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法律规范论文

法律规范论文范文第1篇

[关键词]依法治村;民间规范;以德治村;社会主义道德

PayingEqualAttentiontoLawandVirtue,RulingtheVillageinaCivilizedWay

————anInternalobservationofMovement

of“ManagingaVillageAccordingtoLaw”

ZhouHua

(LawSchool,ZhongshanUniversity,Guangzhou,Guangdong510275)

Abstract:Toadvancetheprocessoftheruleoflawinruralareas,thegovernmenthasbeeninsistingonthestrategyof“managingthevillageaccordingtolaw”.However,duringthepracticeofruleoflawinruralareasemergestheunbalancebetweentheinstitutionalsuppliesandthesocialdemands.Undersuchsituation,toattachimportanceonthestrategyof“managingthevillagebyvirtue”maycontributetothesettlementofvariousproblemscausedbytheunbalance,whileitcanalsohelptoadvancetheprocessof“managingthevillageaccordingtolaw”andachievethelong-termstabilizationinruralareasultimately.

Keywords:Managethevillageaccordingtolaw,civiliannorms,managethevillagebyvirtue,socialistmorality

我们知道法治道路可分为政府推动型和社会演进型两类。打开国门后,要“尽快”变革国内僵化的经济政治体制以应对外部的压力与挑战是使中国走上政府推进型法治道路的关键原因。在政府的推动下,依法治国已成为全国上下的一致呼声,而依法治村,也就成为依法治国的应有之义。为使农民“懂法”以推动依法治村的进程,政府在农村积极开展了大规模的普法工作,这种普法采用的是自上而下的福利引导型模式,即由国家组织人力、物力来开展普法工作,引导村民逐步依据法律这种“正式规则”来规范自己的生产和生活。

十多年过去了,客观而冷静地看,农村普法取得的真实成效很难令人满意,村民法律意识的提高过于迟缓,不少“正式规则”并未如预期所料那样落到实处。村民的法律意识很大程度上只是本村法治建设现状的反映,我们不能单单指望村民上好法制教育课、听好法制讲座,依据教科书、宣传册上的概念去形成和增强法律意识。因为村民们更为关心的是“活法”、是“现状中的法”。当我们反观农村现状时,就会发现普法宣传与法治实践之间存在着脱节,“正式规则”与“非正式规则”之间存在着信息的不对称,甚至在某些方面仍存在着“书面法律”(lawinbooks)与“实效法律”(lawinactualoperation)之间的严重对立。村民们读完了从“送法进村”活动中得来的宣传册后,将其束之高阁,照旧依据着许多带有传统法律文化色彩的民间规范来组织社会生活,来调整生产和生活中大多数的矛盾和冲突。这种民间规范作为一种传承性极强的“非正式规则”是不可能短期内仅仅以一套书面上的、外予的、理念化的“正式规则”所能代替的。例如,在许多村庄,有关外嫁女待遇的民间规范明明与书本上的“正式规则”所强调的公正、平等原则背道而驰(外嫁女在村集体经济分配中常常得不到公正的待遇),但仍然得到了相当多村民包括相当多外嫁女本身的认可,其在农村中也仍在有效的运作。

我们知道,与民间规范相比,作为“正式规则”的法律更具有优越性,更能够保证公平、民主的原则,也更能够保证村民的基本权利。但恰恰就是如此优越的法律,却无法较好的在农村得到实施,原因何在?

现代法律有效运作的前提假设一般是陌生人社会或个体主义社会。而在农村中,许多村民从出生、成长到终老,整个人生的过程中很少能够跳出一个“本人——亲人——族人”的有限的圈子,这个圈子是个地缘和血缘的双重封闭圈。土地仍是最为基本的生产资料,村民们紧紧的依附于祖上留下来的土地之上。即使在地处广州,一年生产总值超亿的村落里,村民们对土地还有着相当强的依赖性,村民们收入的一个基本来源是在土地上盖楼然后出租所得的租金。这相对于绝大多数的、经济发展落后的农村中的农民仍以种植业所得作为主收入来说只是换了一种“靠地吃饭”的方式。村民们祖祖辈辈都生活在一块土地上,局限在狭小的区域里,人流、信息流的运动半径都十分狭窄,“这是一个熟悉的、没有外人的社会”。至今,村籍仍然是外人进入村社难以逾越的门坎。在这一基础上形成的以家族为本位的宗法血缘关系对村民有着很强的约束力,其依靠对血缘关系的认同来制约村民的行为;其以传统道德伦常为基本准绳,以血亲人情为基本取向,通常足以维护村社的基本安全和秩序。

在这样的农村熟人社会中,村民们对法律的需求是极其有限的。就算在经济发达的沿海农村里,尽管市场经济红红火火、外地人来来去去,但在本村人的圈子内,社会结构的相对稳定性、封闭性以及文化观念的保守性、滞后性使得村民们的关系意识里仍旧与内地农村一样保持了一种以血亲人情为基础,追求平衡性的传统。村民与村民之间关系的建立往往还是立足于诸如“情大于法”、“公道自在人心”等一些传统的抽象的模糊准则之上,在追求伦理道德中的“义”时,常常极少会顾及到真正法律上的“正义”,即使在许多本应受法律调整的领域,村民们也往往坚持以宗法的儒家的“非正式规则”取性的可预见性的“正式规则”。村民们以“顾及面子”为出发点追求“人际关系和谐”的心态普遍浓厚。在他们看来,要形成一个“和谐”的社会,依据伦理道德来进行教化乃是比依法治村更高级、更有效的手段。为避开外来的不通人情的法律,大家都愿意采用私了和调解的方式解决纠纷。那么找谁来调解?村民们当然还是习惯于找家族组织或村长,而不会找“外人”。实施“村民自治”后,由于国家政权相对放松了对地缘的控制,从而使得农村中的家族组织又有所发展,这在一定程度上也促长了农村中“调解”之风的盛行。由于在这种依据模糊原则的温情调解下,部分村民的权益极易受损,因此调解这一方式并不是所谓的村民们都“喜闻乐见”。由上可见,正是法律的“不实用”导致了村民对法律的冷漠,基于这种冷漠,若能产生对法律的信仰那才是怪事。然而“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[1]

“需要是最好的老师”,只要农村社会关系的发展、社会结构的演变没有达到使法律成为村民们生产生活中必不可缺的东西时,以传统农村为场景的法治实现起来就会千重万难。而社会关系的发展、社会结构的演变等是不能单单依靠法的发展就能实现的。因此,从这个意义上讲,我们应把整个依法治村看作是一个涉及社会发展各方面因素的系统工程,要对那些非法律因素给予相当大的注意,例如政治的民主化、人际关系的合理化、经济的发展、科技的进步、道德的提升等等,这些都可以说是建设和维护现代化法治的前提和保证。

那么我们应如何看待和解决在依法治村过程中“说法”与“做法”“两张皮”的问题。第一,我们对依法治村的进程必须有一个长期的清醒的预期。一方面我们要看到法本身的发展是一个渐进的过程,尤其是在传统法律缺乏西方法律背后所深藏的那种形而上的对法的信仰崇尚和终极关怀,而专制特权思想、法律工具论却长期发达的历史根基上,中国现代法治之路尤显艰辛。因此,在法治起步阶段出现了有法不依、执法不严、违法不究或惧法、怨法、避法等严重现象也就不足为奇。另一方面,法治的发展与经济、政治和文化等条件的发展是并行的,而这些非法律因素的综合发展都需假以时日,尤其是传承性极强的文化条件的发展。因为祖祖辈辈传承下来的、由父母而子女的言身教化要远比那些系统的理论来得更有影响。要使积“千年之大成”的传统文化在某些方面发生较大的转变无疑将是个漫长的过程。因此,目前农村中的二元结构式的法律秩序状态将会较长时间地持续下去。

