法律知识研究，绝大多数的法律教师还从事律师工作，具有相当丰富的实践经验，他们在教给学生更多法律知识的同时，也指导大家对当下社会上的一些现象给予更多的法律思考，做出正确的认识。但现实中这类专业法律教师很少愿意从事《思想道德修养与法律基础》课的教学。这就形成了实践中的一种矛盾，专业的老师不愿代，非专业的老师又代不好，使学生成为了最终的受影响者。

二、提升法制教育效果的相应对策

（一）建立独立的法制教育体系

从近些年来高校大学生犯罪案件频发的现象可以看出，当前的法制教育掺杂在道德教育当中的“观念教育”并没有达到让学生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，虽然我院近些年的校园环境氛围已经比较友好和谐，但不稳定因素仍然存在，所以笔者认为，学院法制教育要切实发挥作用，需要构建一套独立的、完整的法制教育体系，只有这样才能真正起到法制教育的作用，为树立法律意识和社会进步起到积极作用。

（二）重视法律知识，培养法律意识

全社会都应该重视法律知识。对于我院来说，可以采取有效措施增强大学生对法律知识的重视，如毕业法律课分数限制，对用人单位来说，也应加强对应聘人员法律基础知识的考核。除了增长法律知识，更重要的是培养法律意识。在日常学习和工作中，学院可以广泛利用学院报刊和广播等媒介，加强法律宣传，并结合学生实际和社会的热点问题，开展形式多样的辩论赛、演讲赛、展览会、报告会等活动，更多地将教育从“进耳”向“进脑”“进心”转化，从思想层面增强大学生的法制意识。

（三）改革大学生法制教育方法作为学院的教师

应该注重教学方法的改革，更多地采用案例教学的方法，也可将课堂教学延伸到校园中、法庭内，选择较为贴近学生实际的案件，组织学生进行旁听，引导学生思考身边的法律问题，分析社会现象。另外，还可以由学生自己选取较为感兴趣的话题，在每次课前安排一名学生上讲台与大家分享这个案例，这不仅锻炼了大家的组织和表达能力，更丰富了知识，在学生心中留下更深刻的印象。

（四）提高法制教育师资水平

法律史论文范文第3篇

本文首先对行政执法监视的必要性进行了简单阐述，然后针对目前行政执法监视的现状作了个人分析，并提出了四条行政执法监视的有效开展途径。

行政权的经典定义是建立在资本主义“三权分立”理论基础之上的，是对应于立法权、司法权的一种权力。在中国大陆，行政权固然没有立法权和司法权那样对法律影响深远，但是它却广泛的影响到公民的生活和工作。在浩若烟海的法律法规中，行政法的数目占据了八成以上。因而，依法行政的落实，对依法治国方略的正确实施，影响可谓大矣。

一、行政执法监视的必要性

我们发现现代行政权的日益扩展，行政事务的渐趋复杂，行政职能越来越广泛深进地参与公民生活，造成公民权利受到影响和侵害的可能性也越来越大；行政权在社会主义条件下也有腐蚀和异化的可能，不仅成为理论上的一种推演，而且也为社会实践所证实。固然近年来依法行政的口号之下，行政机关的办事效率和正当程度已经较以前大大改善，但是由于多种原因，百姓的抱怨声还是屡屡见诸报端。现实生活中，我们经常从各类媒体，特别是网络上看见对行政执法权力滥用的揭露和批判。权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在行政执法中的确常有发生，这不仅损害了党和政府在人民群众中的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严，危害社会主义法制建设。在历届“两会”热门题目中，网民最关心的也就是***题目。中心也一直夸大反腐工作关系到我党的兴衰存亡。而解决依法行政题目，才能从根本上解决***题目。

