证据法论文范文第1篇

本文作者：王彬作者单位：河南警察学院

关于证人作证及证人证言审查判断的思想

关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。

关于质证与自由心证原则的思想

在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。

证据法论文范文第2篇

对于易文的结论，我原则上是赞同的。但是，对于其结论的前提以及论证过程，却未必苟同。斯蒂格勒的话用在这里或许比较恰当——“该文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸的是，它提出的是一个错误的问题。”［2］在我看来，易延友先生提出“证据学是一门法学吗”本身就存在问题，因为其主语和宾语都是模糊而不确定的：他既没有区分“证据法学”（LawofEvidence）与“证据学”（ScienceofEvidence）这两个重要概念，也没有在学界通常定义的“法学”（ScienceofLaw）语境下进行沟通。所以，该文中忽而“证据学”，忽而“证据法学”，①题目与文章的主体分道扬镳，成为一个硬伤；而从拉伦茨那里拿来的“法学”（Jurisprudenz）定义是否“理所当然”地成为共识，尚可商榷。②从易文主体部分来看，提出的似乎是关于证据法学是否属于法学的疑问，而这更是一个荒谬的问题，因为“证据法学”本身已经表明了其学科属性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明确的。诚然，目前我国的证据学研究者和证据法学研究者没有明确的阵营划分，但如果真要讨论证据（法）学的学科分类，那我们至少事先应当在概念上区分证据学与证据法学。在我看来，证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科，是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。从广义而言，证据学是一个学科群，与查明案件事实的方法相关的知识，如物证技术学、侦查学、法医学等，都可以作为证据学的组成部分。而证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据，是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学，它并不致力于发现事实真相，而是旨在保障合理而正当地发现真相，因此可以归入程序法学的领域。犹如经济学和经济法的区别，证据学研究证据（不管刑事还是民事）调查和运用的方法、规则和规律，是属于自然科学和法学交叉的一门应用性学科，而证据法学则是以证据法律规则为主要研究对象的一门理论法学。两者从水乳交融，到分道扬镳，见证了证据法学独立的历程。也只有对证据法学与证据学的区分达成共识，我们讨论的问题才能进入第二个层次，即证据法学应该对法学作出什么贡献？

一、证据学与证据法学的分野

证据法学作为一门学科的兴起，应该是在18世纪的英国。在此之前，虽然法律上有一些零星的证据规则，也有人写过证据法的散论，但是并没有引起学者的足够注意。吉尔伯特（Gilbert）在1754年出版的《证据法》（TheLawofEvidence）被认为是第一本关于证据法的专著，（注：PeterMurphy(ed),Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.41）标志着英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特受洛克的经验主义影响，依据人类理智的层次建立了司法证明的不同程度，并试图在盖然性（Probability）观念之上建立系统化的证据法理论。严格来说，吉尔伯特的《证据法》其实掺杂了很多证据学的内容。他的著作几乎影响了半个世纪，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best）都受他影响，直到边沁（Bentham）的出现。边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击，而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行了否定。边沁于1827年出版的《司法证据的理论基础》（RationalofJudicialEvidence）可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。（注：JeremyBentham,RationalofJudicialEvidence,HuntandClarke(1827).）虽然他排斥证据规则的做法遭到了此后学者的批评，但是他就关联性、证据能力、证明力等问题的原创性论述，却为后代的证据法研究奠定了基础。在吉尔伯特那里，证据法还是为法官认定证据证明力提供帮助的一套僵硬的规则，在边沁那里则成了“法律家写给法律家看的著作”。证据法学开始挣脱证据学的羁绊。

证据法学在19世纪获得了重要的发展。以斯蒂芬（Stephen）和赛耶（Thayer）为代表的一大批才华横溢的学者对证据法学进行了更为深入的研究。斯蒂芬在《证据法摘要》（ADigestofEvidencelaw）中，尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来，并以相关性为基础建立一个紧凑的证据法理论体系。为此，他排除了先前证据法学者讨论的证明对象、推定等内容，而关于证人出庭、证据保全、询问证人等问题更是被认为属于程序法而非证据法范畴。虽然斯蒂芬的观点过于偏激，但是他所提出的缩小研究对象的思路，却为证据法的独立起了至关重要的作用。赛耶在《普通法证据导论》（APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw）中，继续斯蒂芬的努力，对证据法的内容体系作了更简练的概括。他认为，决定在有证明力的事项中“哪些事项不能被接受（whatclassesofthingshallnotbereceived）”，这种排除功能就是我们证据法的主要特征。（注：JamesBradleyThayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,1898,p.264.）为此，他从证据法教材中剔除了大量“虽然与证据相关但却与证据法无关”的案例。赛耶的努力明确了证据法学的研究对象，把证据法的结构建立在相关性和可采性研究的基础上。证据法学由此确立了独立于实体法和程序法的地位。

二十世纪是证据法学成熟的阶段。在这个阶段，出现了威格摩尔（Wigmore）、克劳思（Cross）摩根（Morgen）、莫尔（Moore）、麦考密克（McCormick）、米谢尔（Michael）等一批证据法学者，但是最著名的要数威格摩尔，因为他被认为是“笼罩了其他证据法学者达50年左右”。在其代表作《普通法审判中的英美证据法专论》中，威格摩尔将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系，非常详尽而有深度地探讨了主要证据规则的历史和理论基础，并着力梳理互相冲突着的司法判例，使之形成由原则和规则组成的一致性成果。（注：JohnHenryWigmore,ATreatiseontheAnglo－AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw,3rded.(1940).）与赛耶一脉相承的是，威格摩尔明确将那些属于实体法或程序法方面的内容排除在外，继续为捍卫证据法的独立性作出贡献。在威格摩尔所处的时代，证据法已经正式成为法学院一门独立的课程，并开始与传统的实体法、程序法并驾齐驱。

从这段历史可以看出，证据学与证据法学在最初并没有明确的界限划分，是一代代的证据法学家促成了证据法学与证据学的分野。这个过程是伴随着社会分工而产生，随着学科领域分化而发展的。威格摩尔曾试图建立一个庞大的“证据学”理论体系，但是他的努力并没有像他在证据法学上那样成功。威格摩尔撰写了《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则（后来改为“科学”）》。在这本书中，威格摩尔特别强调基于诉讼经验而形成的“证明的科学(theScienceofProof)”，在他看来，“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃；可是，只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性活动，证明的原则将会永远存在。”（注：PeterMurphy,Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.52）但是，事实远非如此简单。在人类知识积累越来越深厚的现代社会，想要像亚里士多德一样通晓多种科学谈何容易。赞格威尔（Zangwill）曾经借古德曼先生之口感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”，甚至说是“科学中的科学”（thescienceofthesciences）（注：IsraelZangwill,TheBigBowMystery,citedbyWilliamTwining,TheoriesofEvidence：BenthamandWigmore，Weidenfeil&Nicolson(1985),frontispiece.）并不是夸大其词。因为证据学的研究涉及到很多自然科学领域以及社会科学，不仅包括物理、化学、生物、医学、计算机等相关学科的知识，而且包括心理学、社会学、法学以及哲学的知识。例如，对于物证的研究，必须具备物理和化学的知识，对DNA的研究，需要具备生物学的知识，关于数字证据的研究，需要计算机的知识，关于证人证言的可信性的研究，则离不开对心理学的研究。因此，试图全面研究证据学并以此统摄证据法学，几乎是一个乌托邦，自威格摩尔以后再无人尝试。相应地，研究证据问题的学者也分化为两派，一部分学者热衷于研究证据规则，甚至以成文化的证据法律为主要研究对象；而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程，充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学，并形成了所谓的“新证据学派”（NewEvidenceScholarship）。（注：RichardLempert,TheNewEvidenceScholarship:AnalyzingtheProcessofProof,66B.U.L.Rev.439(1986).）

同样，我国法学研究短暂的历史中，也出现了证据学与证据法学从融合走向分化的局面。广义的证据学其实古已有之，《洗冤集录》之类的法医学著作在世界范围内看都是杰出的成果，但我们对于现代证据科学的发展知之甚少，证据法学更是闻所未闻。现代证据学与证据法学发展都是在近代法制变革以后。从1930年出现的第一本《证据法》教材开始，我国学术界不断地纠缠于“证据学”与“证据法学”之中，先是民国时期“证据法学”一统天下，然后是20世纪80年代“证据学”独占鳌头，之后是90年代“各自为政”，奇怪的是，70余年来，从未有人认真地疏理过两者之间的界限。证据学与证据法学难道是一门学科吗？如果是，为何“城头变幻大王旗”？如果不是，那么两者为何不作区分？显然，我国学界对于证据学以及证据法学的名称运用是有些混乱的。从目前流行于各大专院校的关于证据的通用教材来看，两者的分布可谓犬牙交错（表1）：

表1近20年来关于证据的教材出版情况

书名/主编/出版时间/出版社（简称）

证据学——法学教材编辑部（1983）群众；王红岩、周宝峰（1993）内蒙古大；胡锡庆（1995）华东理工大；陈一云（1991，2000）人大；巫宇甦（1983，1999）群众；樊崇义（2001）公安；宋世杰（2002）检察；陈浩然（2002）华东理工大

证据法学——裴苍龄（1989）法律；赵炳寿（1990）四川大；宋世杰（1998）中南工大；江伟（1999，2004）法律；何家弘（2000）法律；卞建林（2002）法大；刘晓丹（2002）南海；樊崇义（2003）法律；刘金友（2003）法大；宋朝武（2003）高教；赵喜臣（2003）山大；黄道诚（2003）河北；毕玉谦（2003）法律；何家弘、刘品新（2004）法律；龚德云（2004）中南大；高家伟等（2004）人大；洪浩（2005）北大；聂福茂（2005）公安；刘文杰（2005）四川；陈卫东、谢佑平（2005）复旦

整理数据来源：国家图书馆吴丹红整理

从教材情况来看，《证据学》与《证据法学》的教材都不少，最早的教材是《证据学》，但《证据法学》后来居上，两者的比例大约为2：5，从近些年的出版情况而言，采用“证据法学”的具有明显优势，无论是在学术影响还是市场占有上。在“证据学”教材的出版上，除陈浩然（2002）外，基本上作者都是老一辈的学者，而且有的只是对以前版本的翻新（如巫宇甦和陈一云），并没有太多的学术创新。而在“证据法学”的教材方面，则欣欣向荣，仅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、刘金友、樊崇义等学者主编的教材已经成为目前最流行的证据法教材，赢得了全国政法院校的证据法学教育市场，而胡锡庆、巫宇甦等人的证据学教材几乎已经退出市场。当然，这并不是评价教材学术质量的标准，但是至少可以看出学界研究兴趣的转变。很多学者的研究重点已经从证据学转移到了证据法学，即使是冠以“证据学”名义的教材，其中很大一部分已经是纯粹的证据法学内容（如陈浩然2002），而在证据法学的教材中，虽然已经有了更多的证据规则的内容，但还没有把传统的证据学研究的内容剔除。证据学与证据法学虽然已经“分化”，但证据法学却没有完全独立，甚至仍然不得不与证据学“同床共眠”。造成这种状况的原因是多方面的，诉讼制度的差异是主要的，大陆法系背景的中国诉讼制度采取的职权主义审判模式，独立的证据法显得有点多余，因为证据的可采性问题只是英美证据法的一个传统，与现行的证据制度存在较大差距，因此对证据规则的研究也只能停留在介绍层面。而司法实践中如何收集证据，如何判断证据，如何组织证据证明事实，则需要经验性的总结加以指引，于是它们被纳入了证据法的研究中。专长于证据学研究的学者比较注重证据的发现真实的功能，因此他们的研究兴趣主要集中在证据的证明力上，而专长于证据法学的学者却更关注证据法保障公正的程序功能，前者的学术背景往往是侦查学或者物证技术学的，后者的学术背景则是程序法学的。（注：例如，中国人民大学的证据法方向博士点是由物证技术教研室领衔的，而中国政法大学的证据法方向博士点是完全由诉讼法学师资组成的。）研究群体的分化，为证据学与证据法学的逐渐分离埋下了伏笔。

证据学是法学吗？虽然证据学研究的某些内容似乎与法律关系不大，但我们不能就此断然认为证据学不是法学，因为证据学所研究的证据，主要是诉讼过程中的证据，而非常识意义上的证据，它主要也是研究与司法活动相关的证据规则，证据学的研究成果主要也是服务于司法实践，因此，现代法学理论仍然把它归于法学，只是定位为“辅助法律科学”。