但是,法律在农村的实施难并不能否定法律的完善和发展对于依法治村的意义,因为法律的存在至少为农村社会提供了一种调整方式,尽管用到的时候不多,但村民们在规避法律而采用“非正式规则”来讨价还价时往往还会以法律规范作为一个的参照标准。作为正式规则的法律将与非正式规则在讨价还价的动态平衡中逐步推进农村的法治化。我们指出依法治村进程中的不尽人意处,并不是要放弃法治的理念,而去一味的迎合村民们固有观念中的保守性和落后性;相反,这样做的目的是要通过把“法治”理论置于中国传统农村特定的社会文化情境中加以重审反思,加深对其历史和现实意义的认识,进一步确定其前进的方向,以使其在农村发挥更大的作用。

第二,法治只有走好本土化的道路,才能有效的解决两张皮的问题。我们有着悠久而深厚的传统文化存量,这些东西都积淀着祖辈们思考和解决各种社会问题的智慧和经验。传统法文化作为一个活的历史连续过程具有极其顽强的生命力,并未因其是过去的东西而全部丧失其自身的价值。相反,它还在一定程度上在农村中以民间规范、风俗习惯等形式获得了延续,进而影响着现代农村法律文化的面貌。法治的实现与否,关键不在法律制度表层的建构上,而是依赖于人们的自然习性和法的观念。我们可以通过引入外部法律制度来弱化农村中传统的民间规范,但我们相当长时期内还不可能真正彻底消灭民间规范后深藏的传统法文化,传统法文化仍然在深深影响着村民们的法律观念和行为模式,并且通过这种影响在一定程度上扭曲、抵制甚至架空了本本上的法律制度。而实施这种与实际生活有所脱节的法律制度所能取得的实效当然也就十分有限。因此脱开本土传统首先是一个可不可能的问题,然后才是一个应不应该的问题。

邓小平曾强调说:“中国的事情要按照中国的情况来办,要依靠中国人自己的力量来办。”[2]那么,怎么办?“……要实现中国法制现代化,其出路就是:打破二元文化格局,寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。[3]这样,在实施依法治村的过程中,我们就不能对从传统形态中衍生而来的非正式规则视而不见或轻描淡写。而要在强调通过政府的理性建构来规划和引导农村法治走向的同时,充分尊重非正式规则,并有必要为非正式规则保留适当的生存空间,甚至在法律制度供给时,也可将非正式规则的合理内容吸收到正式规则中来,从而尽可能的调和二者之间的偏差和冲突,最大限度的实现制度供给与社会需求之间的平衡。这一点已受到越来越多的社会管理者,尤其是部分学者型党政官员的重视。如在《制度立区》一书中,作为广州市天河区区委书记的作者就曾指出:“通常,人们都说,在制定政策(包括法律、法规)或者其他决策时,要从实际出发,要尊重人民群众的意愿,要体现最广大人民群众的利益,说到底就是在制度(正式的规则)供给时,要特别重视非正式的规则,也就是历史的、文化的、习惯的因素。”[4]

在依法治村的过程中,我们要首先走好一条正式规则与非正式规则共同发展的道路,同时有意识的逐步走上“把正式的法律控制与非正式的其他社会控制相结合的道路”。[5]在另一方面,我们“从制度变迁的角度看,国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”,否则,“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔,造成两败俱伤”。[6]这种俱伤所带来的重要表象之一就是:在制度提供者看来,人们尤其是保留传统太多的农村人老是“生活在别处”。

在知道了如何解决好“两张皮”的问题之后,我们要想更好的解决因“两张皮”所引发的种种问题,诸如对于农村宽广的社会需求来说,现行法治方略及其实效过于单薄和狭窄等,就有必要跳出法治的本身来寻求解决途径,要重视非法律因素的发展对法治的推动作用,而当前极其紧迫和重要的就是要贯彻以德治村的方略,要德法并举、文明治村。在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的重要讲话中,同志强调指出:“要把依法治国同以德治国结合起来,为社会保持良好的秩序和风尚营造高尚的思想道德基础。”这一思想的提出,标志着我国对社会治理方式的认识又提升到了一个更高的层次,具有极其深远的历史意义。

法律和道德都是上层建筑的重要组成部分,都是管理国家、治理社会的重要手段。法治与德治从来都是相互蕴涵和包容的一个整体,它们之间是相互渗透、相互作用、相辅相成的。对管理国家、治理社会来说,二者缺一不可,也不可偏废。法律的产生以道德为基础,也始终以公平正义作为价值依托和最终归宿,而道德规范,在一定的条件下,也可能被提升为法律制度,以强化其规范力度;“法对道德规范的产生和发展,对道德规范的遵守,对人们道德观念的增强起着重要的促进和保障作用。同样,道德对立法、执法、司法以及人们法律意识和法制观念的增强,也起着十分重要的促进和保障作用。”[7]法律是刚性约束,道德是柔性约束。在许多社会领域,只有刚柔相济,法律和道德双管齐下,才能收到良好的效果。法律并不是万能的,其本身具有不可避免的局限性。“首先,法律难以从根本上解决社会公正问题。……其次,法律难以触及人的心灵,解决不了人的思想问题。……第三,法律不可能把社会生活的方方面面统统管起来,而必然留有一些领域由道德来管理。”[8]因此“……从深层意义上加以考虑,之所以把道德建设提到治国方略的高度,一个主要原因在于,法律虽严密,但法律也有它难以管辖的地方。”[9]法律是外在的强制?栽际恰巴饴伞薄5赖鹿刈⒌氖侨嗣堑乃枷牒湍谛幕疃侨嗣悄谠诘淖晕以际恰白月伞保獠攀俏颐且种莆シǚ缸镄形尽?BR>另外,“以德治国”方略的提出具有鲜明的时代针对性,是现实社会发展的迫切需要。一段时期以来,反传统已成为新的传统,我们的传统道德因此受到猛烈的破坏:十年的毁损;西方强势文化对传统道德的冲击;计划经济体制向市场经济体制飞速转换所引起的道德缺空等等。同时,在这段社会变革和转型的时期中,因常常出现法律制度短缺的问题,所以我们对于要加强刚性规范的建设注意得较多,相比之下对柔性规范的建设,即对与社会主义现代化相适应的道德体系的建设的注意却还不够。传统道德受到了极大损坏,而在文化多样性下的主导道德的高扬还有待时日,因此西方价值观念、生活方式上的一些不良影响以及商品社会的负面因素也就容易乘隙侵入到人们的精神领域,从而使社会道德有所滑坡。在这一大气侯下,再加上村民的科学文化知识极其有限,就使得不少农村中封建迷信开始沉渣泛起,涉黑的宗族势力有所抬头,黄赌毒屡禁不止等等。因此,加强社会主义道德体系的建设是时代的呼声。

再者,“以德治国”的方略既是现实的需要,同时又是对我国古代优良传统的继承。儒家思想具有由来已久的重德传统,在西周之初,周公就提出了“敬德保民”的思想,后人则进一步提出了“为政以德”“德主刑辅”等等治国主张。当然,我们所说的“德治”绝不等同于古代的“德治”,而是在对中国传统道德进行扬弃后,将道德建设提到了一个新的更高的境界,即要以社会主义道德治国。而“社会主义道德的基本要求是爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学和爱社会主义。同时,要求人们廉洁奉公、遵纪守法、讲究文明、爱护公共财产、提倡和发扬社会主义人道主义精神,正确处理友谊、爱情、婚姻、家庭等关系,提倡团结友爱、助人为乐、舍己为人、扶贫济困等精神。”[10]我们单从社会主义道德的基本要求中就可找到其传承下来的中国古代传统道德中的精华的合理的东西,例如:传统道德注重内心修养,通过强调“忠、信、孝、悌、礼、义、廉、耻”这样一些准则来调节人与人以及人与自身的关系,这在今天看来仍具有一定的积极意义;传统道德中还蕴涵着许多的传统美德,诸如爱家爱国、敬老爱幼、舍生取义以及忠于爱情婚姻等。在农村中,这些传统道德中的精华、合理的东西往往仍是以风俗习惯、民间规范等非正式规则为载体,并在其运作中得以体现。因此,从某种意义上说,在农村,德治的被强调在一定程度上也说明了部分非正式规则的被重视,“以德治村”的提出使这部分优良的非正式规则被“正式的、上台面的”确认为治村方略。