二、行政执法监视的现状

目前我国的行政执法监视主要有人大监视、自身监视、审计机关监视、***监视等形式。人大及其常委会作为国家权力机关，它的监视是最高层次和最具效力的。人大对行政执法的监视，主要是审查政府规范性文件是。要建立政府及其行政部分及时向人大报送规范性文件的制度。人大要以有关法律法规为依据，及时组织气力审查政府报送的规范性文件。一旦发现有与法律法规相违反的，要迅速向政府提出监视意见直至撤销该规范性文件，以便从源头上堵塞违法行为。但是人大的监视有触及不到的地方，特别是对基层行政机关的具体行政违反行为，在执法过程中的犯法行为，监视气力无法达到。现实情况表明，某些违纪违法的行政执法事件，采取诸如纪律处分、通报批评等内部处理形式，往往会触动不大，甚至对某些有关部分及责任人来说，还会无动于衷，过后依然我行我素；而事件一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公然表露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会***的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面；有关行政执法部分也会以此为鉴，开展活动，抓好防范工作。但是宣传***部分也有可能被一些主管宣传的行政部分影响，对一些较大的案件或者关系到关键负责人的案件不予报道。单独看任何一个监视形式都无法独立完成监视功能。

三、行政执法监视的有效开展途径

要遏制行政执法中的***现象，确保行政执法走上“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法治轨道，就必须建立一种从内到外、从上到下全方位的监视制约机制。

（一）思想上防微杜渐，警钟长叫

法治的大敌是人治。在行政执法中出现的以权压法、以情轻法、贪赃枉法等***题目，主要是根深蒂固的封建独裁思想在作祟。行政执法的主体是各级领导干部以及各级行政机关的工作职员。因此，依法行政至关重要的一点，就是加强对领导干部和行政机关工作职员的思想教育，为他们构筑一道法律至上的思想防线。

（二）建立严密的内部监视机制

固本方能培元，本在于行政执法系统本身，只有行政机关本身做到刚正不阿，才能从根本上解除违法行政的滥用。建立严密的内部监视机制，正本清源，防微杜渐。一是要严格执行收支两条线。全面推行行政执法部分的执法经费由财政部分核拨，行政部分在执法中的罚没收进和行政性收费全额上缴财政，并纳进财政预算治理的制度。彻查部分设置的小金库、小钱柜，以期从源头上堵塞乱收费、乱处罚。二是要建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制。要根据宪法和法律的要求，将行政法律法规分门别类，按其确定实施的行政机关，并层层分解落实到各有关职能部分及岗位，明确执法职责，促使执法工作规范化、制度化，全面进步执法水平。三是要加强执法队伍建设。要把好进人关。通过公然招考，选拔、录用执法职员，努力建设一支思想素质、法律素质、业务素质过硬的执法队伍。执法机关的负责人要定期交流，重要岗位执法职员要定期轮换。流水不腐，户枢不蠹。第四，要加强监察、审计监视。监察、审计部分同属政府行政机构序列。在建立行政执法的内部监视机制中，要充分发挥监察和审计部分的作用。

（三）政务公然，接受外部监视

政务活动假如搞成“阳光政务”，接受群众监视，那么即是又是一道强有力的节制。在不少行政纠纷案件中，人民群众最不满足的就是某些行政执法职员在执法过程中没有充分陈述行政收费、行政执罚的依据和标准，以为他们是在搞“暗箱作业”。这种行政执法缺少透明度的做法，说轻些是有关职员素质低下、态度生硬，说严重点是执法职员剥夺了人民群众的知情权，不敢接受人民群众的监视。这是与我们党全心全意为人民服务的宗旨相违反的，也是与依法治理的基本原则背道而驰的，我们必须高度重视这个题目。行政公然，是依法行政的一项重要原则。实践也充分证实，政府行政部分只有无条件的全面地推行行政公然，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监视之下，才有可能做到依法行政、公正执法。

（四）高效调查和处理违法行为，以儆效尤

对违法行政案件进行认真查处，给人民群众一个满足的交代，表明行政机关的工作作风和工作态度，是出现违法行政行为之后，行政机关需要立即采取的行动。人非圣贤，不怕出错。但是有错必改，有错必纠，才是一个负责任的行政机关的作为。查清案情***，对责任单位和责任人进行客观公正的处理，才能经得起人民群众的检验。调查往往涉及多个部分和个人的行为，调查中必然会碰到各种各样的抵触和人为设置的障碍，假如只是在浮在表面查，很难查到案件的真实情况，必须深进进往刨根问底，方能查清案件的来龙往脉，确定责任单位和责任人应负的责任。不查处或查处不力，***、徇私枉法就难以从根本上杜尽，个案监视就会中途而废，就起不到和警示作用。及时查处违法行政案件，不仅增强了个案监视工作的刚性和实效性，在人民群众中树立了良好的形象。