英美法理学对于法学的分类中，把法医学、法律精神病学等作为法学“附属学科”，前苏联法学理论也将之定位为“辅助法律科学”，都在法学范畴之列，只是属于边缘法学而已。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第9页。）按照我国法理学界的通说，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。像法医学、犯罪学这样的交叉性的学科，也可被归入法学。因此，完全否定证据学不属于法学，并不能成立。只是，在法学的领域内，规范证明过程的证据法学和实现事实发现的证据学应该作一个区分。证据学的研究为证据法学提供了丰富的资源，证据规则的建构正是在证据学的知识基础上完成的，证据法学的研究为证据学的发现提供了一种程序规则，使得查明事实的手段具有了正当性和可接受性。对于法学研究者而言，其知识体系以及学术积累更有利于对后者进行拓展，将注意力从证据学转移到证据法学，并不是放弃学术疆域，而是挺进学术深度。本文要关注的，也正是证据法学的研究，而非证据学的研究。不可否认的是，虽然我国尚未有独立的证据法典，但证据法学研究近年来已经成为法学领域中炙手可热的主题。关于证据立法的草案，可谓前赴后继，每年出版的证据法学教材和著作，也已经呈几何级数增长。在这个热潮中，作为一个对证据法学有着浓厚兴趣的读者，或许非常想知道中国证据法走过了怎样的历程——我们的证据法研究是怎么从冷门到“显学”的？其辉煌的背后又隐藏着怎么样的危机？以史为鉴，可以知得失，也可以让我们看清未来的方向，令我们更加冷静地思考今天面临的问题。

二、中国证据法学的滥觞：从翻译到研究

我国的证据法学之源头，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。1905年，清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察，结果发现美国“纯任民权，与中国政体本属不能强同”，英国法律又“条理烦琐”，难以把握，但对德国和日本推崇备至［3］（P.7－11）。修订法律之前，沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前，沈家本派董康等人专赴日本考察刑事诉讼程序，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文［4］（P.262－270）。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该法案规定了一些证据规则，引入了自由心证制度，规定“证据之证明力任推事自由判断”，同时明确检察官承担举证责任，被告人原则上应负举证责任。在证据种类方面与现行的证据制度几乎无异，将证据分为口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证六类。尤其难得的是还专门设有“证人”一节，明确了证人的诉讼地位。规定证人有义务作真实的证明，否则处以罚金或短期拘役；不得刑讯证人，证人作证期间必需的费用应由诉讼当事人来负担等等。规定有“不得强迫亲属作证”，虽与我国古代“亲亲相为隐”只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权（privilege）制度的萌芽［5］。不过，该法因为各省奏请“展缓施行”，未能颁布。1911年《大清刑事诉讼律草案》第一次在我国建立了证据制度，但是清廷不久便覆灭。国民政府形式上统一全国后，开始了统一修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，远远超过现行诉讼法。这就是我国有证据法学之前的法制情况。可以看出，我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响，在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。

我国证据法学的蹒跚起步，在这样的环境下开始了，而且走上了与立法方向迥异之路。中国证据法学研究的发端，应该是在20世纪30年代。1929年，杨兆龙先生在上海法政大学开设《证据法概论》课程，并于翌年出版了《证据法》教材［6］（P.153－188）。这是我国第一部证据法学的著述。杨兆龙认为，“证据法者，规定证据之方法之法律也”。所谓“证据之方法”，按照杨氏的解释，乃是关于事实的法律上的证明方法，因此，它既有别于规定权利义务的实体法，也有别于法律解释学的方法。在他看来，证据法的目在于确定某事实的存在或真实与否，与实体法中权利与义务的存在范围和效力毫无直接关系，而只对实行和保护实体权利义务关系的程序上提供一个推断的根据，应当属于程序法的一部分。而且，因为证据法的规定维系事实主张能否成立、探求真相能否实现的关键，故成为程序法的重点。虽然他承认证据法为程序法的一部分，但是又不依附于程序法，因为他已经意识到，当证据法的规定不当时，保障权利以及执行义务的程序也会“失其效用”。杨兆龙从实体法和程序法的分野以及功能主义的角度，提出了证据法的目的和意义，确立了证据法的独特品格。

对于证据法的研究对象，杨兆龙列举了三项：一为事实应否证明的问题，即确立系争事实（factsinissue），二是应有何种证据方能证明的问题，实际上就是证明标准的问题，三是如何证明的问题，即经何人以何种方法予以证明的问题，主要是举证责任和证明方法。杨兆龙把这三个问题分别称为证据得当（RelevancyofEvidence）、证据分量（CompetencyorCogencyofEvidence）和证据提举（ProductionofEvidence）。“证据之提举”主要内容为举证责任、法庭认知、自认和自白、证人、物证等内容；“证据之得当”阐述的其实是证据的相关性问题，包括系争事实、品格、共犯、惯习等；“证据分量”则论述证据的证明力问题，有推论、间接证据、臆度证据、书证等内容。从该书的体系与内容看，基本上是以介绍英美证据法的基本知识为目的。该书与其说是证据法学的独立著作，不如说是英美证据法的一个概论，因为是为授课而写，故比较简略，仅三四万字，在体系结构上比较粗糙，内容显单薄。但是，作为国内第一部证据法学教材，它开启了学习与研究证据法学的序幕。杨兆龙已经清楚地看到大陆法系证据法与英美法系证据法的区别，并意识到其两大法系裁判制度的差异（特别是陪审团制度）是造成英美证据法比较发达的原因。在他看来，大陆法系的诉讼法虽然对证据有所规定，但“述焉不详”，不能与完善的英美证据法相比。英美证据法的主要作用在于为缺乏训练的陪审团提供证明事实方法的规则，其重要性与法官作为事实裁判者的大陆法系的证据法不可同日而语，所以我们应当效仿英美证据法，大陆法系的证据法不过“聊资参考”而已［6］（P.156）。杨兆龙对证据法的理解，主要从英美法系的理论传统中来，（注：毕业于东吴法学院的杨兆龙当时并未出国，但精通外语，故对英美法了解甚多。东吴法学院历来有崇尚英美法的传统。不过，1934年被哈佛大学录取为博士研究生时，杨的授业导师就是美国著名的证据法专家摩根（Morgen）。）而当时中国法律近代化却是以大陆法系为摹本，所以他的这套证据法思想，并没有得到太多的传播。

20世纪30年代是国外证据法学研究趋于成熟的时期，也是我国学界学习英美证据法的阶段。当时，边沁、赛耶等第一代证据法学家已经巨星陨落，但威格摩尔却如日中天，他的一些作品不仅被英语国家的学者关注，而且也流传到了中国。中国学者在受到德日诉讼法中的证据理论影响的同时，也受到英美证据法的影响，威格摩尔的《司法证明的原理》（ThePrinciplesofJudicialProof）、摩根的《证据法》以及贝斯特的《证据法原理》都开始进入我国学者的视野。法学杂志上也刊发了大量英美证据法学译文。（注：此时翻译的作品有：罗从厚、陈楷思译的《证人论》（《法学杂志》第6卷第5期），陈广澧译的《英国证据法》（《法学杂志》第2卷第8期），姜笛译的《判断证言价值之标准》（《法学新报》第66期）等等。）

除此之外，日本证据法也占有一席之地。1933年，留日归来的张知本在上海翻译出版了日本学者松岗义正的《民事证据论》［7］。该书20余万字，分总论、举证之责任、自由心证、证据手续、各个证据方法、证据保全六章，全面地阐述了民事证据法的理论体系。松岗义正曾于1906年来华，在京师法律学堂讲授法律，1926年日本修订民事诉讼法后，松岗义正著成该书，又被留日学者翻译成中文传入我国，势必影响深远。事实上，我国证据法学研究中大多数约定俗成的名词，均可以追朔到该书。日本证据法学的传播令我国学界意识到，效法大陆法系的诉讼制度也可以展开证据法学的独立研究。这些文献资料开阔了我国学者的视野，也拓宽了当时法学研究的范围。我国证据法学研究正是在这样的背景下起步的。该时期出版的证据法教材有盛振为编著的《证据法学论讲义》、司法储材馆编的《证据法学讲义》；还有一些关于证据法学的著作问世，如郭云观的《法官采证准绳》实际上论述了法官评价证据的证明标准，陈允、康焕栋合著的《民事诉讼法论》也用大量的篇幅介绍了民事证据制度。有的学者还在法学杂志上发表了研究证据法学的论文，如董其鸣的《证人制度考》（《法学杂志》7卷6期）、《证据学之研究及其学说》（《中华法学杂志》第5卷第5号），邵勋的《关于证人能力问题》（《法律评论》第199期）、《自由心证主义》（《法律评论》第256期），骞足渠的《客观的举证责任与主观的举证责任》（《法治周报》1卷4期），薛光的《举证责任之分配》（《社会科学论丛月刊》3卷10期），都代表了当时的水平。尽管其中一些文章把证据学与证据法学混为一谈，但在70多年前那个学术资源有限、学术积累匮乏的时代，他们已经就时下热门的证人能力、自由心证、举证责任问题进行开拓性的研究，难能可贵。

1936年，周荣撰写的《证据法要论》，作为“新时代法学丛书”之一种，由上海的商务印书馆出版，该书可以说是我国学者第一部系统研究证据法学的专著［8］。在这本重要的著作中，周荣确立了证据法学的基本框架，除了绪论外，计有“系争事实与关系事实”、“举证责任”、“免证之事实”、“证据调查”、“人证”、“鉴定”、“书证”、“勘验”、“证之保全”、“证之评判”10章，并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供参考。较之松岗义正的《民事证据论》，周荣的《证据法要论》内容更为详实，体例更为完善，特别是免证事实一章，借鉴了英美证据法中的内容，弥补了松岗义正著作中的不足。他在该章主要论述了以下几种免证事实：显著之事实、法院与职务上已知之事实、法律上推定之事实、事实上推定之事实、经当事人承认之事实，并在最后一项特别阐述了自认与自白的区别。该书并不是针对民事证据或刑事证据而写，也不局限于大陆法系或者英美法系，甚至对于中国的有关证据的判例，也作了初步的研究。它的全面性、体系性和内容的充分性，为中国证据法学树立了一个很高的起点。周荣之后大约十年的时间，因为抗日战争的影响，学术研究趋于调蔽，不但是证据法学的研究陷入停顿，甚至整个法学研究都处于停滞不前的状态。抗战结束后，国民政府又陷入了解放战争的漩涡之中，大学也是人心涣散，除了原东吴大学法学院教授，时任北平日伪法院院长的董康在1942年出版过一部影响不大的《集成刑事证据法》外，再无证据法的著作出版。

1948年，东吴大学法学院编著出版了《证据法学论》一书，作为大学通用教材。全书分为证之通则、证之方法、证之保全、证之辩论四篇，第一篇有举证责任、免证制度、证据调查3章；第2篇有人证、鉴定、书证、勘验、情状证5章；第3篇包括民事上证据保全程序和刑事上证据保全程序两章；第4篇则包含讯证程序、证据辩论、评证标准、证供图解4章。全书约有360页，体系完整，视野开阔，理论与实例相互辉映，例如对于搜索与扣押，作者比较了中国法、罗马法、大陆法和英美法，还有一些实例相配套。这本教材是中国早期证据法学研究集大成者，但是由于它诞生在一个不合时宜的时间，所以其短暂的命运为证据法学在中国的传播画上了一个悲剧性的休止符。东吴法学院的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》，分别代表了当时证据法学教材和著作的最高水平，成为我国证据法学研究中的制高点。虽然他们的著述一如英美证据法学发展之初，没有区分证据学与证据法学的内容，但已经为证据法学的发展开创了一个良好的局面。可惜，他们的学术努力被政治所切断了。

三、中国证据法学的调蔽与兴盛：从附庸到独立

解放以后，中国在废除了国民党“六法全书”的同时，也摒弃了民国时期积累的法学资源。中国的法学研究不得不另起炉灶。从一开始，我国的证据法学研究就与证据学的研究纠缠在一起，部分的原因在于当时没有或者很少有关于证据的法律规定（即使有法律规定，也不可能就证据的可采性等问题进行规定），部分原因在于实用主义的哲学使得解决司法实践面临的如何运用证据问题成为最迫切的任务。实际上，在当时的诉讼制度下，杨兆龙和周荣的那套理论确实也“不合时宜”，这可以从东吴法学院的命运和杨兆龙在中的悲剧可见一斑。

20世纪50年代，我国的法学研究深受前苏联的影响，证据法学的研究也不例外。1954年，维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》中文版首先由人民出版社出版，随后几年，一些苏联学者的证据法著作被相继翻译成中文。例如，克林曼的《苏维埃民事诉讼中的证据理论的基本问题》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、《苏维埃民事诉讼中的证据》，拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》。同时，一些苏联学界的证据法论文也被翻译过来，其中“无罪推定”原则就是在那时被引起关注的。在此基础上，我国的学者也开始对证据法学进行独立的研究。在1956－1957年的《政法研究》上，可以找到陈光中与时伟超合写的《关于刑事诉讼中证据分类与间接证据的几个问题》、王力生撰写的《对刑事口供的几点认识》、杜春生撰写的《关于民事诉讼中证人范围的意见》、郝双禄撰写的《刑事诉讼中证据的分类问题和间接证据问题》、刘木林与欧阳涛合写的《苏维埃刑事诉讼中被告人的陈述》。因为苏联当时的证据学研究当时，很多文章其实是证据学研究和证据法学研究混杂。在1957年以后，受“反右”运动的影响，证据法学的研究呈现了明显的政治化倾向。1958年开始，有学者开始评判“无罪推定原则”和“自由心证”，并把之归于资产阶级的腐朽理论。证据法学的研究气氛变得沉寂。从1964年开始，证据法学讨论的兴趣转向了证据的“阶级性”问题。有人提出，必须要以“阶级分析”的观点看待诉讼证据，认为证据是有阶级性的；有人认为，“证据本身是没有阶级性的”；也有人指出，“有无阶级性要区别看待”［9］［10］［11］。最终，主张证据应有阶级性的观点占了上风。我国证据法学的研究在这个阶段无甚进展，主要依附于政治，为阶级斗争服务。