最后,我们在新的历史时期贯彻执行“以德治国”的方略,就要严格按照“三个代表”的要求,站在代表先进文化前进方向的高度上,坚持不懈地加强社会主义道德建设。我们的村干部在治理村社的过程中就要亦此亦彼,学会用两条腿走路;要法德并举、文明治村;在不断加强农村法制建设,带动村民学好、用好、维护好作为正式规则的法律的同时,也要按照社会主义道德的基本要求来发掘当地风俗习惯、民间规范等非正式规则中的积极因素,并用好它,发扬它,不断加强思想道德建设。而最为基本和首要的则是村干部们要带头实践、率先垂范、严于律己,做好法制建设和思想道德建设的带头人。总之,依法治村与以德治村不仅要并举而且两者本身是相辅相成、互相结合的。以德治村搞好了,就可以推动和巩固依法治村。

[参考文献]

[1]伯而曼:《法律与宗教》,三联书店,1991年版,第14页。

[2]《邓小平文选》第3卷,人民出版社,1993年版,第3页。

[3]刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社,1992年版,第194页。

[4]曹鉴燎:《制度立区》,经济科学出版社,2001年版,第244页。

[5]朱景文、[美]马考利:《关于比较法社会学的对话》,载《比较法研究》,1998(1),第65页。

[6]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第66、71页。

[7]李宁:《德法同构:对社会治理方式的新探索》,载《南方日报》,2001年5月20日。

法律规范论文范文第2篇

[关键词]举证责任证明责任举证责任的转移双重含义说规范说待证对象

举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国,不仅在立法上疏漏颇多,而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前,先驳斥有关举证责任问题上几个主流观点,以此作为阐述本文观点的学术背景。

一、关于谁主张,谁举证说

谁主张,谁举证说是个传统的学说,尽管其中被揉合进许多学者个人的观点,以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说,甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说(即不是狭义的举证责任:结果责任或说服责任),而是表述的是行为责任或推进责任。但是,我们还是可以抽象地讨论一下:如果把谁主张,谁举证看成是严格意义上的举证责任,那么会出现何种理论困境?至于把举证责任分成结果责任或说服责任,与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确?留给后文讨论。

谁主张,谁举证说被我们抽象成如下含义:主张方承担举证责任,如果不能举证,则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张,即相反的主张。

之所以说成是经我们抽象出的含义,是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方,还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知,在诉讼中,主张的各种法律事实很多,有一些不完全与败诉相关,只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念,诉讼中如果存在几个诉讼请求,部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的,对于这种案件后果来说,很难用败诉和胜诉来描述的。再说,诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实,其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果,与败诉和胜诉无直接关联。

我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难:

(一)谁主张,谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用,在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中,出于各种利益、因素等考虑,常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张,谁举证说作为举证责任分配规则,沦落为“一般性的举证原则”,从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张,谁举证说”的致命缺陷,要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的,因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后,规则本身就失去了存在的价值。

(二)谁主张,谁举证说的致命缺陷是:把否定者的否定也看成了是一种主张,也就是说,否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。

罗马法的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句,变成了“谁主张,谁举证”。

如果针对同一待证对象,否定者与主张者同时被分配了举证责任(注意:这里与举证责任转移说是有区别的,后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任,而不是前者和后者同时产生举证责任),那么,当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时,法官如何依据举证责任作出对哪一方不利的诉讼后果呢?

(三)“谁主张,谁举证说”同时分配举证责任给否定者与主张者后,因此不得不把刑事诉讼中“被告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外,否则,刑事诉讼中的无罪推定原则将无容身之地。由此可见,“谁主张,谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围:民事诉讼中的一部分案件。

也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境,有些学者提出了举证责任的转移说。

二、关于举证责任的转移说

举证责任的转移说的抽象表述:主张者先负有举证责任,否定者不同时负有举证责任;当主张者通过举证使得法官获得确信的心证后,主张者的举证责任就免除了,举证责任这时转移到否定者一边,如果否定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信,否定者就要承担不利的诉讼后果;如果否定者能够通过举证使得法官获得心证确信,那么否定者就免除了举证责任,这时举证责任又转移到主张者一边。

举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则,不是从头到尾都停留在一方当事人身上,只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任,因而不是一次性和最终意义上的责任。

举证责任的转移说确实解决了“谁主张,谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任”的理论困境,举证责任转移后,原先一方的举证责任得到了赦免。

举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然性”说,如果主张者的举证不具有高度盖然性,那么举证责任并不发生转移,而是主张者得到不利的诉讼后果。

举证责任的转移说的致命缺陷是:当举证责任由主张者转移到否定者后,否定者必须通过举证达到使得法官心证确信的程度,才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用一些学者的话来说“一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据,天平的指针就倒向这一方当事人,除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。”

我们认为,否定者举证的后果分为三种情形:(一)否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在这种情形下,按照举证责任的转移说,举证责任再次转移到原先的主张者那一边。(二)否定者的举证使得法官认为其成立的可能性非常低,以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信,或否定者根本就没有举证。在这种情形下,由于举证责任这时在否定者这一方,否定者承担举证不能的不利诉讼后果。(三)否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度,但是,否定者的举证已经动摇了法官对原先主张者心证的确信程度,使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下,法官对主张者和否定者各自的主张均不再确信(即有些学者所说的真假不明的状态)。按照举证责任的转移说,举证责任这时并没有转移到原先的主张者那一边,这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成:谁否认,谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下,当事人为了避免举证责任分配到自己一方,纷纷先行主张待证对象,包括先行起诉,刻意让对方处于否定者地位,以至于在出现真假不明的状态时让否定者承担举证责任,从而使否定者承担不利的诉讼后果。

举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言,因为预先分配的举证责任充其量不过是一个先行的举证责任,由于先行举证时,否定者并没有开始举证(其主张成立的盖然性暂时还是0),因此先行举证者很容易获得法官心证确信,因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受,在他们看来,如果不预先分配举证责任是不可想象的事,让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值,或者说是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说,留给后文讨论。

在法律实务中,确实存在原告举证后,法官要求被告举证或者被告主动举证,然后原告再次举证的现象。如果这不是举证责任转移,那么如何解释这种司法现象呢?有些学者,特别是举证责任规范说学者们给出了举证责任的双重含义说。

三、关于举证责任的双重含义说

举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义:举证责任分为行为责任(或称:推进责任、主观的举证责任、形式上的举证责任、立证(举证)的必要性等)和结果责任(或称:说服责任、客观性的举证责任、实质上的举证责任、、证明的必要性、证明责任)。结果责任是严格意义上的举证责任,在诉讼中是预先分配好的,并不随诉讼的进展发生转移;行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官的心证确证而发生转移。

举证责任的双重含义说的理论困境之一是:行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果?如果没有法律后果,显然不是一种责任,而是一种权利或行为状态,换句话说,行为责任的说法是对“责任”一词的误用。如果有后果,这种后果是什么?在职权主义诉讼模式下,不履行行为责任不用承担不利的诉讼后果,但是如果在当事人主义审判模式下,不履行行为责任,其责任就是承受不利的诉讼后果,那么这种后果与其承担结果责任有何不同?如果二种责任的不履行后果相同(均是败诉或作出不利的事实推定),那么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任,与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任,还有什么区别?由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时,也承担着诉讼的行为责任,由于这两种责任的后果均是相同的,因此,面对同一不利的诉讼后果,究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结果责任?还是两种责任同时都承担了?可见,双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时,无法区分当事人承担的是行为责任还是结果责任。

构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下,来说明在法律实务中,原告举证后,法官要求被告举证或者被告主动举证,然后原告再次举证的现象。把被告的举证权利表现出的举证行为现象称为行为责任,而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼后果,那么必然也会出现一个问题:行为责任在什么情况下发生转移?如果行为责任发生转移的前提是:主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转移说进行的批判,因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明,此时负有行为责任的一方要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移,由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适用条件,因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此,有些学者提出行为责任发生转移的较弱前提:先行举证的一方,不需要使得法官获得心证的确信,只是提供初步的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度,使得举证责任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别,该理论一旦成为“一般性举证规则”,就等于“谁否定,谁举证”。再说,如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移,那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢?究竟发生多少次行为责任转移后,仅仅凭借“初步的证据”才不能使得行为责任转移呢?这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时刻,究竟是发生在主张方还是发生在否定方?我们认为,为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。

