虽然现行民事诉讼法并未规定审理中案外人为当事人提供保证的制度，但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（下称《执行规定》）条规定了人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产，同时《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下称《调解规定》）规定了当事人可以为履行调解协议设定担保，一旦不履行调解协议的情况产生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，两者相结合，案件审理期间案外人为当事人提供保证的制度可谓初现端倪。

从法理上讲，虽然人民法院解决的是诉讼当事人之间的纠纷，但案外的其他民事主体应当有权行使自己的民事权利为诉讼当事人担保，只要这种担保是不违法的，都应当允许。从司法实践上讲，两个规定均有利于纠纷的解决，有利于执行难问题的化解，有利于当事人合法权益的实现，可以广泛适用。但由此也引发一些问题，在理论层面和司法实践层面难以统一或解决，如为当事人提供保证的案外人的法律地位、保证的性质等等。在此，笔者拟对这一制度作几点思考，以求抛砖引玉，唤起理论界的深入探讨和立法机关的广泛思考。

一、发生在审理期间的案外人为当事人提供的保证，其性质是执行担保还是民事担保?

笔者认为，关于审判中保证人对当事人的保证，其性质应属执行担保而不属民事担保（即受担保法调节的担保），其理由如下：1、产生的根据不同。案件审理中案外人为当事人保证系根据《执行规定》和《调解规定》产生，而民商事担保依据担保法等实体法产生。2、担保的目的不同。审判中案外人担保的目的，是为了确保案件的执行，而民商事担保的目的是为了确保在民事活动中主合同的履行。3、发生的时间不同。案外人的担保发生在人民法院审理案件过程中，而民事担保发生在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动合同签订时。4、担保的期限不同。审理中案外人担保的期限应当至案件执行完毕前，而民事担保的期限则完全由当事人自由协商约定。5、抗辩权不同。审理中案外人担保因为适用《执行规定》和《调解规定》，担保人不完全享有担保法规定的各种抗辩权，如因主合同无效而导致担保无效抗辩、保证期间抗辩、先诉抗辩、诉讼时效抗辩等，只要被执行人无财产可供执行或财产不足清偿债务时，就应在保证的范围内承担责任。6、担保权益实现途径不同。审理中案外人担保权益的实现是由人民法院通过执行程序实现的，而民事担保权益的实现，当事人可以自己协商解决，也可通过仲裁程序或诉讼程序实现。

二、审理期间案外人作为保证人的担保责任是在法律文书中确认，还是在执行中裁定追加为被执行人在担保的范围内承担责任？如果在法律文书中确认，保证人的主体地位怎么确认？

《执行规定》和《调解规定》对案外人作为保证人的规定虽然是为了确保执行工作的顺利开展，但却与审判工作密切有关，人民法院在审理案件期间可借此规定执行，但对保证人的资格应严格审查，保证人应具有履行债务的能力，并征得对方当事人的同意为妥。其保证的方式可灵活掌握，一是可由案外人提供书面保证，二是可记入庭审笔录。根据两个规定的意思理解，人民法院可在审判法律文书中确定保证人的保证责任，也可不确定保证人的保证责任，由审判法官自由裁量。对于未确定保证人责任的案件进入执行程序后，一旦被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，执行法官则应当裁定追加保证人为被执行人，并由其在保证的范围内承担责任。但从节约司法成本和提高诉讼效能出发，保证人的责任在裁判文书中明确较好。

关于保证人的主体地位的确定问题，由于其既不是原告也不是被告，也不符合民事诉讼法第56条第2款规定的无独立请求权第三人的条件，根据现有的法律无法对保证人的法律地位进行确定，审判法律文书中无法将保证人列为当事人或其他诉讼参与人。若要在审判法律文书中确定保证人的保证责任，建议在法律文书中在作为被保证人的当事人后另起一栏写明担保人的基本情况，在事实部分对保证人的保证事实予以叙述，在判决或调解书的主文中对保证人的保证责任予以明确。这样做并不违反法律禁止性规定，既符合事实、符合《执行规定》和《调解规定》的精神，也便于执行。

三、在司法实践中对《执行规定》85条是否可作宽泛的掌握以便于案件执行？

《执行规定》第85条规定追加保证人为被执行人的要件比较严格，一是有案外人提供保证；二是由于案外人的保证造成了财产未能保全或解除保全的后果；三是被执行人无财产可供执行。但笔者认为在司法实践中对《执行规定》85条可作宽泛的掌握，即可以宽泛到案外人自愿为被告提供履行债务的保证促成双方当事人达成协议的调解案件，勿须要造成财产未能保全或解除保全后果的要件。从理论上讲，民事诉讼法第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，如果案外人自愿为当事人担保履行协议，当事人自愿接受，符合自愿原则，只要保证人主体适格，不违反法律禁止性规定和不损害国家、公共利益，其担保在法律上就没有障碍，案外人提供保证是否造成财产未能保全或解除保全的后果这个条件并不重要，不应当是保证人承担责任的必要条件，这样做在司法实践中才更具有可行性。如范某某与钟某某侵权一案，审理中案外人程某某自愿为被告钟某某保证偿还钱款，原、被告双方达成分期付款协议，但未将保证人程某某的保证责任在调解书中明确，案件执行中钟某某无财产可供执行，范某某即申请追加程某某为被执行人在保证的范围内承担责任，如果该案要严格适用案外人提供保证是否造成财产未能保全或解除保全的后果这个条件，就很难执行该案的保证责任。鉴于此，执行法院裁定追加程某某为被执行人在保证的范围内承担责任后，程某某申请复议，而中院复议维持了裁定，最后才顺利执行了该案的保证责任。