结束后，百废待兴。一些学者也相继平反并落实教学科研岗位。随着1979年《刑事诉讼法》的颁布，刑事证据的研究开始出现了新局面。首先兴起的是证据学的研究。张子培等著的《刑事证据理论》、齐剑侯等编著的《刑事证据基本原理》是早期的代表作；法学教材编辑部推出的《证据学》则成为80年代通行的证据学教材。当时还举行了多期全国法律专业“证据学”师资班的培训，全国一些大专院校开始开设“证据学”课程。强调发现真实观的刑事诉讼法学界，尚未有证据法学的立锥之地。以我国第一部《证据学》教材为例，该书总论的主要内容包括中外证据制度、证据的概念、对象、责任、种类，以及收集证据、保全证据、审查判断证据的要求和方法，分论则阐述了各种证据的意义、提取以及审查判断的问题，其中并没有涉及到证据的可采性问题。可以理解的是，以大陆法系制度为背景的我国程序法，一贯注重法官调查证据的职权主义而忽视当事人提出证据的主导性，因此比较注重证据的证明力问题而非证据资格问题，甚至证据资格在审判中根本不成为问题。这也构成了我国证据学发达而证据法学调蔽的主要原因。在法学研究的恢复时期，法学理论的发展不得不依托于立法与法制的状况，法学辅助学科的发展更是以司法实践为首是瞻。当时的刑事诉讼法学的理论框架包括侦查、起诉、审判（一审、二审），尚不包括证据问题。由于刑事诉讼法和民事诉讼法对于证据的规则非常简陋，根本不能指导司法实践，这使得关于如何运用证据的问题从程序法研究中凸现出来。对于证据的本质、特性、如何证明、如何运用证据以及如何判断证明力等问题，难以在诉讼程序理论中完全透彻地阐述。“证据学”的应运而生，与其说是有意创立理论的结果，毋宁说是应对司法实践需要的结果。证据学的发展强化了诉讼中发现真实的能力，也遮蔽了运用证据的合法性和正当性问题。

这种状况在80年代末有了根本的转变。一批程序法学者开始从价值论角度而非认识论角度关注证据问题，研究有关证据的法律规范，于是才有了“证据法学”的恢复。裴苍龄的《证据法学新论》第一次系统地提出了证据法学的概念，并逐步为学界所接受。他认为，证据制度的核心是证据法，即“有关证据的一切立法”［12］。不过，由于我国尚未有证据立法，因此“证据法”的概念与“证据制度”纠缠不清。所谓的证据制度，作为诉讼制度之一部分，是“关于证据、证据来源、证据种类、收集审查判断证据的法律规范的总和”［13］（P.176）。但是这个定义没有廓清证据法与证据制度、证据法学与诉讼法学的关系。一些名义上为“证据法学”的著述，实际上只是总结各种证据收集和审查判断方法的证据学作品。这因为当时关于证据的立法确实不多，所以在“注释法学”繁荣的当时，证据法学并没有多大的发展空间。80年代出版的十几部证据法学方面的编著或者教材，从其内容来看，虽然也加强了证据的合法性、证明责任等问题的研究，但是还有相当多内容是总结收集和运用证据的经验，在研究的深度上也没有太多拓展，甚至很多问题的讨论还没有超越前苏联证据法学研究的窠臼。例如，对自由心证问题的讨论，已经陷入了某种“政治正确”的怪圈，很多学者认为“自由心证是资产阶级法官的主观唯心主义世界观在判断证据上的反映”，“实质上是资产阶级实行阶级专政和司法镇压的随心所欲的工具”［13］（P.192）。尽管有些学者肯定了自由心证中的法官主观能动性，但是作为其“理论基础”的不可知论，成为一道在哲学上难以逾越的障碍。尽管苏联当时也实行着类似的制度，但是国内学者还是认为苏联“内心确信”制度与自由心证在阶级本质、指导思想、证明标准等方面有着根本区别，前者是辩证唯物主义的证据制度，因为“十月革命赋予它社会主义的法律意识和辩证唯物主义的认识论”［13］（P.199）。

现在看来，80年代的证据法学研究中，意识形态化痕迹还是相当明显的。例如，我国证据制度的“命名”问题成为当时一个争论的焦点，有主张“实事求是的证据制度”，有主张“综合证据制度”，有主张“法定确信证据制度”，有主张“实质真实证据制度”，还有主张“科学确定证据制度”的，不一而足。通说倾向于“实事求是”论。对于该问题的研究，学界有人总结指出，“深入研究我国证据制度的定名问题已经成是当务之急”，“这个问题……关系到证据制度全局的问题，……只有在这个基础上，才可能对我国的证据制度确立一个科学的名称。”［13］（P.187）但是，在我国证据制度尚且处于极不完善状态、甚至没有完整的证据规则的时候，提出所谓的证据制度命名问题，是否有点“毛之不存，皮将焉附”呢？然而，这种有点意识形态化的讨论不但没有达到本身的目的，而且为以后“客观真实论”的诞生，埋下了伏笔。证据的概念和本质特征也是当时的一个热点问题。在1979到1989年大约十年的时间里，学界纠缠于证据的概念、性质以及本质等问题，讨论重新又回到几十年前的起点上。在证据的概念上，“原因说”、“方法说”、“结果说”、“事实说”、“信息说”百家争鸣，在证据的本质上，“两性说”、“三性说”、“新三性说”、“五性说”粉墨登场。对于证据分类的研究也是如火如荼。不过，这些研究很多只是在一个既定的模式里重复。另一方面，对于证明责任、证明标准等重要的问题却没有进行充分的讨论，例如，对于举证责任和证明责任的关系模棱两可，学界通说认为，公检法三机关都有证明责任，而证明标准则笼统地套用“实践是检验真理的惟一标准”，后来才逐渐达成“确实性”和“充分性”标准［14］（P.79－83），而这个结论现在已经被认为是一个歧途。这个时期的证据法学研究看似百家争鸣，但讨论的主题明显地过于单一和政治化，而且依附于程序法或者实体法，没有独立的空间。在证据法学的基本理论的研究中，力量也稍显单薄，很多禁区还没有触及，甚至连特免权和“无罪推定”的问题，在当时都遭到批判，证据规则的研究更告阙如。因为证据规则皆源于英美证据法，所以译介英美法的著作较为重要。相对于其他学科而言，证据法学的译著实在少得可怜。在80年代之前，苏联的证据法文献一统天下，在80年代后期，学界有意识地翻译了一点美国、德国、英国的证据法资料，如无罪推定、排除规则、相关性、科学证据等。但是，除了北京政法学院编译的一本《证据法》和西南政法学院编印的《英国证据法概述》外，其他英美证据法的译著几乎没有。依靠这些模糊、零星的对证据法学的印象，学界对国外的证据制度批判多于学习，模仿多于原创。证据法学学科只是处于概念阶段，其体系尚未形成。

20世纪90年代至今可以说是我国证据法学发展的一个“黄金时代”。如果仅仅从量上看，在这十年产出的证据法学成果超过了过去几十年。中国学术期刊网上与证据有关的文章数以千计，远远超过了历代的总和。不过，需要指出的是，易延友先生按照“证据＋证明”的关键词来检索证据法学的论文，显然是不当的，这样检索的结果自然会包括太多的证据学内容，而像举证责任、自由心证、证人资格等文章可能不能进入视野，判断的依据就存在重大瑕疵。如果按照本文的标准，我们会发现这一时期，学界对于证据的相关性、可采性、证据规则、证明对象、证明标准、证明责任、证据立法等主题的研究都有所深入，证据法的研究也正逐渐摆脱意识形态和技术层面的影响，开始形成体系。所谓的证据的“阶级性”、证据制度的命名问题，已成昨日黄花，人们的兴趣开始转移到证据法学的理论基础、证明标准的层次性、证明责任的分配与转移、非法证据排除规则、证据开示制度等问题上。有些高校，不但单独开设证据法学的课程，而且单独设置了证据法的学位（中国政法大学）。如火如荼的证据立法潮流，则吸引更多的程序法学者而非技术人员参与到证据法学的研究中。随着证据法学影响的扩大，出现了第一个证据法学的连续出版物——《证据学论坛》，目前已经出版十卷，虽然它冠之以“证据学”，但是其中的主要内容却是证据法学的研究。（注：何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2000年－2005年版。按照何家弘教授的解释，当初编委会定“证据学论坛”的时候曾经就命名问题有过争议，但是当时认为证据学是“学科群”，应该能涵盖证据法学、证据调查学和物证技术学等等。笔者对此持保留意见。）2004年，笔者首倡的“中国证据法网”（）成为证据法学研究的网上园地。

教材是一个能直接反映一门学科发展程度的指标。90年代以来，新一代的证据法学教材和著作，也如雨后春笋一般蓬勃发展起来。据不完全统计，我国1997年到2005年的关于证据的教材类出版物而言，采用“证据法”为名的大约有60种，而“证据学”只有7种，（注：根据法律图书馆（www.law－）资源统计，2005－10－30。）与十几年前的情况相比，证据法学研究明显超过了证据学研究，并开始与证据学研究分道扬镳。有学者在教材中指出，将《证据学》更名为《证据法学》，是“实现本学科质的飞跃”［15］（P.2－3）。但是，《证据学》并没有被取代，只是开始有了区分。证据学的研究更加侧重于司法实践，关注证据的收集、运用以及证明方法等实务问题，而证据法学则逐渐以规范证据的法律规范为研究对象。翻开如今的《证据法学》教材，证据规则、证明标准以及证明责任等问题都已经成为重点的问题，甚至有些教材已经自觉地舍弃证据学的内容。

证据法来自英美法系，英美证据法学在百余年的发展中积累了丰富的研究成果，回顾民国时期翻译的大量证据法文献和学术研究的展开，可以看到两者之间的紧密联系。研究证据法学，离不开对英美证据法的深入了解。当前我国对于英美证据法学著作的翻译，仍不尽如人意。教材方面，华尔兹的《刑事证据大全》（何家弘等，1993，2004）、《麦考密克论证据》（汤维建等，2004）是为数不多的代表。一些流行于英美国家的证据法教材，如《克劳思论证据》（CrossonEvidence）、《穆非论证据》（MurphyonEvidence）、《菲利普森论证据》（PhipsononEvidence）、泰勒的《证据法原理》（PrinciplesofEvidence）、凯恩的《现代证据法》（TheMordernLawofEvidence）都已一版再版，但都没有被翻译成中文，甚至没有进入很多学者的视野。非教材类的专著，除了达马斯卡的《漂移的证据法》（李学军等，2004），更是难觅踪影。这与其他法学学科大量译介外文研究资料的情形，形成鲜明的对比。在专著的学术产出方面，虽然这个时期有了部分证据法专题性质的研究，但除了一些博士论文外，有代表性的是中国政法大学出版社推出的“诉讼法学文库”中的一部分书目。

几乎都是集体的合作或者个人论文的汇集，或者是应用性指导为主的编著［16］［17］，没有人系统地尝试写一本系统的证据法学的理论专著，也没有人对我国现行的证据制度进行实证的研究。不幸被易延友君言中的是，我国证据法学确实存在虚假的“学术繁荣”。对于某些问题的研究，只是停留在介绍层面，甚至还没有超越民国时期的学术水平。因此在总体上说，证据法学的研究虽然似成“显学”，但是终究不能象刑法或者民法一样具有大气。

四、结论：面向未来的证据法学研究

从1905年开始，确切地说是从1930年开始，我国证据法学风风雨雨走过了半个多世纪。正如本文所说，它在1950年以后近50年的时间里，一直纠缠于证据学的研究中，直到最近才有所区分。如果从法学研究的角度来看，只有确立了证据法学的研究对象、研究方法，并形成一个比较专业的研究群体，才能获得学科独立发展的更大空间。

（一）证据法学的研究对象

目前，很多证据法学研究者对于证据法学研究对象的认识尚存在偏差。目前通行的教材中，对于证据法学的研究对象存在不同的看法。有代表性的观点认为，证据法学是“专门研究如何运用证据和有关法律规范的学科。”［18］（P.1）具体包括证据制度、证据法原理、证据规则、证据概念、证据种类和分类、证明、证明对象、证明责任、证明标准、证据的审查判断、推定、司法认知等等。另一种有代表性的观点认为，证据法学是“以证据制度的立法和实践为研究对象的学科”，包括证据制度论、证据论和证明论三个部分［19］（P.2）。这两种观点虽然已经把很多属于证据学研究的内容排除在外，但都把诉讼中运用证据的经验也作为研究对象，显然扩大了证据法学的研究对象。如果不对研究对象进行一个明确的界定，它可能会依附于其他部门法学，其独立发展将成问题。