双重含义说还有一个缺陷:强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为(承担推进责任),否则,法官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为,举证责任制度的价值之一在于赋予无举证责任的一方在一定情形下有权拒绝举证,而不用为此承担不利的诉讼后果。无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心证确信或对方根本没有举证的情况下,不必举证,其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是其诉讼权利的表现,不是由于其承担了推进责任或者行为责任,更不是由于推进责任或者行为责任转移到自己一方了,而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信,从而使得法官可以根据举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。

四、关于举证责任的规范说

罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此,我们准备用较多的篇幅讨论这个学说。

罗森贝克的规范说被我们抽象成如下含义:原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得到支持,原告是否享有其主张的权利,关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用,而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件,这些事实要件就是原告在诉讼中的举证责任的范围;被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有其主张的权利而达到的,因此,被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡,而被告引用的法律规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件,这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之,“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规范的条件”。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运用一定的法律规范来确立某种权利,而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。

罗森贝克认为,“原告必须证明,其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现,也就是说,原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明(附带对补充规范的前提条件加以证明),而被告则必须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明,这里主要是指权利妨碍规范的前提条件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。

如果权利否定者引证的是权利消灭规范,由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭事由,正如罗森贝克所说:“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的,权利消灭规范的构成要件以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提”。因此,权利否定者对权利消灭规范的前提条件承担举证责任,同时,权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。

如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病,他在他的《证明责任论》一书中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法,“在权利形成规范的构成要件完全实现之前,权利妨碍规范的前提条件就必须依据存在,所以,人们可以说,两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决定意义的同一时刻出现。”权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法律后果对抗,而是与将要形成中的法律后果对抗”“根据我们的原则,权利妨碍规范的适用,要求其前提条件已经确认,所以,被告对此承担确认责任”“权利形成规范与权利妨碍规范的关系,可以用规则与例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生;权利妨碍规范的规范告诉我们,如果添加上一个或数个特定的要素,这个权利或法律关系例外地不产生。”要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义,我们需要按照其思路走下去:设A是一诉讼中原告主张的权利,关于A权利的产生,有法规范B。B规定:如果a、b、c、d,那么A权利产生。在罗森贝克看来,B规范就是权利产生规范,如果原告主张A权利,那么a、b、c、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责任。这种情况下,被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任,换句话说,如果被告对a或b或c或d事实否认,只要仅仅否认就可以了,用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利的诉讼后果,如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立(让法官心证确认),那么原告的诉讼请求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为:如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。在罗森贝克看来,“如果a、b、c,那么A权利产生”属于权利产生规范,a、b、c这三个事实由原告承担举证责任;“但非d时,A权利不产生”属于权利妨碍规范,被告对非d这个事实承担举证责任,换句话说,如果被告不能证明非d成立,那么被告败诉。在罗森贝克看来,a、b、c,是使得A权利产生的规则,而非d是A权利产生的例外。

在被告引证权利妨碍规范时,罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任,被告就非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能,原告所主张的权利不能成立,原告的诉讼请求被驳回,原告败诉。如果被告就非d举证不能,而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功,那么被告承担不利的诉讼后果,被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能,同时被告就非d举证不能,因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认,因此建立在A权利之上的原告诉讼请求A被法官驳回,原告败诉。

我们认为,罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题,也就是说,罗森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论,究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是规范?在很多人,包括很多立法者看来,“如果a、b、c、d,那么A权利产生。”与“如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。”在含义上是等同的,仅仅是不同的语言表述方式而已:二者均表达了a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非善意占有的除外”在含义上有什么区别,甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同,而含义也是一样的:“谁善意地自主占有动产,取得该动产的所有权,但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非自主占有的除外”。其实,上述不同的表述方式,均表明:善意、自主占有动产、经过10年三个要素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而,罗森贝克一本正经地强调:“谁自主占有动产经过10年,取得该动产的所有权,但非善意占有的除外”与“谁善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思想”“因为实体法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时,在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者的判决,而在后一种情况下则会作出不利于他的判决”。为何呢?罗森贝克没有说明,在他看来这是两者间显而易见的区别。其实,罗森贝克预先设定了“如果a、b、c,那么A权利产生,但非d时,A权利不产生。”这种表述方式以特定的含义:非d的举证责任由权利的否定者承担。因此,在罗森贝克看来,使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者,使用“但不满10年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下,上述几种表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而,这只是罗森贝克的语言用法,他强行规定了一种语言表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言,罗森贝克完全可以在其写书时用这种表达方式的含义区别来表述自己的思想,但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的立法者的立法用语的含义,显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾,就是各国的立法者均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言(包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上述形式),但这样一来,罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述,而是对立法语言的规范了。

罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然,罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范,他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述,而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全,可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配,而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”,而不是用下面这种古怪的方式来表达:“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权,但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。

罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境:按照规范说,“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范,“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出:这两者含义相同,仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来,如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述,不知罗森贝克还有什么办法来归类:有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上,“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A,那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。

罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的,这时,要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的(需要说明的是:并不是所有否定形式的要件都无法举证)。例如,巨额财产来源不明罪的构成要件中,被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件,究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”,还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”?再如,不当得利返还请求诉讼中,原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时,究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任,还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任?

罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在:规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中,特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时,反例似乎太多了些。因为按照规范说,主张损害赔偿的一方应该按照其引用的侵权法规范就下例事项举证:A.存在损害事实。B.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任,而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事由的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷,因为任何一种举证责任分配规则学说都存在例外,因为立法者会从一些社会价值(例如,保护弱者、举证方便、诉讼经济等)考虑,设定一些举证责任的特例规则,而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技进步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此,要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲,例外规则越少越好。换句话说,理论的包容性越大越好。例如,举证责任的诉讼地位说主张:民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下,任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。

然而有些学者不能容忍罗森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例,他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说:危险领域说;当事人与证据距离远近说;举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于:它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力,一旦把这些学说泛化处理,使其成为一般性规则时,将无法适用到各种类型的案件中。例如,危险领域说适用到契约法时,问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说,为此普霍斯不得不区分危险领域与非危险领域,非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样,危险领域说成为了规范说的补充,而不是替代。何况由于危险领域概念无法明确界定,导致危险领域说即使作为规范说的补充学说,也是难以划定适用范围的。再如,举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任分配时,似乎非常有说服力(其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配中归纳出来的),但是一旦把举证难易说泛化:由举证容易的一方当事人承担举证责任。问题立即就呈现出来了:在刑事领域的强奸案、受贿案中,检察官的举证很困难,是否按照举证难易说让被告人承担举证责任?在民事诉讼的性骚扰案件中,能否因为原告举证很困难就让被告承担举证责任?在此,我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点:“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。

五、关于举证责任的法官自由裁量说

面对各种举证责任分配规则均有反例的现象,有些学者走入规则虚无主义的道路,主张:根据公平原则,综合当事人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素,由法官在诉讼中自由裁量举证责任的分配。

法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣人,任何法官都能够根据公平原则在个案中分配举证责任,因此让法官在个案的举证责任分配时自由裁量是最公正的分配方式,能够有效地避免任何举证责任分配规则的例外情形,也是具体问题具体分析的实事求是原则的体现。

可是我国的法官队伍中法官素质和道德水准参差不齐,法官的待遇还没有高到让法官们超脱市场经济中普遍的对利益追逐的程度,各种行政权对司法的干扰也没有彻底解决,何况中国传统上是个人情社会,法治的精神还需要逐步培养,由于诉讼中举证责任的分配经常直接影响甚至决定诉讼的结果,因此,如果在举证责任分配上彻底抛开预定的分配规则,仅仅凭借一些所谓的公平原则等因素让法官自由裁量个案诉讼中的举证责任分配,将意味着从制度上赋予司法腐败以正当理由和操作机制。

更加重要的是举证责任的法官自由裁量说中所谓的公平原则和需要考量的因素在个案中往往是相互冲突的,或者必须要事先给出一个适用的顺序,而且这个顺序要求对于所有个案都是公平的,其实这是不可能完成的任务。由此可见,所谓的举证责任法官自由裁量说实际上对法官没有任何约束力,完全赋予了法官在举证责任分配上无限的自由裁量权。