综上所述，对行政执法的监视应该是一个由多方面组合起来的系统工程。假如能够把这个在党委的领导下的以内部监视为基础、以人大监视为主体、以社会监视和***监视为辅助的全方位的立体监视体系建立起来，多管齐下，形成协力，那么，行政执法活动就一定会朝着健康、有序的方向。

*。参考文献

法律史论文范文第4篇

情势变更原则利益平衡诚实信用显失公平

论民法上的情势变更原则

有约必守原则是一条古老的民商法基本原则，结合民事法律而言，对于已成立之债，债务人必须全面、正确地履行债所规定的义务，使债权人的权利得到完全实现。然而，有约必守并不是绝对的，情势变更原则便是有约必守的例外。所谓情势变更原则是指债成立后至履行完毕前，债存在的基础因不可归责于当事人的事由发生不可预见的变化，致使债的履行变得艰难或不必要，若维持债原有的效力并履行之，将导致双方利益均衡根本改变，显失公平，基于此，故允许变更或解除已成立之债。这一原则，究其实质是“公平、诚实信用”及“平等、等价有偿”之原则的具体运用，目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。

一、情势变更的起源与发展

契约严守，历来为人们信奉，古罗马法时就确立了这个原则，它要求合同一经法定程序生效，无论出现何种客观情况的异常变动，都必须恪守合同信义，严格履行合同，这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义僵硬的严格规则主义的特征。相反，如果遵循情势变更原则，那么一定情势变更可以影响合同的效力。因此，许多学者认为罗马法时期不存在情势变更原则。但实际上，罗马法在坚持契约严守的同时，并没有完全排斥合同法的补充原则—情势变更原则。因此在罗马法时期，情势变更对契约效力产生一定影响是必然的，只是没有作为一种原则被确立下来。

情势变更本起源于西方法律，它包括各国以及国际上处理契约在经济，法律和商业实践中发生变更时所依据的一系列法律原则，如美国的“商业不现实”、德国的“交易基础废止”、法国的“不可抗力”和“不可预见说”，英美法的“合同落空”，以及瑞士的“无过失履行不能”等理论，及国际上的公约和仲裁实践。按照通说，情势变更原则源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的一项法律原则---情势不变条款。情势不变条款认为，当事人之间的合同总有一个默示的条款作为合同履约的前提，这个默示条款为缔约时作为合同基础的客观情况，这个默示条款虽然在合同上没有写明，但是它是合同当事人默认的，是成立合同的必要条件，在履约时，这个条件必须继续存在。如果合同签订后，这个默示条件不再存在或改变了，结果导致当事人无法履行合同，当事人并没有违约，他的合同债务可因情势变更而准予变更或解除。到十六、十七世纪，西方自然法思想盛行，受其影响，情势不变条款在法律领域得到了广泛应用，其程度之广，用台湾学者史尚宽的话说：情势变更于17世纪在判例及学说已成为法律格言。1756年巴伐利亚民法典第四编“其他给付义务之负担”就有情势不变条款。1794年普鲁士普通法第379条、1811年奥地利民法典第936条均是情势不变条款。到18世纪后期，情势不变条款呈现滥用趋势，对法律秩序的稳定反倒构成威胁，于是受到严厉的批评，并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，该派代表人物萨维尼在其巨著《罗马法体系》中，甚至根本未提及这一法律原则，后起之分析法学派强调实证法主张形式的正义，重视契约的严守及法律秩序的稳定，因而情势变更原则被遗弃。①

二十世纪以来，人类社会经历了第一次世界大战、第二次世界大战和席卷资本主义世界的1923-1933年的经济危机，布雷顿森林体系的建立和消亡，冷战的潮涨潮落，使几乎没有哪个国家能摆脱各种“情势”的“变更”。尤其是两次世界大战造成经济凋敝，物价飞涨，市场情况变动剧烈，致使许多合同无法依法履行，各国法院均面临大量无成文或先例可循的案子，立法者的置之不理使法官们不得不自行寻求合乎公平的解决方法。如果因守契约，坚持绝对合同责任理论可能需要强制债务人实际履行合同，势必加重债务人的负担；但如不因守契约，如何解决又成为一大难题，大批合同纠纷不仅把“法律不足”的现象摆在了法官的案头，也推到学者们面前。这使契约的神圣，致使情势变更原则重新受到了法律界与实务界的重视。在此历史背景下，学者借鉴历史上的“情势不变条款”理论，提出了情势变更原则的多种学说，并经法院采纳为裁判理由，使情势变更原则重新具有了法律约束力。