英美证据法学者认为，证据法是“有关证据以及依证据认定事实的全部法规”。其中，证据能力、证据评价、心证形成、证明力等关于证据的实体规定部分，证据收集、证据保全与证据调查等为关于证据的程序规定部分。一般而言，前者的证据实体规定称之为狭义的证据法。狭义的证据法包括证据法的基本原则、证据能力、证明力等规定。一般的证据法即为狭义证据法［20］（P.5）。应该认识到，“证据法”在我国并不是一个立法用语，而是为了教学和研究方便抽象出来的一个法学概念，但已经获得了学界较为一致的确认。三大诉讼法中的关于证据的规定虽然不多，但是足以为我们提供一个研究的目标，而且随着证据立法问题提上议事日程，我们的研究重点应该从传统的研究证据本身问题，转移到研究规范证据的法律规范上来。我国的证据制度是以职权主义诉讼模式为背景制定的，而在诉讼制度改革朝着更多的当事人主义发展的时候，证据制度部分却未作任何的变动，其实已经为我们提供了一个很好的契机。我们既然已经借鉴和吸收了英美法系的诉讼制度，引进了对抗制程序，是否需要同时学习英美的证据规则？在英美证据法中的证据规则因为陪审团的衰落受到普遍质疑的时候，我们该坚持什么样的方向？我们能否创立一种大陆法系自由证明和英美法系严格证明相结合的证据制度？这些都是摆在我们面前的重大课题。并不是说证据运用方法的内容不重要，而是它与作为研究有关证据的法律规范的证据法学有着明显的差别，自有相关的学科进行研究。例如，1996年，中国人民大学法学院在原有“侦查学”课程的基础上开设了“证据调查学”课程，受到学生们的欢迎。随后，其他一些政法院校也开设了这门课程。在研究证据调查的实践需要和总结教学经验的基础上，何家弘教授主编了《证据调查实用教程》，（注：何家弘主编：《证据调查实用教程》，中国人民大学出版社2000年版，后来改为《证据调查》，中国人民大学出版社2005年版。）作为与其编撰的《证据法学》［21］相区别的一门学科。笔者认为，与其在证据学与证据法学之间纠缠不清，不如采取一种简单的分类法则，即“证据法学”只研究规范证据的实体规定，包括证据法的基础理论、证据制度、证据能力以及司法证明（包括证明对象、责任、标准以及免证事实等），不包括对证据的审查判断等经验性内容；而把证据本质、证据逻辑、证明原理以及运用证据方法都纳入“证据学”的范围，以指导实务为基本目标；一些专业性更强的技术层面的问题，如各种证据的具体证明力问题，则放入物证技术学、法医学、法精神病学等学科；其他关于证据的程序性规定，则归于三大诉讼法学的“证据”章各自进行研究。

以上只是在法教义学的层面对证据学、证据法学以及相关学科研究对象所作的一种划分，实际的研究却完全可以打破这种界限。我们可以对证据法学的研究对象作出适当的限缩，但是这并不妨碍理论的开放性。证据法学研究不可能抛开证据学的知识，完全孤立地进行，因为证据法学的很多问题，往往来自于证据学的发现。例如，电子证据在证明力方面的发展，为证据法学上可采性规则的研究提供了新的课题，催眠技术的运用，也对非法证据排除规则或者自白任意性规则提出了挑战。证据法学的研究应该关注证据学以及其他辅助学科的进展，甚至通过这些学科的经验性调查、技术性实践，来重新审视证据法律规则的正当性和合理性，或者根据其他学科的事实验证，调整证据规则适用的范围和条件。证据法学的理论不仅仅是为证据实务提供指导，而且应该与证据实务形成互动。惟有这样，证据法学理论才能不断地保持活力与生机。

（二）证据法学的研究方法

我国传统的证据法教材一直强调唯物主义认识论和辩证法，并将之视为“证据法学的基本研究方法”。正是在这种认识论的指导下，我国才有了“客观真实论”的长期存在。但是，各门学科的研究对象和任务都有一定的特殊性，“唯物辨证法不能代替具体学科的专门研究”［22］（P.7－8），因此有必要重新审视证据法学的研究方法。流行的证据法学教材开出的研究方法有：融合研究的方法、系统研究的方法、比较研究的方法、实证研究的方法、分析研究的方法［18］（P.15－16）。最新的证据法学教材列举的证据法学研究方法有：社会调查的方法、系统的方法、比较的方法、分析的方法、继承与创新的方法［23］（P.15－18）。其中哪些是社会科学的通常研究方法？哪些又属于更适于证据法学的研究方法？笔者认为，证据法首先要解决证据的可采性问题，而可采性中最重要的是证据的关联性和合法性问题，前者关乎证据与待证事实之间的逻辑关系，后者关乎获得证据的程序正义理论，因此，科学逻辑的训练和价值观判断的训练是非常必要的。科学逻辑的训练需要有实证的研究方法，价值判断需要有价值分析的研究方法。例如，目前很多关于证人制度的研究往往奢谈证人作证的意义和必要性，但是却忽视了在中国现行的诉讼制度下，证人作证有多大的阻力，以及证人作证对法官的心证能产生多大的影响，这些都不是引进强制证人作证等简单的建议所能解决的。这就需要扎实的实证精神，考察我国证人制度与现实诉讼程序的紧密关系，考察法官实现心证的过程以及交叉讯问的虚置问题，甚至调查证人作证的社会背景问题。再如，对于特免权的研究，需要进行深入的价值分析，其中不仅有发现真实与程序公正的价值冲突，也有证人权利保护和被告人权利保障的冲突，甚至有宪法高度的强制作证与言论自由的冲突，这就不是通过规范分析所能解决的问题。其次，很多证据规则涉及到非法证据的排除，产生发现真实和程序公正之间的矛盾，以及不同主体之间的利益冲突，必然会用到经济学的分析方法。波斯纳在其名作《证据法的经济分析》中［14］，运用经济分析的方法，在搜寻模型和成本最小化模型的基础上，对英美证据法中的主要证据规则进行了深入的分析，给我们提供了有益的启示。其实，除了传统的经济学方法，新制度经济学也可以引入到证据法学的研究中，至少在证据制度的变迁方面应该颇有用武之地［24］。再其次，证据法学的研究中还会有关于证据规则的理论基础以及证据法的社会意义的研究，这将涉及到社会学的研究方法。例如，在18世纪之前，证据规则几乎一片空白，但是此后却突飞猛进，究竟是法律上的什么变动引起了这种转变？从传统的人证为主的证据制度，到物证为主的证据制度，与当时的科技发展以及人们的认识能力有何关联？“排除合理怀疑”的证明标准，与英美法系的社会心理有何关联？这些问题都可以归结为，证据制度或者学说变迁的社会背景是什么？这就需要运用社会学的分析方法。再次，证据法还研究中外证据法律制度的不同模式，特别是英美证据法与大陆法系证据制度的异同及其原因，比较研究的方法在证据法学的研究中也不可或缺。我国学界在传统的比较研究中，往往把两大法系的证据制度作为对象，但是很多分析可能会为规范层面上的差别所迷惑，而无法洞悉深层的法律文化的差异，也无法把证据规则上的差异与两大法系诉讼制度的改革联系起来。或许，达玛斯卡的《漂移的证据法》可以为我们提供一个较好的模本［25］。最后，证据法学的研究必须放在特定的诉讼制度下进行，要考虑到司法体制以及司法改革的影响，所以要有系统分析的方法，不能一叶障目，不见泰山。在这方面，有着程序法学术背景的学者应该具有优势。在笔者看来，上述不同的研究方法既可以在具体问题的研究中分别运用，也可以交叉运用，甚至可以根据需要借鉴很多其他学科的研究方法。当然，证据法学的研究不能仅仅停留在纯粹的学理研究上，而应当从司法实践中发现问题，特别是在我国已经有初步的关于证据规则的司法解释的背景下，积极地为完善我国的证据立法而探索一条适合中国现实情况的道路。

（三）证据法学研究前景

虽然本文对证据法学的研究对象作了一定的限缩，但是这并不意味着证据法学的研究主动放弃或者丧失了“地盘”。在笔者看来，证据法学与其纠缠于一些司法实践的经验总结或者自然科学中具体问题的模糊认识，不如抓住使证据法学成为一门独立学科的核心的研究对象。区分证据法学与证据学，也不是就此断绝与证据学的天然联系，而是要实现“法学的归法学，技术的归技术”，让证据学在一个法学辅助学科地位为证据法学的研究提供更多的基础性知识。例如，对于测谎，证据学可以研究测谎的原理以及概率，而证据法学则主要关注的是测谎结论能否具有证据效力的问题，尽管它还是要以前者的结论展开的前提。当证据法学回归到法学研究领域之后，展现在我们面前的问题虽然减少，但是深度却得以进一步拓展。我们可以集中学术资源对很多重要但是目前研究薄弱的问题进行更充分的研究，例如证人资格问题、特免权问题、司法认知问题。

柯克帕特里克（Kirkpatrick）在《新世纪的证据法》一文中，直言不讳地说，“证据法是法律中很独特的一个部分，因为在过去两个多世纪里，如此多的顶尖学者以废除主义者的态度对待它。”他以戏剧化的表达方式，向我们描述了立法层面的英美证据法所受到的挑战，似乎随着陪审团的式微，证据规则已到穷途末路。但是他话锋一转，针对达马斯卡的论证，指出“我们不能因为大多数案件的解决方式的变化，得出证据规则在纠纷解决过程中已经没有作用的结论”，恰恰相反，证据法在形成这种解决方式的过程中已经并将继续“发挥重要的作用”。（注：LairdC.Kirkpatrick,EvidenceLawIntheNextMillennium,49HastingsL.J.363(1998).）同样，与易延友君给我们描述的证据法学研究的悲观情形不同的是，笔者认为，我们不能因为历史上证据学与证据法学的混淆，而否认证据法学研究的成绩，证据法学在我国是一门新兴的学科，如果能在诉讼制度变迁的背景下看待中国证据法学的前途，那么其美好的征程只是刚刚起步。

易文认为我国证据法学没有成为独立法学学科的根源，在于“方法论训练的欠缺”和“学术能力的有限”。这是作者的一个经验性的判断，可惜这个判断很容易被本身的论据所证伪。作者提到“大陆法系并没有自己独立的证据法典，甚至也没有独立的证据法学”的时候，就应该想到，德国作为大陆法系的代表，其实在方法论训练方面已经达到相当高的层次。从萨维尼、耶林，到作者引用的拉伦茨，德国学者的方法论独树一帜。而德国学者的治学严谨，从罗森贝克、宾德，到晚近的洛克信，有口皆碑，不能说他们学术能力有限。如果说影响证据法学独立的主要因素在于研究者的能力缺陷，那么为何德国的证据法学在历史上不能获得独立？为什么德国学者有能力进行概念的制定、命题的建立、理论的整合，甚至是统一理论的建构，却没有形成独立的证据法学体系？到底是研究主体的问题，还是更深层的缘由没有触及？在笔者看来，证据法学的独立性是与特定的诉讼制度休戚相关的。在传统的大陆法系诉讼制度下，证据的裁断完全依靠法官自由心证，当事人对诉讼的参与程度差，法庭辩论极度萎缩，是没有独立的证据法的产生土壤的，当然也就没有专门研究证据法的必要。而我国已经在一定程度上吸收了对抗制的程序设置，诉讼过程更加重视证据的审查，法官放弃了主动获取证据的权能，当事人的主动性也得到提升，制定约束证据调查过程的规则也箭在弦上，证据法学应该在法学研究的领域中占有独立的并且重要的一席之地。

与其他学科一样，证据法学的发展离不开学术积累。虽然我国目前证据法学的研究呈现欣欣向荣的局面，但是“泡沫”太多，重复性的研究以及肤浅的研究不在少数，很难说有多少学术积累。知识增量是一个长期的过程，而且是在学术史视野中的累积和发展。而综观英美证据法学研究，近百年来，每年都有相当数量的优秀的证据法学论文在美国法律核心期刊上发表，也有不断的证据法学著作一版再版，以“汗牛充栋”来形容亦不为过。而且，这种积累在百余年来一直没有间断。从吉尔伯特到达马斯卡，证据法学者如过江之鲫，我们学界又了解多少？笔者认为，我们有必要对于证据法的传统进行疏理，了解前人已经做过的研究和成果，避免闭门造车。（注：笔者在个人主页有连载《证据法学的人与作品：从吉尔伯特到达马斯卡》，或许是一个有益的尝试。有兴趣的读者参见）目前在我国证据法学研究的资源匮乏的情况下，我们应当加强国外证据法的译介和分析，而且是结合特定诉讼制度的分析。联系到我国正在进行的诉讼制度变革以及证据立法，完全可以在英美证据法的历史中找到经验或者教训。只有对证据法进行深入的钻研，认识其立法的宗旨以及社会基础，我们才能对当前的有关证据的法律规定和司法解释作出令人信服的批判，很多证据立法草案的论证至少也会比现在更加丰满。