六、我们的待证对象分类说

我们认为举证责任至少遵循下面的分配规则:

(一)如果待证对象是提出方主张的己方已经作为或对方已经作为(明知,恶意)的事实,由主张方负有举证责任。例如,票据债务人以票据签章被伪造作为抗辩理由进行抗辩的,应对抗辩理由负举证责任。再如,以持票人明知前手有恶意情形,或者明知票据债务人可对其前手进行抗辩仍受让票据为由进行抗辩的,主张抗辩的一方应对持票人“明知”状态负举证责任。例外之一是共同危险行为由被告承担没有作为的举证义务。

(二)如果一方提出的待证对象的内容是己方没有作为(不明知,善意)时,该待证对象的举证责任由主张己方作为(明知,恶意)的对方承担。

(三)如果一方提出的待证对象的内容是对方没有作为时,该待证对象的举证责任由主张作为的对方承担。例如,合同法上的不履行争议,由主张履行合同的一方对已经履行承担举证责任。再如,如果双方对是否放弃受遗赠发生争执,由于继承法要求受遗赠人必须在两个月内作出接受与否的表示,到期不表示的,视为放弃,所以应当由主张接受的一方对自己在法定期间内已经作出接受表示的事实负举证责任。如果原告主张的事实是被告有扶养能力和扶养条件,但不尽扶养义务,被告答辩已经“尽了扶养义务”。应该由被告针对自己“尽了扶养义务”承担举证责任。再如,有人错误地认为:原告在起诉被告不作为的行政诉讼案件中,原告应对证明被告行政机关的不作为行为存在负举证责任。原告不能证明不作为行为存在,其起诉将被人民法院裁定不予受理或驳回起诉。其实,如果被告行政机关对原告主张其不作为的事实有异议,应该由被告行政机关举证证明其已经作为。如果被告对原告主张其不作为没有异议,则原告也不需举证。可见关于不作为的事实的举证责任始终由被告行政机关承担,原告只要仅仅主张被告不作为就可以了,根本不需要举证证明被告不作为。

(四)如果一方提出的待证对象的内容是某一事实存在,该待证对象的举证责任由主张方承担。

(五)如果一方提出的待证对象的内容是某一事实不存在,该待证对象的举证责任由对方承担。例如,某杀人案件的被告人声称自己在案发时不在犯罪现场,而是在别的某个地方。对于这一事实主张,被告人不应承担举证责任,而应该由控方对被告人在犯罪现场承担举证责任。

(六)如果一方提出的待证对象的内容是自己某一法律行为合法(或有效),该待证对象的举证责任由对方承担。即由对方证明该法律行为不合法(违法、无效)。

(七)如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为不合法(违法或无效、或构成犯罪),该待证对象的举证责任由提出方承担。即由提出方证明该法律行为不合法(违法、无效、或构成犯罪)。例外情形之一是行政诉讼中由反对方(被告)证明行政机关的行为合法(或有效)。例外情形之二是刑事诉讼中巨额财产来源不明罪由被告人对其财产的合法性承担举证责任。例外情形之三是在非法持有罪案件中,只要执法人员在某人身上查获了,就可以认定其是非法持有,除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。

(八)如果一方提出的待证对象的内容是他人某一法律行为属于故意(或过失、或有过错),该待证对象的举证责任由提出方承担。例如,刑事诉讼中,由控方承担犯罪嫌疑人故意或过失的举证责任。例外情形之一是一般民事侵权中采取过错推定,因此,该待证对象的举证责任由对方承担。即对方举证证明自己无故意(无过失或无过错)。无过错责任的民事侵权中,过错根本就不是证明对象,因此谈不上关于过错的举证责任分配问题。

(九)如果一方提出的待证对象的内容是他人某一行为与某一事实有因果关系,该待证对象的举证责任由提出方承担。例外情形之一是民事医疗纠纷中关于医疗行为与损害结果之间的因果关系由对方承担自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。

(十)如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实有因果关系,该待证对象的举证责任由提出方承担。

(十一)如果一方提出的待证对象的内容是自己某一行为与某一事实没有因果关系,该待证对象的举证责任由对方承担。医疗纠纷除外。

(十二)如果一方主张与对方之间存在合意的法律行为,由主张方承担举证责任。

(十三)待证对象的同一性由主张者承担举证责任。例外之一,专利方法侵权的诉讼中,由主张自己的方法不同于对方的专利方法的一方承担举证责任。

例如,甲去乙商店买一珠宝,后去检测为假货,起诉要求乙双倍赔偿。一审判决乙无证据证明该珠宝被甲用假珠宝替换,故乙败诉。二审改判甲败诉,理由是甲无证据证明送检珠宝与乙卖给甲的珠宝是同一珠宝。该案的关键是乙答辩时如果主张甲更换珠宝,甲更换行为的举证责任由乙承担,乙举证不能则败诉。如果乙答辩时主张甲送检的珠宝与乙卖的珠宝不是同一珠宝,则甲应该对二者的同一性承担举证责任,甲举证不能时,甲败诉。

(十四)如果一方主张己方享有某种法定或约定的合同法上的权利,由主张方对权利的产生或存在承担举证责任,但产生或存在权利的事实要件属于上述已经规定的情形,按照已经规定的情形分配举证责任。

(十五)依据上述规则,如果不负有举证责任的一方有妨碍对方举证行为的,由实施妨碍行为的一方对待证对象承担举证责任。

(十六)如果不承担举证责任的一方在答辩时或诉讼中自认对方主张的待证对象,则免除对方对其主张的待证对象的举证责任。所谓免除是指该待证对象视为已经得到证实。

我们提出的上述举证责任分配规则,是从行为的存在、行为的合法性(有效性)、行为的过错、行为的因果关系和法律事实和法律权利的存在等几个方面的待证对象的区别分配诉讼中的举证责任的。瓤括了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中的不同待证对象的举证责任分配。同时,该规则体系也是开放的,允许根据现实的发展,扩充各条规则的例外情形和增加规则。

我们认为,在诉讼中,一方对某一待证对象承担举证责任的含义是:如果该方对这一待证对象不能举证,或者举证后不能使得法官心证确信,那么由该方承担不利的诉讼后果,所谓的不利诉讼后果是指对待证对象作出反向推定。尽管一待证对象在诉讼中的法官心证中会出现真、假和真假不定的状况,但是法官对证据法律评价时只是采取二元的评价标准:采信和不采信。换句话说,法官对待证对象的假和真假不定采取相同的法律后果来对待(即均适用不采信),并不加以区分。

对某一待证对象(M)承担举证责任的一方,如果该待证对象没有被法官采信,如果该方是原告,如果该待证对象是诉讼请求成立的必要条件,那么不利的诉讼后果就是推定非M成立,即推定M不成立,其诉讼请求没有得到必要事实M支持,其诉讼请求被法官驳回。

对某一待证对象(M)承担举证责任的一方,如果该待证对象M没有被法官采信,如果该方是被告,如果非M是原告诉讼请求成立的必要条件,那么不利的诉讼后果就是推定非M成立。例如,患者起诉医疗单位医疗行为侵权,被告医疗单位依法承担其医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任,如果医疗单位举证不能,则推定医疗行为与损害后果之间存在因果关系。至于非M成立后,原告的诉讼请求能否得到法官支持,取决于原告的诉讼请求需要的其它待证对象能否得到法官的心证确信。

我们认为,在诉讼中,一方对某一待证对象不承担举证责任的含义是:如果该方对这一待证对象不能举证,或者举证后不能使得法官心证确信,那么该方不承担不利的诉讼后果,所谓的不承担不利诉讼后果是指对待证对象不能作出反向推定。

对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是原告,如果其在诉讼中针对自己主张的M没有举证或者举证后不能使得法官心证确信,法官不能因此推定非M成立,也不能因此驳回原告的诉讼请求。

对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是被告,如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)(如果N与M是矛盾关系)没有举证,法官不能因此推定M成立。对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是被告,如果其在诉讼中针对自己主张的待证对象(N)(如果N与M是矛盾关系)举证后不能使得法官心证确信(真假不定),法官应该作出不采信M的结论。换句话说,这时被告只要使得法官对M心证时真假不定,那么法官对原告主张的M就应该不予采信,然后驳回原告的诉讼请求,除非原告又举证证明N为假。