大陆法系首先开启先例的受战争影响较深的德国，最初德国法官并不承认所谓情势变更原则，而试图用履行不能来解决大战后大批的合同纠纷，但最后到1921年欧特曼的“法律行为基础说”和二战后拉恩茨的“修正法律行为基础说”等，成为德国情势变更原则的主要理论依据后，即为法院判例采纳，成为裁判上的固定见解。德国法院把情势变更用于审判实践，其中最有影响的是1921年的“铁丝案”。此案原告于1918年向被告订购若干铁丝，合同生效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付。下级法院判决被告必须履行合同义务，德国帝国法院改变了下级法院的判决，重新决被告免责，理由是法院不仅应当从履行的角度考虑合同的履行问题，还应当从诚实信用原则出发，看情势变更后的履行是否属于订立合同的期望，当事人订产合同，目的在于达成一份公平交换的契约，合同双方同意在给予对方以完全相当于对方给予自已的给付。但是如果情势如此变更，特别是货币价值如此变更，债务人得到的作为自已给付对方的价远离合同设想的等价，在这种情形下，债权人坚持要求履行就违反了诚实信用的原则。由此可以看出，德国法院发展出情势变更原则是以“诚实信用”原则为外衣的。二战后，德国陆续颁布了一系列特别立法，如《第三次新订金钱性质法》、《第三次紧急租税命令》、《法官协助契约法》、《抵押权及其他请求权增额评价法》等，都涉及到情势变更原则。可见德国明确采纳了情势变更原则。此后，情势变更原则很快被大陆法系国家所借鉴，采纳及发展。

英国法系国家最初也没有情势变更原则，而是坚持“绝对合同责任理论”，绝对合同责任理论要求合同一经当事人合意定立，无论发生任何情况，都必须严格履行，否则应当承担违约责任。但有与之类似功能的“合同落空”或“合同挫折”原则和理论。十九世纪后半叶，随着标准合同和社会经济状况的变化，“合同绝对责任”原则与社会现实日益显得格格不入。1863年，英国法院对泰勒诉伽德威尔一案的判决标志着其法律师事务所思想的过度。该案中，原告泰勒租用被告伽德威尔的音乐厅举办演奏音乐会，但在合同到期前，音乐厅突然被火毁，被告无法履行合同，原告诉至法院。英国法院裁定：上述契约以音乐厅实际存在为默示条件，物已不存在，故合同不能履行，免除被告的赔偿责任。这判例使英国合同法上形成了一项“履约不可能”原则。至1902年克雷诉亨雷诉亨利一案中，英国上诉法院的裁新局决最终形成了英美工法现行的“合同落空”原则无论是大陆法系的情势变更还是英美法系的合同落空原则，都是为了解决社会现实与法律条文之间的冲突而产生的，目的在于使合同的履行符合合同订立时当事人所能考虑的情势，从而作到诚实信用，公平合理，救济不正常所带来的显失公平。相比之下，英美法系国家的合同落空原则较大陆法系国家的情势变更原则的适用范围更为广泛。

从以上情势变原则的历史沿革来看，情势变更原则经历了萌芽，发展、衰落直至20世纪的重新崛起，可以说它跟人类社会的发展是息息相关的，是社会发展提供了它的土壤。情势变更原则打破了僵化的“契约严守”的信条，赋予了法官一定的自由裁量权，并授权法院将新鲜因素补充正在运作的法律之中，使法律能实现与社会的信息交流，并根据社会新的信息进行调整，以绕过由于社会快速发展而带来的潜流与险滩，最终实现法的目的----公平正义。