证据法学发端于18世纪的英国，当时司法制度的深刻变革不但催生了这门学科，而且大大推动了它的发展。两百多年后，证据法学在英美已蔚为壮观。证据法学的兴盛和辉煌，总是以证据制度的变革为时代背景的。而我国正处于这样一个时代。我们需要什么样的证据法？我们又需要什么样的证据法学？或许本文的思考能作为引玉之砖。在我看来，我国证据法学的研究在经历挫折与彷徨之后，面临着最佳的契机。往者已矣，而今，一条或许曲折但是前方光明的路，已经铺在我们脚下。那么请问，有志于证据法学研究的未来者——什么是我们应有的贡献？

①文中出现“证据学”的约为14处，出现“证据法学”的约为158处。由此看来，与题目有出入的是，该文一直讨论的是“证据法学是一门法学吗”的问题，文章的英文标题验证了这一点。

②易文引用拉伦茨在《法学方法论》中将法学置于“法理学、法哲学、法史学、法社会学”与“法解释学”的框架内讨论。易文说“法学的研究对象毫无疑问应当是有关法律的规则”。其实，拉伦茨在《法学方法论》开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学，也就是法教义学。《法学方法论》谈的是法解释学的方法，此处的“法学”是规范意义下的界定，这一界定与国内通说主张的广义的“法学”大相径庭。因此，这种对话很难在一个平台展开。

AReviewontheScienceofEvidenceLawinChina

——distinguishingthescienceofevidenceLawfromthescienceofevidence

WUDan－hong

证据法论文范文第3篇

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化。电子证据给传统证据制度带来了很多挑战。电子证据具有一些特殊的属性，如依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性。在电子证据的定位方面，存在着很多争议，一些学者认为电子证据属于现有证据类型中的某一种或者某几种，但是本文认为电子证据应该作为一个独立的证据类型。西方发达国家都对电子证据问题做出了规定，特别是英美法系认为对电子证据在最佳证据规则方面应该放宽要求。我国法律体系有一些和电子证据相关的规定，但是过于零散，没有形成电子证据法律体系，因此我国有比较借鉴西方发达国家的经验，完善我国的电子证据制度。

关键词

电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidences,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords

Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classification.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济高速发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行账户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。[1]

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。[2]但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。[3]当然，这种证据是否能够被采纳为证据也需要法官的具体认定。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。[7]

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。“物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。”[1]电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。[2]笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

[3]

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[4]

显然这种观点是不值一驳的。如果法院指定专家对电子证据的真伪做出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。[5]

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。[4]换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断突显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。[5]

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。[6]

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告起诉美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”[6]

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据做出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。[7]

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。

但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

5.1.1《中华人民共和国电子签名法》

该法于2005年4月1日生效，迄今已经生效3年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且做出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。[7]

5.1.2《中华人民共和国合同法》

1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

5.1.3三大诉讼法对于视听资料的规定

前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

5.1.4某些司法解释

如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

5.1.5其他部门规章和地方性法规

我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。[8]

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。[9]

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

5.3.1

我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它做出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念做出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

5.3.2明确电子证据的立法模式

笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则做出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

5.3.3完善与电子证据有关的详细规则

在这方面应该对电子证据的定位做出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。[10]此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则做出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备证据资格，以便法官采纳。

证据法论文范文第4篇

关键词：电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？对此，学术界有不同的看法。有的认为电子证据就是书证，也有的认为电子证据就是物证，还有的观点认为电子证据是视听资料，也有观点认为电子证据属于混合证据等。此外，电子证据是否应该作为一种独立的证据类型的观点也经常被法学界热议。本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，也就是说，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”

显然这种观点是不值一驳的。如果法院制定专家多电子证据的真伪作出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样地，我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。

那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断凸显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国1965年的判例就承认电子邮件可以代替口头通讯，与口头通讯具有同等的效力。但是，美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告起诉美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据作出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》。该法于2006年4月1日生效，迄今已经生效2年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

（2）《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

（5）其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

（1）对于电子证据的概念作出法律界定。我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念作出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

（2）明确电子证据的立法模式。笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

（3）完善与电子证据有关的详细规则。笔者认为，在这方面应该对电子证据的定位作出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

结论

本文在对电子证据基本理论进行研究的基础上，把电子证据和传统的书证、物证、视听资料、鉴定结论等作了详细的比较，认为电子证据应该作为一个独立的证据类型，而不应该被归入现有的证据类型。在比较、借鉴大陆法系和英美法系电子证据法律制度的前提下，结合我国电子证据的立法现状，认为我国应该吸纳西方发达国家的相关经验，尽快出台独立的证据法典，并且对电子证据制度作出专门的规定，以完善我国的电子证据立法。

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证据法论文范文第5篇

关键词：刑事证据法；刑事证据法学；非法证据排除规则

Abstract：Atthebeginningofthe20thcentury，aviolentdebatearoseover“exclusionaryrule”inAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelaw：whetherevidencelawshouldcenterontruth-seekingoradmissibility；howshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.Introductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtore-amendtheCriminalProceduralActofthePRC.“Historicalsimilarities”ofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruth-seekingratherthanadmissibility，Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition，thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma，scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChina’scriminalevidencelaw，whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile，itisexpectedthatChina’sevidencestudieswilltakeatheoreticalturn，i.e.aturntojurisprudence，aturntohumanrightslaw，andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.

KeyWords：criminalevidencelaw，studyofcriminalevidencelaw，exclusionaryrule

一、问题的导出：威格莫尔与豪尔之争

非法证据排除规则，主要是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式违反宪法或法律的规定，侵犯到公民宪法权利或法定权利，从而导致所获取的证据不具有证据能力，不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及“事实维度的实体真实”与“价值维度的程序正义”之权衡，因而自其在美国发端之日起就从未停止过争论和对它的驳难，如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德·吉普斯教授所言，“在美国法领域，很少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力”[1]，尽管如此，它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。

非法证据排除规则最早可以追溯至美国1886年的Boydv.UnitedStates判例，但该案是一个涉及关税方面的案件，与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的Weeksv.UnitedStates案，因此，非法证据排除规则又被称为Boyd-Weeks证据排除规则[2]。在Weeks案中，被告Weeks透过邮局签赌被逮捕，但警察在逮捕被告时并无令状，而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查，并扣押了若干物品和信件，进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中，被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查，属于违法搜查；相反，警察则答辩其所实施的行为是附带搜查，属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩，认为警察虽然可以实施附带搜查，但搜查对象应仅限于“人身”，而不能及于“处所”，所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而，美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定，因此无论侦查人员付出了多大的努力，这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止，非法获取的证据也应当予以排除。

尽管Weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题[2]3，但引发学界关注的焦点无疑是经由Weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实(实体真实)与价值(程序正义)之间的冲突与平衡问题。可以说，Weeks案拉开了刑事诉讼制度史上“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”的序幕。在该案判决后不久，美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战[3]。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰·亨利·威格莫尔(Wigmore)与司法改革家科纳·豪尔(Hall)。

1922年，威格莫尔发表了一篇关于Weeks案判决的尖锐评论，他在文中指出：“Weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题(如当事人通过不合法的方式获取证据)上走入误区。”他认为，以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了，“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的直接后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它(非法证据排除规则)正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的‘同谋犯’的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的”，“对于我们的社区而言，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”[4]当然，威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者，也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护，他的立足点在于：Weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式，以这一方式来救济公民的宪法权利，对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上，威格莫尔认为，实现正义的最佳方式乃是最直接的方式，即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如，对那些蛮横的执法官员，当他们无令状实施搜查时，对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁；同时，对已被定罪的被告人判处刑罚[4]482。针对非法证据排除规则，威格莫尔尖锐地指出，经由Weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的：“Titus(被追诉人)，你已经因涉嫌实施而被控罪；Flavius(执法官员)，你已经承认违反了宪法。Titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾，同时Flavius也应受到谴责。但是，不!我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直接制裁Flavius，而应当以通过推翻Titus有罪指控的方式来制裁。这就是我们的方式，并且，这种方式还将被用于教育、规范类似Flavius这样的人的执法行为，以达到尊重宪法的效果。也就是说，我们尊重宪法的方式，不是直接制裁那些违反它的人，而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外!”他据此断定：我们在未来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式[4]482。

现代法学万毅，林喜芬，何永军：刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析然而，与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳·豪尔则持完全相反的主张，他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之所以主张确立非法证据排除规则，主要是考虑以下两个因素：第一，在一个民主宪政国家中，公民的基本权利应当得到保障和救济，而排除非法获取的证据正是对公民权利的一种救济。豪尔承认，非法证据排除规则具有制度成本，但认为这本质上是宪法权利的使然，而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的权利。如果要确保权利保障机制的有效运作，就应当在任何情况下，一旦公民的这些权利遭到侵犯，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违法行为，并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法侵犯的公民权利。因此，如果说惩罚违法的侦查官员对于遏制非法搜查是有效率的，那么，它对于刑事司法本身就不可能有效率，并且还很可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上，也许只有通过违法侦查或采纳非法证据，刑事司法效率才能获致提升!然而，“让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的‘果实’，却对向其提出救济诉求的公民提供‘假装要惩罚执法违法者(这种惩罚几乎从未实施过)’的救济，这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊”[5]!第二，威格莫尔所提出的救济措施(对违法侦查人员进行实体性惩罚)在实践中并不可行，而旨在剥夺违宪执法利益(非法证据)的方式更符合常理、更具有可操作性，对于抑制未来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直接惩罚方式(将实施违法侦查的警察投入监狱)的观点反唇相讥：我们不只在对资深学者的观点进行比较，仅以最高法院近来的实践为例指出，根据威格莫尔教授的观点，将会给我们的刑事司法带来什么样的实质性后果，“Titus(被追诉人)，你的家被非法搜查了，你宪法所保障的基本权利也被侵犯了，你的文件和资料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而，你却不能要求他们返还。我们，作为授权并组成州审判庭的人，也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。当然，我们也将以监禁或者其他制裁来吓唬一下那个侵犯你权利的人——Flavius(执法官员)。我们希望这样能够让你感觉到一点宽慰，尽管我们也很清楚这些执法官员不会受到实际的制裁。之所以这样是因为，如果我们很严肃地对他们实施制裁，他们就会停止以非法的方式来扣押文件或者资料，但这样显然会威胁到我们在实体审判中对你这样的罪犯做出有罪裁判”[5]647。在这里，豪尔其实并非旨在否定威格摩尔所主张的“非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式”，而是认为“非法证据排除规则这种救济方式虽然蹩脚，但却是最实际可行的”权利救济方式。(注：20世纪40年代至50年代，越来越多的法官和学者均逐渐赞同以下观点，即与非法证据排除规则相比，其他救济方式如民事侵权赔偿、行政纪律处分以及刑事责任追究均是无效的。同时，当今的实证研究也表明，威格莫尔认为非法证据排除规则可能放纵罪犯的观点并没有经验基础，因为在实践中，基于宪法基本权利条款提出要求排除非法证据的申请数量其实很少，如在1995年，以ThomasY.Davies为首的程序法学者对非法证据排除规则的实际效果经过实证分析后就得出此结论，据他估算，在1983年被逮捕的人数中只有0.5~2.5%的嫌疑人因警察的非法取证行为而被放纵。每年的平均数值也基本上停留在不到1%的幅度左右。并且，这一实证分析也被美国联邦最高法院在Leon判例中以及里根政府期间的司法部所认可。并且，即使适用非法证据被排除，被追诉人也基本上仍然会依据有效证据而被定罪，如有实证资料表明，在2804件联邦司法的样本案件中，有1.3%的案件排除非法证据的程序性申请获得成功，但即使在这些申请获得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依据其他证据做出有罪判决。同时，因排除非法证据而败诉的案件几乎不会涉及谋杀或强奸等暴力性案件，而基本上主要集中于无被害人的案件，如有学者通过实证分析表明，在美国分别隶属3个州的9个县中的7500个样本案件中，只有40个案件因排除了非法获取的实物证据而被释放，而这40个案件中没有一例是涉及诸如谋杀、强奸、持械抢劫或一般抢劫之类的严重犯罪。(see，TheJuryandtheSearchforTruth：TheCaseAgainstExcludingRelevantEvidenceatTrial，HearingBeforetheSenateJudiciaryComm.，104thCong.，No.J-104-10，at143(1995)(statementofThomasY.Davies)；ReportoftheComptrollerGen.，ImpactoftheExclusionaryRuleonFederalCriminalProsecutions，Rep.CDG-79-45(1979)；TraceyMaclin，WhentheCurefortheFourthAmendmentIsWorseThantheDisease，68S.CAL.L.REV.1，44(1994).))