对某一待证对象(M)不承担举证责任的一方,如果在诉讼中是被告,如果被告主张的另一待证对象(N)与负有举证责任的原告主张的待证对象是反对关系(即如果N成立,M不成立,但如果N不成立,那么M真假不定),如果被告针对自己主张的待证对象(N)没有举证或者举证后不能使得法官心证确信(N真假不定),那么被告承担的举证不能的诉讼后果是推定非N成立,但不能推定原告的主张的M成立,原告仍然要对其主张的M承担举证责任。例如,原告给被告一笔钱款,原告起诉主张是其借给被告的借款,要求被告归还借款,被告答辩主张该笔钱款是原告归还以前欠被告的借款或租金或货款或赠与。如果被告对自己的主张举证不能,只能得出该笔钱款不是原告归还以前欠被告的借款或不是租金或不是货款或不是赠与,但不能推定原告的主张成立。换句话说,原告对自己的借款主张承担举证责任,而被告对自己的主张的待证对象承担举证责任。如果原告这时举证不能,驳回原告的诉讼请求。如果该被告这时对原告的举证对象(M)已经自认或原告的举证已经获得法官心证确信,被告败诉。被告这时败诉的原因是原告建立在举证M之上的诉讼请求因为M的成立而得到法官的支持。再如,原告起诉被告依相互间的买卖合同应支付货款,被告对依相互间的买卖合同应支付货款这一待证对象并无异议而予以自认,但被告提出后来已经支付了货款或者该货款的支付是负有条件或者期限的,而如今条件还没有成就或期限还未到。如果被告对于自己主张的事实举证成功,那么驳回原告的诉讼请求;如果举证不能或虽举证但是不能使得法官心证确信,那么表明原告的举证责任已经完成获得了法官的心证确信,原告的诉讼请求因而得到法官的支持。被告的承担举证责任的不利后果是得出非N成立,即被告没有支付货款或该货款的支付不存在被告主张的条件或期限,被告的败诉是因为其举证后不能动摇法官对原告举证的确信。再如,消费者起诉生产者因产品质量的缺陷损害赔偿,被告方对该产品缺陷的事实和相关事实均自认,只是主张如下免责事由:“未将该产品投入流通”,如果因生产者举证不能,那么不利诉讼后果是得出结论:被告已经将该产品投入流通。生产者败诉的原因是生产者的举证不能动摇法官对原告举证的确信。

我们认为,诉讼中的同一待证对象,肯定者和否定者不应该同时承担举证责任。只能由一方承担举证责任,而且举证责任在诉讼中不发生转移。在诉讼中的不同待证对象,原告和被告有可能同时承担举证责任,举证不能,各自承担不同的诉讼后果。

我们认为,诉讼中的举证责任的分配应该是通过立法方式对不同待证对象的事先分配,在诉讼中法官必须遵循这种分配原则而不能随意自由裁量举证责任的分配。个案中例外的情形首先要通过严格的程序规定来约束法官的自由裁量权,然后必须通过证据法或诉讼法的立法或司法解释的方式添加例外规则,或者在实体法中建立相应的约束机制。例如,根据(十三)规则:待证对象的同一性由主张者承担举证责任。但是在买卖合同质量纠纷中,要买方承担发生质量纠纷的货物与卖方卖出的货物具有同一性难度较大,特别是出于保护消费者的弱者地位,我国产品质量法和消法均规定生产者对其生产的商品要标明生产者名称等标记,这样的立法使得消费者对货物的同一性举证难度得到一定程度的减轻。

七、总结

我们认为举证责任是不能确认待证对象的责任,即负有举证责任的一方,如果对待证对象不能使得法官心证确认,那么应该对此承担不利的诉讼后果,真假不定固然是不能确认的情形之一(尽管人们讨论举证责任问题时喜欢以真假不定的情形来讨论),同时待证对象为假也是不能确认的情形之一,负有举证责任的一方不能确认的直接诉讼后果是法官不采信该待证对象并对待证对象作出反向推定。至于该待证对象的不被采信且反向推定后进一步的诉讼后果,取决于负有举证责任的一方的诉讼地位和对方对于其他待证对象的举证情况而定,因此不能一概而论举证责任的不利诉讼后果是败诉。

我们认为举证责任理论在实务中的一个非常重要的价值在于法官不能强行要求不负举证责任的一方举证,更不能因其举证不能而让其承担不利的诉讼后果。对于一待证对象(M)不负举证责任的一方,在对方不能举证或举证不能获得法官确信时,只要仅仅否认这一待证对象就可以了,不需举证。在对方举证获得法官心证确信后,不负举证责任的一方对非M举证行为的目的在于通过自己的举证使得法官不确认对方主张的待证对象M(不必非要证明M为假,只要证明M真假不定就可以了),然后法官会根据举证责任,作出由对方承担不利的诉讼后果。这时并不能认为举证责任已经转移了。因为这时如果该方承担了非M的举证责任,那么该方必须使得法官心证确信M为假(即确证非M成立),仅仅证明M真假不定是不够的。换句话说,不能因为不负举证责任一方在诉讼中的举证行为从而认定该方承担了举证责任,不负举证责任的一方在诉讼中的举证行为是其行使举证权利的表现。当然,如果不负举证责任的一方在诉讼中举证与M具有反对关系的N,那么该方对N负有举证责任,该方必须使得法官对N心证确信。

我们主张在举证责任规范说一统天下后,应该回到待证事实分类说,我们不主张一种简单的回归,因此我们的主张要比历史上的待证事实分类说精致,其中也吸收了规范说的一些研究成果,因此我们把自己的主张称为待证对象分类说。

举证责任被我国学者张卫平称为“民事诉讼中最复杂的问题之一”“猜想级的问题”,在我们深入研究了这个难题后颇有同感!罗森贝克1952年在《证明责任论》第三版前言中颇为得意地说“仍有争议的问题已经不是很多了。但愿这些尚有争议的问题能够按照我的思想来解决”。我们不认为我们对举证责任问题的研究是终极性的,我们认为我们的研究只是指明了还存在与规范说不同的研究方向,希望我们的研究能够促使我国学界和实务界对举证责任的探讨能够深入一些,而不是象我们在研究过程中查阅到的大量有关举证责任的论文那样泛泛而谈,缺乏深度。总之,抛砖引玉,不妥疏漏之处望同仁们斧正。

[参考文献]

何海波.举证责任分配:一个价值衡量的方法[J].中外法学,2003.(2)

陈刚.证明责任概念辨析[J].现代法学,1997.(2)

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.9II

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.9III

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.10I

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.10II

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.10II

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.10II

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.10II2a

罗森贝克.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.§10II3b

最高人民法院.关于民事诉讼证据的若干规定.2001

法律规范论文范文第3篇

(一)法律法规不健全当前,我国会计管理的相关法律制度并不健全,关于会计管理工作的相关的法律法规都需要进一步完善。虽然在目前,国家已经出台了一些财税法等法律,但是相关的这些法律制度规定的并没有完全覆盖到会计工作的每一个方面,法律的系统性和完整性还比较欠缺。在实际的会计工作中,常常出现法律的空白区域,使得会计管理的工作无章可循。除此以外,一些法律已经不能适应时代的需要,法律制度比较落后,造成实操性不强也是当前会计管理工作的一大问题。

(二)会计制度不完善在实际的会计管理操作中,会计工作涉及到企业单位、事业单位、行政机关等各个不同的种类,由于各个单位的性质不同,在会计具体管理工作中的制度建设情况也各不相同。一些企业,尤其是民营中小企业,会计制度不健全,很多企业都是只有一个名义上的会计,做着记账汇总等工作,并没有实际的会计制度和会计管理办法,财务管理的体系很不健全。由于在目前的市场经济的条件下,会计管理是一个很重要的环节,对企业财务状况的管理,有利于企业更好的发挥资本的作用,能够促进企业的成长。在一些事业单位,存在着会计管理工作过于松散,报销账单过于随意,花费不具体等事项,这些也极大的影响着单位的运营和发展。