二、情势变更原则的基本内容

（一）情势变更原则的适用条件

即表明其是以弹性形式的出现在法律当中，因此，在具体操作层面上，也没有铁板一块的统一运用标准，但笔者认为，适用情势变列原则，须符合以下条件：

1、须有情势变更的发生。所谓情势，针对债而言，是指债的环境或基础的一切情况。如价格、市场状况、汇率、利率、行政措施（政策）等。在买卖合同中，给付与对待给付价值之近似不变为一种情势，买卖的特定标的物正常存在也为一种情势；借用合同中，特定标的物存在并能正常使用即为此合同之情势。所谓变更，是指作为债基础的客观情况发生剧烈变动，以致于在履行时成为一种新的情势，这种新的情势须为客观的情况发生剧烈变动，以致于在履行时成为一种新的情势，这种新的情势的出现须为客观的事实，与当事人的主观意思无关。情势变更的发生是适用情势变更原则的前提，是否出现情势变更，可从是否导致债的基础丧失，合同目的能否实现，以及双方当事人对价关系是否发生重大变化来判断。情势变更的适用情形可综合为：（1）履行不能的情况，如法律、法令、战争爆发、自然灾害等；（2）债的目的不能的情况，要根据具体的债来认定，根据双方当事人在债发生时，明确约定的债的目的或根据债的发生的情况推断出债的目的。（3）履行确实困难的情况；（4）履行不切实际的情况。

2、情势变更的发生不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人对情势变更无法预见和防止，若是因为一方的过错所致，则该当事人应承担过错责任，不适用情势变更原则。这就要求当事人在引用情势变更原则请求免除责任的时候，负有举证责任。证明情势变更非因自已的主观过错而产生。各国民法典多体现了这种精神，如《法国民法典》第1147条之规定。②例如：甲、乙签有汽车借用合同，约定一周后甲借给乙一辆汽车运送货物。在此期间，汽车被丙破坏，甲不能按时借车给乙赔偿损失。在这处情况下，甲不能以标的物被坏，引用情势变更抗辨乙赔偿损失的请求，而只能请求如追加丙为第三人或在赔偿乙损失后，再向丙追偿。

情势变更的发生虽然不可归责于当事人，但是双方均负有采取相应措施，防止损失扩大的义务。如果由于一方的过错而使对方的损失扩大时，应当赔偿对方因此而造成的损失，因此，使自已的损失扩大到时，相对方不负任何责任。我国《民法通则》第114条体现了这种精神。

3、情势变更的发生，在债发生时不可能预见。如果情势变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承但情势变更的风险，自然不能适用情势变理原则。例如：股票交易、期货交易。如果情势变更在客观上是可以预料的，当事人却没有预料到，则当事人有过失，也不得适用情势变更原则。但例外情况有：（1）期待当事人在合同上对某项风险做出具体规定是不合理的。（2）期限待当事人把这项事态视为他们应该冒的一般风险是不合理的。③

4、情势变更的发生是在债成立后，履行完毕前。“情势变更须发生在债成立生效后，债关系消灭以前。④如果债在成立前已发生情势变更，则该债是在变更后的情势基础上成立的，不涉及情势变更问题。当事人已不知情势已变更，可视为重大误解。在债履行完毕之后出现的情势变更，已与原债履行无关，故也不能认为情势变更。若因一方过失，致使债延迟履行，在延迟期间发生情势变更，有过失方不能主张情势变更。

例如：甲公司与乙公司订立了买卖合同，约定甲于10月1日供货，但甲迟至11月1日还未供货，10月15日左右，合同标的物的国际市场价格暴涨，国内市场也相应暴涨，甲主张情势变更认为乙再按原合同给付导致严重不公。本例中，甲无权主张情势变更，不仅如此，还应承担违约责任。

5、情势变更的发生将使履行原债显失公平，导致双方利益关系严重失衡。所谓显失公平是指双方当事人的利益关系明显不对称。包括债务人履行困难，债权人明显受领不足及其履行的债权无利益等。设置情势变更原则的目的是为了体现公平性，情势变更是否造成显失公平，却很难确定，而双方利益关系严重失衡不是一般的价值不等之意，以一个具体的“量”去衡量是很难的，但我们可以借鉴。