威格莫尔与豪尔论争的焦点基本上可以归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性问题。显然，威格莫尔持反对立场，认为非法证据排除规则的构建会影响到实体真实的证明与实体争议的查明，对程序性违法的救济应另觅他途；而豪尔则持赞成立场，认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上影响到实体真实的证明与实体争议的查明，但关于违法取得的证据是否有证据能力的争议有其独立的价值内涵，应纳入程序构建的视野之中。

现在看来，威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争似乎并无多少新颖之处[1]7，但它在当前的理论语境中却具有重要意义。一方面，它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的基本理论框架——时至今日，西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然延续了威格莫尔与豪尔的很多争点。另一方面，也是更重要的，它承启并开放出刑事证据法(学)的两大主要论题及发展趋势：第一，刑事证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心?第二，如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系——刑事证据规则在程序上的实现究竟是附属性争议，还是独立性争议?而该两大论题基本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的发展轨迹与演进逻辑。当前，确立与构筑非法证据排除规则正成为我国《刑事诉讼法》再修改与刑事证据制度改革的重要环节，理论界的诸多争论均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的“历史相似性”，故有必要进行关联审视。同时，该论争所承启的西方刑事证据法之发展趋势对于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。

二、西方刑事证据法发展的两大趋势

如果说非法证据排除规则在20世纪初还是刑事诉讼领域的“美国特色”，并且是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议，而在二战之后，非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经验，豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐渐成为时代主流。在此基础上，西方刑事证据法也逐渐呈现出以下两大发展趋势：一是西方刑事证据法的核心理念逐渐从“证明性”转向“可采性”；二是西方刑事证据法的实现方式逐渐从“依附于实体性目标”迈向“有限度的独立”。这些发展趋势在一定程度上体现着人类司法文明的共通性价值取向，可以为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经验。

(一)从证明性到可采性

1近现代之前刑事证据法的基本特征：证明性

在刑事司法文明的早期，纠纷的解决与裁断主要依赖神明的庇佑，而非证据与证明，真实的发现与认定基本上是神谕式的，表现出告知式与非理性特征。相应的，证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。

1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定，这直接导致非理性证明技术的灭亡，各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后，欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式，而英美国家则走上了陪审审判的程序模式[6]。当然，两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。

在欧陆法系国家中，首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动，不仅不会受到任何限制，而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪，被追诉人不仅不具有主体地位，其口供还被视为“证据之王”。为此，欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当严密的刑讯拷问程序。对其他证据种类也基本上未设任何准入资格要件。显然，这是一套旨在寻求案件事实、追究犯罪分子的“证明性规则”，而非旨在限制权力行使、保障权利救济的“可采性规则”。到法国大革命之后，纠问式诉讼模式逐渐被职权主义诉讼模式所取代，在诉讼架构上开始奉行控审分离原则，被追诉人被赋予了诉讼主体地位，并享有包括沉默权、律师帮助权等一系列基本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询问的调查制度并未改变，而且，由于法官被视为法律专家，因此也并未对证据资格做过多限制，而是付诸法官的自由裁量。因此，重视“证明性”一直是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统，对证据资格予以限定的可采性规则也不如英美法系发达。对此，达玛斯卡指出，欧陆法系国家的证据制度一路走来，经历了不少坎坷，但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征，如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和发展提供像英美法系国家一般的制度土壤。(注：关于促生证据规则的制度条件的比较法论述，参见：达玛斯卡漂移的证据法[M]李学军，等，译北京：中国政法大学出版社，2003)

在英美法系国家中，神明裁判被废止后，刑事司法的事实认定模式为陪审裁判所取代。由于陪审团是在法律上无知的普通民众，为了避免这些普通民众受到不真实、不可靠信息的影响，英美法系国家十分重视证据规则的构建，当然，也正是英美法系国家特有的庭审结构、审判主体以及诉讼程式为一系列规制证据资格的证据法规则提供了生成空间。例如，英美法系国家的法庭对某些证据力非常微小或与案件事实关联性较小的证据，常常不予采纳，这就是所谓的关联性证据规则。同样地，对于某些证明力可能被过高评价或者可能错误引导裁判主体认定事实的证据，往往也不被采纳，这就是所谓的可采性规则。其中包括了传闻证据排除规则、品格和前科证据排除规则、意见证据排除规则等[7]。

其实，早期英美刑事司法、证据法与欧陆刑事司法、证据法之间的差异也并未如我们想象中的那么大，两者存在着某些本质性的类似。在近现代之前，两大法系的刑事证据法均是以发现真实或“证明性”为最高宗旨的。换言之，早期刑事诉讼程序与证据规则基本没能脱离积极真实发现主义的司法图景。著名刑事程序史学家John.H.Langbein在追溯英国对抗制刑事诉讼起源时，就曾使用大量史料证明，18世纪之前的英国刑事司法模式基本上可以概括为“让被告人陈述的审判(accusedspeakstrial)”，审判乃是一种致力于让被告坦露案件事实的技术——被告，或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clearhimselforhanghimself)。另外，英国刑事司法的诉讼程序在18世纪之前与欧陆存在很多相似性，如被告不能获得律师帮助，被告不仅不享有免除自证其罪的特权，而且还是主要的证明信息来源等。而英国对抗式诉讼程序及现代意义上的证据规则基本上是18世纪之后的产物，而且这一进程也经历了艰难的阵痛。在18世纪初，最早在叛国罪案件中采用对抗制程序很大程度上是因为面临叛国罪审判的被告基本上都是政客或贵族；直至1730年代，重罪案件中辩护律师仍不允许介入；1730~1775年之间，辩护律师才逐渐在法官的默许下介入刑事诉讼，对抗制也才逐渐兴起；而且，一直到1836年，对抗制诉讼才获得官方的认准[8]。在证据法领域，18世纪之前的英国刑事审判中主要有四种证据法规则：品格证据规则、印证规则、自白任意规则及传闻证据规则。尽管这些证据规则的出现与英国特有的审判结构、诉讼程序有着一定的关联，但谈及这些证据规则的复杂性与特性时，Langbein冷嘲性地指出，这些规则不仅并非是久远的普通法传统，而且这些在当时的人看来很成熟的证据法规则是如此的稚嫩，这些“证据法规则是如此的一般化、如此的抽象，以致于可以压缩成一个小东西让鹦鹉自己通过死记硬背也能在一个半个小时内学会，并仅用5分钟来复述”[8]247。同时，早期的英美法系国家在证据规则构建方面仍然侧重于证明性维度而忽视可采性维度，即使是那些有限的可采性证据规则，也均是旨在寻求案件事实认定的正确性，而非寻求权力行使的正当性和权利的救济性，更不存在为保障被追诉人利益而予以价值考量的可采性规则。

两大法系刑事证据法之所以在近现代表现出以证明性为核心的共通取向，笔者认为，这与当时的历史语境有很大关联。第一，在传统社会中，刑事侦破技术非常落后，但又必须最大限度地追究刑事犯罪。一个最为可行的办法便是降低证据准入的条件，吸收一切可能相关的证据。在这样的历史语境下，可采性规则决不可能成为刑事证据法的核心要义，因为设置一系列复杂的限制证据准入的可采性规则将会阻碍证据的收集与事实的发现。第二，在传统社会中，刑事司法不仅承担着追究犯罪的本职责任，还肩负着社会治理的重要任务——“王者之政莫急于盗贼”。显然，排除证据或对证据提出过高要求可能导致对潜在罪犯的放纵，并进而影响到政权的稳定。因此，传统国家在刑事政策上更看重“打击犯罪”，而并不注重“怎样打击犯罪”；在证据政策上更看重“据众证定罪”，却不注重“据何种证据定罪”。可以说，在这样的证据立法理念下，证据法的定位也必然是证明性的，即为了及时查明案件事实、破获并惩罚犯罪，司法主体必须吸收一切可以吸收的证据，也必须最大限度地降低证据的准入门槛，甚至不惜放弃证据法规则。

2近现代刑事证据法的发展趋势：可采性

在近现代社会，随着生产力的大幅度提高，刑事司法程序中的事实侦破技术获得了较大的发展，由刑事司法担纲社会治理任务的程度也越来越轻缓。由此，侦破案件或发现真实已不再需要不计代价地放宽证据准入资格。相应的，为了最大限度的实现公平与正义，刑事证据法还必须以防止出现误判、兼顾发现真实之外的司法价值为己任。在此意义上，现代社会的刑事证据法与传统社会显然不同，它已经不再是实体法目标(纠治犯罪)与社会性目标(社会治理)的工具或附庸，相反，它逐渐成为程序性目标(确保司法程序的正常运作与司法裁判的准确无误)的重要保障——为了防止司法误判或保障更为重大的法律价值，某些证据即使具有一定的证明力，也不能被采纳。对证据法的这种发展趋势，Langbein指出，传统社会乃是“让被告来坦露事实”的逻辑，而现代社会则是“让辩护方驳难控方证据”的逻辑[8]247，前者是致力于“证明性”的逻辑，后者是致力于“可采性”的逻辑。刑事证据法具有以下两个独立的制度功能：

(1)防止误判

尽管“准确地发现事实”仍然是刑事司法的统摄逻辑，但已经远远不是传统社会的“积极真实发现主义”。这主要是因为，“(虽然)实质真实之发现，既可以惩罚有罪，又可以避免错罚无辜。但若不强调防止错罚无辜这一侧重点，无限制地追求发现真相，(则)可能导致为达到目的而不择手段的局面形成”，“而此种局面一旦形成，冤案遍地的现象必然娩出，无辜者被当作罪犯逮捕、起诉、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生”[9]。

其实，从知识论的角度来讲，人类的认知能力是有限的。无论是依靠自身的理性，还是依托现代的科学技术，都无法克服人类认知方面的局限。就前者而言，一直以来，证人指认是司法认知的重要手段，但这种方式并不可靠。如在美国，关于刑事司法错案的报告显示，造成错案的绝对性原因为“被追诉人的瑕疵自白”和“证人的错误指证”，并且97%的错案集中于那些可能判处极刑的恶性案件，如谋杀和强奸[10]。同样地，认证主体也不可避免地会受到人类认知局限的影响，即使是受过专业训练的法官，在审查和判断证据时也不能保障绝对的准确。就后者而言，以DNA技术为例，通过DNA技术获取的证据，一直以来被视为是绝对可靠的证据，并已呈现出替代证人指认的前景和趋势[11]，甚至还担当着纠正错案与误判的制度功能。(注：如在一个被称为“无辜工程”的法律项目中，民权律师利用DNA证据自1992-2006之间成功地将172名几乎无辜的罪犯从监狱中解救出来。这172人中大部分因被冤枉已受了很多年的牢狱之灾。关于该法律项目的历史与成就，可参见该项目的网页：http：///2006-3-9.)但是DNA证据的采证与样本筛选均是由司法人员来实施的，司法人员受其他因素的影响(如办案压力或破案绩效)，故意制作伪造的DNA证据并最终造成错案的情形在司法实务中也时有发生。(注：关于警察可能会通过DNA证据做伪证的论述。参见：DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，(2001))对此，苏力指出，“(科学)技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果，这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误”[12]。

认识到人类理性的有限性与“不枉不纵”的不可能之后，“防止误判”遂成为现代证据法的核心理念之一。为避免因司法主体的认知缺陷和主观情绪所引发的错案与误判，现代证据法致力于设置一系列可采性规则来阻隔司法主体对证据的偏见和不可靠的接触。也正因为如此，作为认定实体真实的基础材料，无论是作为传统证据之王的言词证据，还是现代证据之王的科学证据，均必须经受证据规则的可靠性检验。从比较法的角度讲，排除传闻证据或避免间接证据在两大法系均得到了应有的重视。

(2)价值权衡

在现代社会，事实认知无疑是重要的，但除此之外，协调事实认知与其他法律价值之间的张力也至关重要，这也是决定证据是否可采的重要基准之一。正如达玛斯卡所言，“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力。在司法裁判领域，寻求认知意义上的理想方案，与寻求事实认定制度的最佳安排有着不同的旨趣。为什么这么说?显而易见的理由是，对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分；促进发现真实的那些价值，必须与法律程序的其他相反方向的需求(如社会和平、个人尊严、裁判的安定性、诉讼成本)达成一种平衡。”[13]例如，为保障被追诉人供述的自愿性，应确立不自证其罪特权和沉默权规则；为保障被追诉人的隐私权和财产权，应确立非法证据排除规则；为维护社会正常的信任和家庭关系，应确立作证特免权规则；为了保证诉讼的及时性、应对司法资源的有限性，证据规则还必须兼顾效率价值和程序空间的有限性。

从比较法的角度讲，无论是英美法系还是欧陆法系国家的证据法均对价值理性秉持较为重视的立场：一方面，两大法系均确立了旨在保障特定社会关系和社会价值的特免权规则，如在许多欧陆法系国家的证据法中，证人可以拒绝回答可能导致其家庭成员有罪的问题，甚至可以拒绝回答可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。在英美法系国家的证据法中，也有较为典型的体现，如证人的特免权、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等。另一方面，两大法系都确立了旨在保障被追诉人之基本人权和司法程序之基本尊严的非法证据排除规则。