(三)会计从业人员素质有待提高当前,虽然在我国已经很重视会计的教育,很多高等院校都设置了会计专业,很多单位的会计也都是经受过专门的高等教育的。要想成为一名职业会计,首先需要通过资格考试,取得会计从业资格证。这在很大程度上提高了会计从业人员的技能和水平,使从业人员整体素质有所提升。但相比西方发达国家,我国会计从业人员素质依然有待提高。会计是一门技术性和专业性都比较强的工作,因此需要从业人员具备很强的知识储备和专业素养,只有如此,才能处理各项复杂的财务状况,才能胜任会计工作。但是在现实中,一些从事会计职业的人只是通过了会计从业资格证考试,或者并没有通过考试,就从事与此相关的各项工作,对于一些专业的财务报表,有些人并不是十分精通,甚至只是了解,这种专业不精通的现象在会计从业人员中大量存在。会计从业人员素质不高是会计管理专业化、科学化的一大障碍,需要进一步改进。

(四)会计管理基础工作薄弱在我国一些规模不大的单位中,会计管理工作基础工作十分薄弱。这主要体现在三个方面,一是会计管理的基础办公条件较差。很多公司并没有专门的财务室,会计都是在公共空间办公,这对于财务管理工作存在着很大的不便和不安全;二是会计管理人员配备不全,按照国家的相关要求和规定,财务管理工作必须是两人以上,而现在一些单位,为了节省开支,经常是一个人身兼数职,既是会计,又是出纳,这就使得会计具体工作缺少相应的监督,很容易造成工作中错误的发生。三是相关的管理比较松散,财务管理是一项精细化的管理,但是现在的会计制度以及相关的规章并不完善,给会计管理工作带来了很大的困难,经常会有一些不确定性的情况让会计人员很难处理。

(五)核算工作重视不够会计管理工作是一个单位财务管理中的关键一环,只有做好财务管理工作,才能够为单位的发展提供长久的动力。但是现在,很多管理者对会计管理的重要作用意识不强,忽视财务管理的作用,认为会计工作就是记账,并没有意识到会计报表能够反映出一个单位的问题和状况,能够引导一个单位的未来发展。这种意识不强就导致对会计工作的重视程度不够,尤其是核算工作,在具体的执行中,常常被草草应付。核算主体界限不明,核算方法简单等问题长期存在,都在很大程度上影响了会计工作的发展,也间接影响着企业的运营和发展。

(六)现代管理手段运用不足21世纪,信息网络技术的发展已经影响到人们生活的各个方面,很多办公系统都依靠信息手段。会计工作中也运用到了一些现代的管理手段,但是在一些中小企业单位仍然依靠原始的会计核算方法,存在着现代管理手段运用不足的情况,尤其是一些年长的会计师,在会计知识和技能方面都缺乏相应的更新,这种情况也在很大程度上阻碍了会计管理工作的科学化和现代化。

二、加强会计管理工作的对策

(一)健全法律法规法律法规是指导各项工作有序进行的依据,会计工作要加强对相关法律法规的建设,使会计管理工作有法可依。一是更新落后的法律,把不适应时展和现实要求的部分进行改善,能够使相关法律法规更适应现实发展的需要。二是建立健全法律空白区域,对一些法律法规的空白区域要进行建设,确保会计管理工作没有漏洞。三是理顺交叉区域。对一些法律规定有重复或者交叉的部分,要进行理顺,使得法律法规没有冲突,不会矛盾。在实际的执行中,避免自相矛盾的局面发生。

(二)加强单位内部各项制度的建设制度是一个单位顺利发展的依据,在会计管理工作中,一定要加强单位内部各项制度的建设。在会计工作中,要实行两人制,出纳和会计必须分开。对于账目,必须要有多人签字。对于一些费用的支出,实行严格的领导负责制,要有多人签字才能入账,确保会计管理工作严格、细致。通过完善制度,确保会计管理工作不出差错,不出纰漏。

(三)提高对会计基础工作的重视度会计管理工作中,必须重视基础工作。一是要提高对会计管理重要性的认识,只要意识提升了,才能做好这项工作。要建立健全相关的会计管理制度、人员管理制度、账目管理制度等,从意识上加强对会计工作重要性的认识。二是加强对会计办公环境的改善,必须设立专门的财务室,配备专业的会计人员。通过提高认识、健全制度、改善硬件设施等,打牢会计工作的基础。

(四)加强会计核算业务完善的预决算制度是会计工作的核心,对于会计工作的顺利有效执行具有重要的意义。要进一步加强会计的核算业务,积极推行预算管理,加强会计内部控制。在年初,编制预算的时候一定要有明确的目标,把每一个项目都细化,同时要加强决算的核算,对决算工作进行考评和分析,通过细化每一笔资金的使用用途来加强整个会计管理工作。同时,要加强会计的内部控制,严格各项费用支出。

(五)加强会计从业人员专业素养培训会计从业人员是会计管理工作的主体,也是会计管理工作的直接执行者,对会计管理工作起着重要的作用。会计管理工作能否做好,很大程度上取决于会计从业人员的素质。只有会计从业人员各方面的素质提升了,会计工作才有人才保障。因此,在会计管理工作中,一定要重视对会计从业人员的专业素养培训。一是加强对会计从业人员专业素质的培训,通过专业技能的培训,进一步提升会计人员的业务能力和业务水平。二是加强对会计从业人员的职业道德培训,在会计工作中,不做假账,坏账,本着实事求是的职业精神正确反映企业的经营状况。三是加强会计从业人员的文化素养培训,进一步提高其人文素质水平。

(六)重视现代管理手段会计工作是一项很细致的工作,计算量很大,如果只是靠人工核算,很容易发生错误和纰漏,现代管理手段能够提高工作效率,能够尽量减少和避免错误的发生,对于会计管理工作具有很大的推动工作。因此,在会计管理实际中,要重视对现代管理手段的有效运用。运用一些办公系统,提高会计工作的效率。对会计从业人员进行现代化信息化技能的培训,尤其是一些年龄比较大的从业人员,要重视他们对新技能的使用和掌握。通过推行现代化的管理手段和办公手段,提升会计管理工作的高效化和科学化。

三、结论

法律规范论文范文第4篇

一是法律服务机构五花八门。目前法律服务机构主要有律师事务所、乡镇街道设立的法律服务所、公证机构、各级政府法制部门设立的法律服务中心、司法行政机关设立的法律援助中心,公、检、法离退休人员以离退休法官协会为依托成立的法律服务部,还有一些未经司法行政机关的同意直接到工商管理登记部门挂牌成立的法律服务部等。这些机构在法律服务市场中抢滩掠地,造成了法律服务市场的混乱局面,各种机构的激烈竞争使律师事务所的业务领域相对变小。

二是法律服务人员鱼龙混杂。目前从事法律服务的人员主要有律师、法律服务人员、公证人员、公、检、法的离退休人员、还有司法机关、行政机关的现职工作人员。除此之外,在法律服务市场中还存在着一部分“黑律师”、“土律师”,也就是形式上不合法且根本没有法律服务的资格,却冒充律师从事法律服务活动的人。律师与非律师不管在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距,非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准与统一的监督机构,他们的非法执业严重地扰乱了法律服务市场的秩序,损害了律师的形象,直接阻碍了法律的正确实施。

三是服务市场不健全,服务面过窄。目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域,而对纠纷的预防方面参与不够,整体来看,法律服务市场诉讼事务的比重远远大于非诉讼事务,这也是法律服务市场不健全、不成熟的一个表现。

二、规范法律服务市场的对策

一是从立法上确立律师的诉讼垄断地位。我国目前的律师制度发展还不完善,我国的国情决定不可能由律师垄断全部的法律服务业务,但随着庭审方式的改革,非律师从事诉讼或辩护已不适应强化控辩职能的需要,尤其是刑事诉讼法的修改,只有受过专门法律教育,具有执业经历的律师才能完成控辩平衡的任务,这样才能更好地保护当事人的合法权益,维护法律的正确实施.所以实行律师垄断诉讼业务的制度是庭审方式改革的需要,有必要从立法上直接赋予律师诉讼业务垄断权,取消了其他非律师从事诉讼业务的合法依据,可以使非律师人员借无偿的幌子行有偿法律服务的行为无法可依,也就整顿了诉讼领域的服务秩序。