（1）根据美国大部分州的判例，当合同价格为商品零售价格的2.5倍以上时，法院宣告合同利益关系严重失衡的可能性就大大增加了。⑤

（2）在法国，根据民法典1674条的规定，出卖人因低价所受的损失超过不动产价金的7/12时，即达到利益关系的严重失衡的标准。⑥

6、别无其它救济。情势变更原则是有约必守原则的一个例外，它对契约神圣观念的冲击是巨大的。如果被滥用，对经济交易秩序的稳定将造成严重的破坏，所以对情势变更原则的适用应该项从严掌握。当事人如果可以通过其他途径获得救济，一般就不允许他依赖情势变更原则寻求保护。例如，农场主因旱灾不得不花费极大代价保住粮食产量以使早就签订的农副产品购销合同获得履行，但他花费的成本已大大超过卖粮食所得，当然有权主张情势变更原则的适用。然而，如果国家基于保护、扶持农业的政策考虑，为此专门发放了农业补贴，农场主就无要权因此主张情热势变更，因为他的损失已从其它途径获得了弥补。

（二）情势变更的效力

两大法系的规定大体相同。从目的上看，情势变更原则指在消除债履行中出现的严重失衡现象，从而使合同在公平基础上得到履行或解除。从效力来看，主要体现在两个方面：

1、由法院或当事人对债的内容变更或调整后继续履行债，从而使债在公平基础上得到履行，此为第一选择。变更债主要表现为：（1）增减履行标的的数额。主要适用于债标的价值在量上发生了变化，并且可以通过价值量的增减使当事人的利益达到平衡；（2）延期或分期履行。此种情况实际上是履行期限的变更，主要适用于在债履行期限内发生了情势变更而阻碍债如期履行的，当事人希望继续履行债务。同时情势的发生只是短暂的；（3）拒绝先为履行。主要是指债的一方当事人负有先作出履行的义务。而在履行期到来时，他方当事人因情势变更导致财产明显减少，信用发生危机或其他情况，难以作出对待给付，则一方当事人在他方没有提供能够按期作出对待履行的担保时，可以拒绝先作出履行。（4）变更标的物。因情势变更而致使当事人一方不能交付标的物，如果是种类之债，应允许一方当事人以同种类的其他标的物代替标的物。如果是造成特定物不能交付，我个人认为，此种情况应由债权人决定。

2、若第一选择仍不足以消除不公平后果，或者继续履行债已不可能，或者当事人一方认为债的变更更有悖于订约目的时，则应采取债务措施一消除不公平的后果。因情热变更导致债的解除，当事人双方或一方都不存在违约行为，不能追究任何一方的违约责任。但，一方根据情势变更原则要求解除债，消除了对其造成的不利益状态后，也不能因解除债而使对方蒙受不合理的损害。所以，笔者认为，行使终止或解除权一方，受有损害时，也可在积极损害范围内请求对方补偿。

（三）情势变更原则与相关概念的区别

1、情势变更与不可抗力都强调不可预见性不可归责性。英美法上的合同落空原则就包括大陆上的情势变更和不可抗力事由。全国人大法律师委员会在九届全国人大常委会第七次会议上汇报合同法（草案）的修改情况时说：“情势变更是不同于不可抗力和商业风险的一种情况。”因此，在我国，有必要将其加以区分：

（1）在内容上，情势变更主要是指经济方面的事件。主要表现为经济因素的剧变。如：物价陡涨、货币严重贬值、市场异常风险、经济政策突变等。而不可抗力主要指非经济方面的事件，表现为重大的社会事件如战争、革命和自然灾害如地震、洪水等。

（2）不可抗力除不可预见外，还具有不可克服性，而情势变更原则主要是债的履行制度，即在债履行过程中因情势变更的出现仍迫使当事人履行义务，有悖公平原则，应允许当事人变更或解除债，其本质是使当事人享有请求变更或解除债的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。

（3）不可抗力导致债不能履行，当事人的责任免除是绝对的；而情势变更使合同变更或解除，责任的承担考虑公平原则。

《国际商事合同通则》在其对6.2.2条的解释中说：“如果发生这样的情况应由受到这些事件影响的一方当事人决定寻求何种救济手段。如果主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责，另一方面，如果当事人主张艰难，则首先是以重新谈判合同条款为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。”(⑦该解释对区分不可抗力和情势变更是有意义的。