(二)从一体性走向独立性

在近现代之前，不仅刑事证据法的核心理念是证明性的，而且，证据法一般也被视为司法机关搜集证据的行为手续，因此，违反证据规则的司法行为基本上不会产生法律后果，可以说，只要实体争议不存在疑议，针对违反证据规则的行为提起的程序争议基本上就不具有独立意义。到了近现代，随着一系列旨在防止误判与价值权衡的证据规则被创制并规定于证据法中，尤其是非法证据排除规则的萌生，证据规则的独立性价值以及针对违反证据规则行为提起的程序性争议逐渐受到重视，程序性争议应依附于实体性争议，还是应具有独立性的议题也逐渐成为理论界的争论焦点。换言之，“一体性”还是“独立性”成为现代刑事证据法的又一发展关口。

威格莫尔与豪尔之争也牵涉到了该论题，并承启着西方刑事证据法(学)的发展趋势。在威格莫尔与豪尔关于非法证据排除规则的争论中，威格莫尔强调因证据规则而引发的程序性争议应处于附属性地位，并认为以实现证据规则为目标的程序性申请与裁判是刑事诉讼实体裁判的附带性问题，不应过分侵蚀刑事诉讼的“主体部分”，不应作为一种“审判中的审判”来处理。当申请主体针对警察违法取证行为提出动议申请并要求法官进行程序性裁判时，如果该动议可能占用过多司法资源或者耗费过多的司法精力，就应当予以限制，至少不应当过度侵蚀刑事诉讼的主体部分——实体性争议的裁判。相反，值得称誉的是，作为法律改革家的豪尔，他不仅致力于将非法证据排除规则吸纳到可采性规则体系中，而且还从权利救济与保障的角度论证了证据法规则的独立性价值。豪尔指出，“如果要保证权利保障的有效运作，就应当在任何情况下，只要公民的这些权利被违反，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违逆行为，并通过提供救济或者提供特定司法程序以恢复那些已被非法对待或非法侵损的公民权利”[5]647。

显然，在西方刑事证据法(学)发展史上，豪尔的证据法学思路逐渐成为历史发展趋势，程序性争议或裁判也逐渐由依附于实体性争议或裁判的一体性迈向有限的独立性。20世纪中后期，随着正当程序与人权理念的膨胀，刑事证据规则的独立性越来越得到彰显，主张程序性争议附庸于实体性争议的一体化思想也逐渐淡化，这种趋势尤其体现在英美法系的证据法领域中。由于英美法系传统中本来就有保护无辜的思想因子，在“宁纵勿枉杀”的司法理念下，旨在排除错误信息、避免认识误区的证据规则得到了进一步完善；同时，那些体现人权保障和正当程序理念的证据规则也得以创制并进而被发扬。同时，证据规则的发达与完善进一步促进了证据规则的实现。由于此时的证据规则已经肩负起保护无辜和维系某些特殊程序价值的任务，因此，这些证据规则的实现也必然会要求诉讼程序的实体性目标做出必要的牺牲。最终，一系列旨在对因违反证据规则而引发的“程序性争议”进行裁判的独立程序——如英国的“审判中的审判”和美国的庭前证据裁判机制——被确立起来。近年来，一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势，如俄罗斯新《刑事诉讼法》为了保证非法证据排除规则的实现，在其第229条、第234-236条规定了一审开庭前的预备听审程序，其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等[14]。可以说，程序性裁判机制的独立与发展标志着刑事证据法(学)正逐渐从实体性目标的笼罩中分化出来、实现学科的独立及分野。

三、当前中国刑事证据法立法、实务及研究的缺陷

从世界的视角看，“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念，“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式，“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。然而，我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷，亟需反思。

(一)我国刑事证据制度的立法表达以证明性，而非以可采性为核心

我国刑事证据制度沿袭的是欧陆法系传统，实行证据法与诉讼法合一的立法体例。1996年，修改《刑事诉讼法》时，增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款，然而，对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行《刑事诉讼法》中，除“侦查”中有关证据搜集的条款之外，“证据”一章仅规定了8条，关于证据规则的规定非常粗疏，涉及规范证据能力的规则却几乎没有。总体上看，我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性，而非以可采性为核心的。

1我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响，在规则设置上，不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则，就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。即使是近年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款，而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命[15]。结果，中国刑事诉讼法成了没有证据规则的诉讼法，有关证据收集和证据审查方面的法律规范，也大多被所谓实事求是、不枉不纵、有错必纠等抽象的认识论原则所代替[16]。

首先，我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上，无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。在我国，证据的概念被界定为“证据事实”(“证明案件真实情况的一切事实”)、“证据材料”(七种法定证据形式)及“定案依据”(“经过查证属实”才能作为定案依据)等三个层面。其中，“证据事实”起着统领意义，即强调证据就是足以证明案件真实情况的“客观事实”，而这很明显是在先验的意义上给证据下的定义，“是证据尚未进入人类认识领域之前所处的一种带有假定成分的自然状态”[16]182。而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求：第一，案件事实是绝对客观的，也就是说，只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案；第二，能够证明案件事实的证据也是客观的，无需审核的。既要破案，又无需过多审查，很明显，负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。其实，无论是何种证据形式，在证据的收集与审查过程中都已经注入了办案人员的主观努力与主观判断，为了防止这些证据材料包含一些不准确、不可靠、不相关的信息，均需要设定一系列的证据规则予以检验。也因为如此，证据概念的界定应当从先验意义转向经验意义，只有这样才能够为证据规则的衍生与发展提供制度空间。

其次，《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。可以说，无论是传统意义上的“证据之王”——被追诉人的供述与证人的证言，还是现代意义上的“证据之王”——专家证据、电子证据与科学证据，均缺乏必要的证据规则予以规范。就前者而言，由于《刑事诉讼法》规定得较为粗疏，证人笔录、侦查案卷等传闻证据很容易流入庭审程序，致使侦查机关的案卷资料、证人在庭前的书面陈述、被追诉人在审前程序中的认罪笔录，均可以毫无障碍地成为刑事审判的事实认定依据，这大大增加了发生错案的概率。在《刑事诉讼法》中甚至连调节庭审证据矛盾、取舍矛盾证据的证据规则都没有规定。试问如果这些被肯定的传闻证据(被追诉人的供述笔录或证人的证人笔录)进入庭审程序后，遇到被追诉人的庭审翻供或证人的出庭证言，两种证据该如何取舍呢?(注：关于这个问题的论述，参见：龙宗智试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用[J]法学，2000(1))就后者而言，那些在西方法治发达国家渐趋成为证据法之核心的电子证据规则在我国证据法规定中更是付之阙如。试问，一旦出现诸如电子邮件、电脑记录、MSN聊天记录等的证据资格问题，我们司法实务者们在立法缺位的场景下又该如何选择呢?(注：在其他法域的司法实践中，几乎大部分案件都与数字证据资料有关，举凡、侦防、肃贪及一般经济犯罪，都可能利用电脑、网络作为犯罪工具，如利用电子邮件、聊天软伴或线上游戏聊天功能进行联系，因此，数字证据资料在实践中的应用比例正大幅度增加。为了保证数字证据资料的可靠性与合法性，亟需一套可采性规则予以规制。参见：钱世杰论刑事证据上关于数位资料证据资格之检讨[J]月旦法学，(143：64-91))

2我国刑事证据制度的内涵以扩展司法机关取证能力为宗旨，主要是一些授权性的取证规则，缺乏限权式的可采性规则。在我国，不仅《刑事诉讼法》中缺乏相应的证据法规则，即使是涉及证据调查与审查的具体条款也主要是一些授权性的取证规则，表现出浓烈的“取证或查证中心主义”倾向，规则条款的内涵更是为了最大限度地扩展司法机关的取证能力，而缺乏限制公权力与救济私权利的法治内涵，由此，与其说《刑事诉讼法》是控权法，还不如说是赋权法。这集中表现在两个方面：

第一，侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的，尤其是那些涉及剥夺和限制公民基本权利的强制措施或强制性调查行为，不仅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏来自于司法机关的制衡与审查，很多取证程序都几乎成为侦查机关自我授权和自行实施的行为。具体而言，《刑事诉讼法》中涉及证据调查的条款不仅缺乏诸如禁止夜间讯问的禁止性条款，而且已经沦为侦查机关办案方便的操作性手续。如《刑事诉讼法》第109条规定，“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查”。又如根据《刑事诉讼法》第114条和第116条的规定，侦查人员认为需要，或者根据侦查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，查询冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

第二，即使是那些有限的禁止性条款，也因为缺乏制度性制裁后果而流于形式。最为典型的就是关于非法证据排除规则的规定，我国《刑事诉讼法》规定，“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这其实仅仅是一种训示性规定而已，由于没有任何制裁后果，可以预见其实行效果必然会较差。

(二)我国刑事证据制度(尤其是非法证据排除规则)的实践运行效果不容乐观

1在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性辩护申请长期处于受压制状态，辩方被要求承担极高的证明责任。从立法上看，我国《刑事诉讼法》对可采性证据规则的设置已经是捉襟见肘了，但更令人担忧的是，证据规则的实践运行也面临着诸多困境。以非法证据排除规则为例，在我国，当辩护方就证据调查机关的取证行为提出合法性质疑时，该程序性辩护申请被采纳的情况非常不乐观。对此，相关的实证研究表明，目前刑事辩护意见的主要内容基本上是关于被追诉人罪轻的辩护意见，大多是以存在法定应当从轻、减轻、免除刑事责任的事实为理由或者以存在自首、立功、积极退赃、犯罪动机不恶劣等可以从轻、减轻刑事责任的事实为理由进行辩护。而那些基于刑讯逼供所进行的辩护意见的被采纳率仅为8.7%。不仅如此，辩护方还承担着很高的证明责任。实践中，我国并不像西方国家一样将证明不存在程序性侵权的证明责任赋予侦查机关，而是要求提出程序性申请的辩护方来承担是否存在程序性违法的证明责任。实证研究表明，司法实践中，在辩护方的辩护申请被采纳的有限范围内，辩护方举证证明和法院调查查明的分别占了50%和33.3%，而法院要求控诉方举证，并最终认定存在刑讯逼供的则仅为16.7%[17]。

2在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性裁判往往与实体性裁判不分，基本是通过庭审印证的方式来解决。长期以来，我国司法人员一直缺乏对证据资格概念的认识，“实务部门不仅不了解证据资格为何物，更看不出在审判程序之前设置一个‘证据准入’程序有何必要。”(注：我国实践中也长期使用“排除证据”的术语，但该术语与可采性规则中的“排除证据”有很大的差距，前者主要是指法官调查了证据之后，在对全案证据进行审查判断的过程中，对于其中一些真实性、关联性或者合法性存在问题的证据，不能作为定案根据，因此加以排除。参见：郭志媛刑事证据可采性研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2004：459)由于不存在证据资格审查程序，证据材料无需经过任何资格性审查自然就成了实体审判的心证基础。司法实务人员所关注的重心仍然是实体真实的发现。由此，在涉及如何处理非法证据的问题上，法官首先考虑的并不是该证据是否具有证据资格、应否采纳，而是重点考虑该证据是否真实、是否与案件真实存在联系，即真实性与相关性，也就是采取“印证”的证明方式。如实务部门的学者所指出的，在遇到涉及刑讯逼供引发的被追诉人翻供时，“对这个翻供的新的供述采信与否，如何对待，……既然不能证明原口供是否刑讯逼供所得，就要看它真实与否。要靠别的证据与之印证。也就是作为法官不能轻易地信或者是不信，再看别的证据。从理论上说，打出来的不一定都是假的，没有打的不一定都是真的”[18]。很明显，在这里，证据资格的问题被直接规避了，法官需考量的仅仅是是否采信的问题，即证明力问题。另外，由于我国刑事司法实践中还长期实行案卷中心主义的诉讼模式，公诉方的起诉证据一般以案卷笔录的形式直接流入刑事庭审程序，基本不会受到任何质疑。“在这一审判方式下，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序”，不仅各项控方证据的可采性是不受审查的，而且其证明力也处于被优先选择的地位[19]。因此，刑事证据规则的实践运行空间就可想而知。