近年来,律师人数越来越多,但大多集中在大、中城市,基层法院、人民法院的出庭业务基本上由法律服务人员或“土律师”、“黑律师”垄断,导致基层法律服务执业水平低下,不能充分维护当事人合法权益。同时,建立律师垄断诉讼业务制度也是提高基层司法水平的需要。如果建立了这一制度,既会使律师的诉讼业务按照市场规律流向小县城、城镇,也能解决大、中城市律师案源不足,而小城镇又请不到律师的矛盾。

法律规范论文范文第5篇

备受全社会广泛关注的《物权法》出台的脚步日益临近,它作为调整财产关系的重要法律,对明确财产归属、合理利用和保护财产,维护经济秩序具有重大作用。尤其是物权法中的“建筑物区分所有权制度”将对保护业主权益、规范和调整物业管理企业的行为起着不可替代的作用。

随着我国城市现代化进程的加速,各地兴建了大量的居民住宅小区,而一栋建筑物常常不可能为一人所有或数人共有,只能分割为不同部分而为众多的住户所有,此种现象即是建筑物区分所有。建筑物区分所有权包括三个方面的内容:建筑物区分所有人对专有部分的所有权,建筑物区分所有人对共有部分的共有权(其中又包括共同使用权与专有使用权),建筑物区分所有人的成员权。

一、目前住宅小区存在的几个典型问题

笔者以为,目前住宅小区存在的几个典型问题可以归结为以下三个典型案例。

案例1

对共有部分使用产生的纠纷

甲某和乙某是上下楼邻居,2003年甲某对卫生间进行了改造,不久,甲某因排水不畅在征得物业管理公司的同意下改动了单元楼内的下水管道。可是由于施工不当,甲某改动的下水管道在使用过程中存在渗漏现象,渗漏的水部分破坏了楼下乙某家的装潢。乙某找甲某和物业管理公司多次协商未果,遂将甲某和物业管理公司一并告上了法庭。

案例2:地下停车位的产权归属问题

某市某商品住宅小区建成于90年代,开发商在与物业管理公司签订前期物业管理协议时明确注明该小区地下停车场的

产权属于开发商,并将这些停车位以较高的价格卖给了小区的部分业主,仅留出很少的停车位用于临时停车。结果,出现了相当数量的有车业主争占少量临时停车位,有时,个别无处停车的业主将车停在了停车场出口,导致全部车辆都无法出入的现象。最后,业主们觉得自身的权益受到了侵害,对开发商的行为和开发商与物业管理公司签订的前期物业管理协议的合法性提出了质疑。

案例3:外墙广告的问题

某市一栋单体高层住宅,1997年物业管理公司与当地一家广告公司签订《外墙使用协议》

,约定由该广告公司出资租用该住宅临街面外墙,用于修建广告牌,其广告牌的收益归广告公司所有,使用期为10年。而物业管理公司则将该笔外墙出租的租金收入自家口袋。1999年该小区业主以外墙属于小区全体业主共同所有,并且广告牌侵犯了业主的采光、通风、安全等权利为由,向法院提起诉讼,要求判令广告公司拆除广告牌,停止侵害,恢复原状,并将该笔外墙出租的租金全部返还给全体业主。

二、物权法对解决住宅小区存在问题的重要作用

不难看出,上面三个案例的核心问题是物权法中建筑物区分所有权。

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案例一是建筑物区分所有权中因“共有权”引起的纷争。所谓共有部分,是指区分所有建筑物除专有部分以外的其他部分以及不属于专有部分的附属物。具体而言,共有部分包括两个方面:(1)不属于专有部分的建筑物其他部分。它是指作为共有权客体的建筑物本体部分,如电梯、走廊、屋顶、支柱等。(2)不属于专有的附属建筑物。它是指区分所有建筑物相分离的,作为共有权客体的附属建筑物部分,如排水设备、给水设备、防火设备、天井、水塔、游泳池。

因此,共有权也就指以区分所有建筑物的共有部分为标的物的权利。对共同共有的财产,各区分所有人应不按份额、共同合理使用,而对按份共有的财产,则各区分所有人应按照确定的份额使用、收益。任何一方所有人超越权利范围而使用,将侵害他方权益,应停止侵害并赔偿损失。各共有人对共有财产和设施共同负有维护、保护、管理、改良等义务,对共有财产的使用方式必须合理,必须按照共有财产的目的和性质加以使用或收益,任何一方因使用不当、擅自改建共有物或造成共用物被损害的,应停止侵害、恢复原状、赔偿损失。

而本案例中对于共有部分的墙壁、楼地板及共有部分内的管线,区分所有权人就不可以擅自以自己的行为妨碍其他建筑物区分所有人对共有物的使用。甲某恰恰违背了这项义务,改动了单元楼内的下水管线且施工不当造成对乙某权利的侵害,在这期间,物业管理公司又因越权同意甲某改动楼道内的下水管道,这

样在一定程度上也造成了损坏的发生。所以,最后法院判令甲某“恢复原状”并赔偿乙某的损失,也是应该的。

这个案例在一定程度上提醒擅自改变建筑物共有物进而侵害其他建筑物区分所有人对共有物的使用的业主注意自己的行为,同时也提醒了那些无视或轻视建筑物区分所有人权益的物业管理公司认真学习法律,提高自身规范管理和规范服务的水平和能力。

2、案例二所反映的问题在当今的房地产和物业管理行业是普遍存在的。在讨论之前,让我们先看一个现实的情况:据不完全统计,深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位,而平均每天装牌上路的新车就大约有500多辆,高峰期甚至每天突破700辆。停车难的问题相当突出,以至于有些购房者在购买房产前先询问开发商或售楼公司有关住宅小区总户数和车位数的情况以及车位是否可以与房产一起购买,如果车位数太少或不能购买,则不会考虑购买此处房产。

目前,对商品房住宅小区停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见,房地产开发商和购房者的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖,其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性,满足业主的需要。购房者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施,不宜由少数人或强势集团独占,以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用,损害住宅小区业主的整体利益,而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中,房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

综上所述,就目前的相关法律规定看,对商品房住宅小区停车位可否买卖尚没有一个十分明确的规定。因此,相信物权法中的“建筑物区分所有权制度”将准确的界定建筑物区分所有权人与开发商之间的权利,从根本上解决目前普遍存在的问题,避免类似侵害建筑物区分所有权人权益的情况再度发生。

3、在案例三中,外墙广告为什么成了纠纷的起源?究其原因,还在于作为设置户外广告的“建筑物外墙”的产权到底归属谁的问题,这个问题一旦明确,则相应的产权人也就自然的享有处分权和收益权。

建筑物区分所有人的共有权的内容,是指区分所有人作为按份共有人的权利和义务。一般而言,区分所有人作为共有人对共有部分享有四项权利:使用权;受益权;改良权;管理权。

笔者认为,对区分所有共有部分的性质不应一概而论,应根据具体的使用情况来确定。所谓具体的使用情况,是指如果共有财产是各区分所有人共有使用的财产,不能具体将哪一部分的财产确定为他人使用,也不能按照一定的份额确定使用范围。则只能认为该财产为共同共有的财产。一般来说,对建筑物内的共有的门厅、阳台、楼面、楼道、厨房、厕所以及院落、上下水设施等,不能按照份额来确定使用的范围,但对某些财产的收益可以根据一定的份额进行分配。

因此,本案例中物业管理公司将该建筑物的临街外墙面出租给某广告公司用于广告并将租金占为己有,笔者认为,该外墙面应归全体建筑物区分所有人所共有,物业管理公司在未征得建筑物区分所有人同意的情况下无权将该外墙面出租给广告公司,更不能私自吞没所收租金,即所获得的收益应由全体建筑物区分所有人所共同所有。由此可见,本案中物业管理公司的做法确实侵害了建筑物区分所有人的权益。

参考文献:

1、王利明,《物权法研究》,中国人民大学出版社