（4）不可抗力属于法院法定免责事由，即可以免除违约责任，也可免除侵权责任。情势变更仅是民法的制度。

2、商业风险是指经营者在商品经活动中因经营失利所应承担的正常损失。是一种正常风险，是市场价值规律作用的结果，这种风险，从商者在从事商业活动时就能预料到，往往是由于经营者主观上了解市场信息、市场行情不足，未能遵循价值规律所致。而情势变更不可预料，固不可归责于双方当事人的事由所引起的，是由于经济事件剧烈变化所致，已非价值规律所影响。英国的一个判例就认为，价格上涨20-30%是普通的商业风险，假如上涨一百倍或天文数字，则或许可能成为不可抗力，允许当事人解除合同。⑧

三、情势变更原则在我国的适用

我国自建国以来，在相当长的时期内实行的是高度集中的计划经济，情势变更，多为计划变动所致，解决情势变更主要靠行政手段。改革开放后，逐步实行商品经济，市场经济条件下情势变更问题逐以种形式浮现出来，纠纷逐年增多。学界对此作了较为深入的研究，司法审判中亦有若干成例。1980年制订的《经济合同法》第27条第一款第四项曾规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同。这是一条可以理解为情势变更的法律规范，但在1993年9月修订《经济合同法》时却把此条规定删除掉了。删除的理由主要有：一是情势变更与商业风险难以区分；二是有法官滥用自由裁量权的危险存在。2005年9月1日施行的最高人民法院<关于审理设计农村土地承纠纷案件适用法律问题的解释>第十六条明文规定:因承包方不收取流转价款或向对方支付费用的约定产生纠纷,当事人协商变更无法达成一致,且继续履行显失公平的,人民法院可根据发生变化的客观情况,按公平原则处理。该条既借鉴了情势变更原则，为在制定中的民法典规定情势变更制度奠定了一定的基础，也为进行情势变更问题研究的人员提供了一定的参考。

笔者认为，在我国现行法律中明确规定情势变更原则，具有现实性和必然性，首先，随着改革开放的不断深入，我国的经济形势发生了重大的变化。在经济交往中难免会有些合同依约履行将显失公平，为了维护正常交易秩序，法院已经有依情势变更原则判决的需要。另外，由于我国已加入联合国国际货物销售合同公约，无论从审判实践，还是与国际惯例相接轨的立法需要来讲，该公约第79条规定的情势变更原则应为我国在处理涉外合同关系时所遵守。因此，在即将制定的民法典中应当把情势变更原则明文规定下来。其次，民法典作为基本的民事法律，应当符合法律的发展趋势。综上所述，明文规定情势变更原则是非常必要的，我们期待着立法者在将来的民法典中能够付诸实现。

因此，笔者建议，此后在制订民法典时，应把情势变更定为础原则，而在制订或修改其他相关法律、法规时，均得相应增加情势变更条款，使我国经济生活中发生的情势变更事件有法可依。

以上我论述了情势变更原则有关问题，文中难免有不当，甚至错误之处，请专家批评斧正。

注释

①梁慧星《合同法的情势变更问题》载于《法学研究》88年第6期

②罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社团组织1999版第290页

③沈达明《英美合同法异论》对外贸易教育出版社1993版第217页

④耀振华《情势变更原则的适用》、《法学研究》1992扩第4期

⑤、⑥李永军《合同法原理》中国人民合安大学出版社1999年版第279页

⑦周晓燕《国际商事合同规则》，法律出版社1996年第123-129页

⑧.王传丽《涉外经济合同的经济效力》，中国政法大学出版社1989年版第176

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参考文献：

（1）梁慧星《合同法的情势变更问题》载于《法学研究》88年第6期

（2）罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社团组织1999版

（3）沈达明《英美合同法异论》对外贸易教育出版社1993版

（4）耀振华《情势变更原则的适用》、《法学研究》1992扩第4期

（5）李永军《合同法原理》中国人民合安大学出版社1999年版

法律史论文范文第5篇

一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序

秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③

刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具，或仅仅是专政的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为专政工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。

新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的专政定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查起诉过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。

二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化

我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨

而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩

三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想

长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。

于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。

四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权

我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。

刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。

要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。