(三)我国刑事证据法学研究的理论进路存在误区

在理论话语层面，我国证据法学研究长期以来一直受到证据学的统摄，未能为刑事证据制度的改革与完善提供推进动力。这主要体现在以下两个方面：第一，我国近现代证据理论研究主要是西方的舶来品，长期的思想引介显示出较强的阶段性和功利性，却对西方证据法的发展趋势未能有所回应。我国证据研究滥觞于20世纪30年代，至新中国成立前，证据研究主要是借鉴英美证据法的成果，其代表作有1948年东吴大学法学院编著的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》。新中国成立后，该理论脉络被切断了。在废除“六法全书”的号召下，证据理论界也摈弃了民国时期积累的证据法学资源。随之，苏联的证据理论资源受到重视，诸如维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》等证据法学著作相继被翻译、解读，并被奉为经典。1957年前后，证据法学开始政治化，诸如证据的阶级性等乃是时兴命题，该理论取向一直持续到结束[20]。由于长期以来的理论反复，使得证据理论缺乏必要的知识累积，即使是单纯从理论引介的角度讲，也根本没能把握住西方证据法发展的核心趋势。第二，尽管在学界的积极努力下，我国当代证据理论研究开始关注本土现实问题，并取得了很大发展，但由于长期受到打击犯罪的主流思想影响，证据理论研究并没有在研究对象上有所突破，相反却在很大程度上依附于实体法目标。因此，尽管自20世纪90年代以来主流证据理论教材在名称上呈现出从“证据学”到“证据法学”的发展趋势，但在具体的研究对象上却仍存在很大问题，不仅可采性规则的意义与功能没有被充分关注，而且如何实现证据规则的独立性价值等命题也没有引起重视。当前证据法学研究尤其表现为“研究对象异化”的现象。在过去十年中，我国证据法学研究的主要领域集中于诸如证据的收集、运用与审查判断，证明对象、证明责任与证明标准，以及证明力、证据价值和证据效力等，而且，其中就证据的收集方面，“绝大多数论文都并非从立法上对证据收集的规则进行理解性研究，也不是从批判和改进的角度进行分析性研究，而是就特定案件中的证据如何收集、保全，或者就某一特定种类的案件应当如何收集证据，或者就某一特定种类证据的收集与固定等进行论述。”[21]很明显，研究对象的异化已经使得证据法学正沦为一门自然科学的危险，至少显现出过去的证据法学研究在立场和方法上存在缺陷。

四、中国刑事证据法的制度转型与研究转向

通过对刑事证据法的世界趋势与中国问题之检讨，不难发现，我国刑事证据法与刑事证据法学已经到了亟需(不得不!)转型的“十字路口”。第一，中国的刑事证据制度亟需现代性转型；第二，中国的刑事证据法学也亟需独立性转向。就目前而言，尽管建构以可采性为中心的证据规则体系已经成为当前刑事证据制度改革的焦点与共识，(注：有学者也提出，刑事证据法的立法方向应从关注证据的证据力转向关注证据的证据能力，即可采性。参见：汪建成、孙远刑事证据立法方向的转向[J]法学研究，2003(5))但学界对证据法学的学科属性，以及如何实现证据法之制度转型与证据法学之研究转向的内在逻辑关系似乎并不清晰。为此，仅仅从制度上提供具体改革建议似乎并不能转变中国当前刑事证据法(学)的整体性危机。当务之急毋宁是在理论上厘清刑事证据法的内在属性，厘定刑事证据法学的学科建制。

值得注意的是，近年来，我国刑事证据理论界在话语层面已开始觉醒，不仅非法证据排除规则等可采性规则逐渐成为研究热点，而且关于刑事证据法的理论基础到底是认识论还是价值论的探讨也悄然展开，更为可喜的是，学界对刑事证据法的研究已经开始上升到学科建制的高度。目前，针对证据法学的学科定位或证据学如何转型，我国刑事证据理论界主要存在两种观点：第一，以大证据学为理想旨趣。即“证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的适用领域”，证据法学或者说法证据学则只是证据学的一个分支，“所谓法证据学，是在一般证据学的基础上，在法的空间中通过法律规制来运行的，实现特定的法的任务的证据学”[22]；第二，主张我国的“证据学”应当迈向“证据法学”，即在“传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律纳入所谓‘证据学’的研究范围，而不承认有‘证据法学’学科的独立存在”，然而，“事实上，我们既不可能也无必要在一门综合的‘证据学’学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的‘证据学’即使得到保留，也不可能像目前这样成为一门单一的学科，而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的‘学科群’”[23]。

这种以学科建制为视野的探讨非常必要，也只有在学科建制的大视野中，才能同时并举地促进中国刑事证据法的制度转型与研究转向，并合理地顺应刑事证据法的世界性发展趋势。对此，笔者认为，刑事证据理论界应当以学科建制的探讨(迈向统一的大证据学，还是走向分野的证据学与证据法学)为契机，实现中国证据法的制度转型(构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡)与证据法学的研究转向(实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型)。

具体而言，中国刑事证据法(学)要实现独立性转型就必须认真对待、处理“证据法学与自然科学的证据学之间的关系”、“证据法学与权力运作逻辑之间的关系”，以及“证据法学与实体法之间的关系”等范畴；相应的，从学科建制的角度讲，中国刑事证据法学要确立自身的独立性地位，也必须与证据学、权力操作手续、以及实体法学脱离干系，确立自身应当具备的法学品格、人权法品格以及独立于实体法的程序法品格，实现法学转型、人权法转型以及独立于实体法的程序法转型。在逻辑的递进关系上，如果说证据法学摆脱证据学的桎梏，并从一元认识论转向以防止误判与价值权衡为理论基础，乃是致力于加入法学、确立法学品性的历程；那么，从关注如何构建一套“赋予公权力取证权限和取证便利的取证规则”到强调如何构建一套“保护民权，限制取证行为、规范证据资格”的可采性规则，则是旨在加入人权法、确立自身人权法学品格的历程；最后，从单纯地重视实体性裁判和实体性目的，到实体性和程序性裁判并重，就是确立证据法学独立于实体法学之独立性品格的历程。

(一)实现证据学和证据法学的两分，以“防止误判”与“价值权衡”为理论基础建构证据制度、发展证据法学，从而确立证据法学独立于科学系统与社会系统的法学品格。

在我国，认识论是传统证据法学的重要理论基础，按照一般的理解，证据制度乃是诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系，证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，即“如何保证其主观符合客观”[24]。由于过分重视证据法学的认识论取向，过分追求“积极的实体真实发现主义”，导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理性功能，更没有起到价值权衡的价值理性功能。司法实务界在极端的认识论和“主观符合客观”的思想引导下，为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上，诸如杜培武、佘祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法，进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。

其实，根本无须对认识论一元论做出更多评析，仅以非法证据排除规则为例，按照认识论一元论的观点，尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的，但如果它是真实的、可靠的，仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念，也不符合各国刑事证据法制现状，更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且，当前我国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此，刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性，这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况，所以，我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时宜的。

因此，当务之急，首先应当将证据学和证据法学区分开来，使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜再以建构“大证据学”之完备理论体系为由，使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清，更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。(注：主流学界认为证据立法的基础是“惩罚犯罪与保障人权的有机结合”。参见陈光中、刘枚中国刑事证据制度的改革，载http：///col87/col96/article.htm1?id=15103.)这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据法学领域的发展。对此，季卫东先生曾指出，如果“以事实为根据”的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制，刑罚权的行使就有可能渐行渐远，甚至走极端促成所谓“命案必破”的刑侦政策和“从重从快”刑罚政策[25]。同样地，将积极的事实发现(过度求真)和控制犯罪(追求治理)作为证据法学之理论基础，也必然会促成所谓的“追诉必要决定可信”和“真实一定可采”的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要，相反，一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的“产权”界定清楚。为此，笔者同意陈瑞华教授的观点，一方面，创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”；另一方面，建立一门具有法学品性的“证据法学”，它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则[23]86。

其实，之所以倡导证据学与证据法学的学科分野，最本质的原因乃是，尽管刑事证据法学也旨在发现真实，但是，作为法学的一个分支，刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的，它具有法学所独有的意义和功能，并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡，并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此，无论是传统意义上的言词证据，还是现代意义上的科技证据，均必须经受法学意义与法学功能的检验，不符合法学特性的证据均应被排除。确立证据法学的法学品格之后，笔者认为，证据法学的理论基础应当遵循证据法领域的两个现代性维度，并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础：消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判，以提请刑事司法主体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性，同时，司法主体自身也可能因为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如，传闻证据，经由刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性；又如，列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡，以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正常社会关系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。

(二)由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向，使证据法(学)摆脱权力运作的附庸，确立证据法学独立于权力场域的人权法学品格。

如前所述，我国《刑事诉讼法》的规定本身关于证据法规则的寥寥无几，其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的，限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定，但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下，司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向，对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面，即如何确保拟作为法庭审理依据的证据被保全或固定，如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。

不仅如此，我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外，没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴，没能起到证据法学应有的学术功能——对未来证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上，偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论“共谋”，助长了司法实务部门对刑事证据法进行法条中心主义解读的思路。

在笔者看来，如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野，并顺利完成法学转型，那么，具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能，而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的“人权法学”。具体表现为：通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限，致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则，而毋宁是一套旨在限制司法公权力滥用，致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性规则；针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成，而应当是反思性的批判或证伪。

(三)由依附性的程序性裁判迈向有限独立的程序性裁判，使证据法(学)摆脱实体法任务的窠臼，确立证据法学独立于实体法学的程序法学品格。

我国传统的证据法学研究还忽略了一个非常重要的议题，即关于证据可采性的程序性裁判问题。在我国当前的证据法实践中，法院在处理证据是否具有可采性的争议时，主要考察两个因素：一是该证据在证明案件事实方面的重要性程度，即考察该证据是否属于关键性证据；二是该案件在特定社区环境中的影响程度，即该案件是否属于重大案件，所涉及的罪名是否为重罪等。这些问题显然都是实体性问题，而非程序性问题。其实，从应然的角度讲，法院在判断证据是否具有可采性的时候，所应当考量的乃是：该证据是否具有可采性，该证据是否具有不符合证据规则规定的证据资格条件，以及当事人是否提出了该证据不具有证据资格的申请和动议。

应当承认，将证据可采性的程序性裁判问题与致力于实体目标的实体性裁判混同起来并不具有理论上的自足性。为此，我们必须对程序性争议与实体性争议的本质内涵有一个清醒的理解与认知。实体性争议的目标显然是致力于国家刑罚权的实现，而程序性争议的目标是要解决证据资料的资格问题，或者说是实现刑罚权过程的正当性问题。实体性目标与程序性目标不分，必然会导致以追求案件真实和实现刑罚权为宗旨的实体价值侵损以限制司法求真活动和致力于刑罚权实现过程正当化的程序价值。事实上，如果我国刑事证据法学能够认识并认真发掘这一论题，很可能会突破一条确立刑事证据法学相对独立性的新路径。

具体而言，刑事证据法学应当如何处理与实体法学和程序法学之间的关系呢?首先，就如何处理证据法学与实体法学的关系问题，笔者认为，刑事证据法学应脱离实体法价值，不应再以实体性裁判的实现为重心，并可以以此为契机独立于实体法学。程序性裁判不仅应当成为刑事证据规则得以实现的重要环节，更应当成为刑事证据法学张扬程序正义、基本人权理念的重要途径，而且，对刑事证据规则实现机制的关注还可以在长时间内有利于中国证据法规则(尤其是可采性规则)的衍生和发展。当然，这种将程序性裁判独立于实体性裁判的努力也必须是有限度的，否则，它还是会在实际运行中冲淡实体性裁判的及时解决(正如威格莫尔在与豪尔的论战中所担心的)。以非法证据排除规则为例，一般情形下，就证据是否具有可采性，是否应当予以排除的程序性动议应当在庭审之前的预审听证程序中提出，如果在该程序中曾予以解决但申请者仍不服，或申请者直接越过审前程序而直接在审判中提出该程序性动议，法院可以考虑将其与实体性争议一道在最终判决时做出裁断。

其次，就证据法学是否应当独立于程序法学的问题，学界秉持的立场似乎都并不明确。一种观点显示出证据法学不应当全然独立于程序法学。其论据主要有二：一是证据法学与程序法学具有类似的法学品性。“与诉讼法学一样，证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相，而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实，由于都具有法律学科的性质并在研究对象上具有一定的相似性，证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。”[23]86二是证据法学与程序法学在研究对象上具有某种程度的交叉性。另一种观点似乎就更强调证据法学独立于任何学科的独立性[21]41。

在笔者看来，如果说证据法学独立于实体法学是必要的，那么，证据法学独立于程序法学就不一定是必要的，至少在中国当前没有这个必要。理由主要有三：第一，“证据”并非诉讼领域中独有的概念，无论是学术上的立论还是日常生活中的摆事实、讲道理，都会涉及到证据问题。因此，离开一定的诉讼形式谈证据，至少对于证据法学的研究和实践很难说有什么意义[26]。第二，从学科的本质和研究对象上讲，两者确实存在着一定的类似性和交叉性，我国台湾地区证据法学家陈朴生指出，“刑事证据法，乃刑事诉讼法之一部”[27]。同时，很多证据规则的建构和诠释仍然需要大量的程序法学知识，如对非法证据排除规则以及相应的运行机制的建构就必须与我国审前程序的重构和侦查构造的重塑结合起来才能起到事半功倍的效果。第三，也是更为重要的，在中国当前以及在不久的未来，证据法学的法学品性和人权法品性，以及独立于实体法学的品性仍需要程序法学的拖拽和拉动。当前，程序法学界在权利话语和国际法制趋势的感召下渐趋独立，也逐渐从传统意义上的单纯打击犯罪向打击犯罪和人权保障相结合转型，相反，证据法学的独立性和人权法品格却远远没有程序法学发达。

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[23]陈瑞华从“证据学”走向“证据法学”[J]法商研究，2006(3)

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