一、假行政行为的界定

假行政行为在行政法学上又称为假象行政行为（Scheinverwaltungsakt）或行政行为的不存在（Nichtvorhandensein）。「[1]参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾省月旦出版社有限公司，1997年版，第24页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第207页。」有关假行政行为的问题，已引起国内外行政法学者的重视。我国台湾省学者翁岳生教授认为，“行政处分之不存在是指无代表国家权能者，所为外表上徒有行政处分之假象，但原则上不具有任何实体法上或程序法上效力之行为。”「[2]前引翁岳生书，第24页。」我们认为，这一界定在逻辑上并不周延。具有行政权能的行政机关所作的行为，并不一定都是行政行为，也有可能是假行政行为。大陆学者认为，“假象行政行为，是指尽量（疑为‘尽管’──本文作者）从外观上看疑似行政行为，但实质上行政行为根本就没有成立，不具备行政行为的构成要素，因而不是行政行为的行为。”「[3]前引胡建淼书，第207页。」我们同意大陆学者的观点，认为假行政行为是指不具备行政行为的成立要件，但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为。

假行政行为不是行政行为，即非行政行为。要区分行政行为与非行政行为，就要看该行为是否具备行政行为的成立要件。具备行政行为成立要件的行为属于行政行为，否则就是非行政行为。行政行为的成立要件，不同于行政行为的合法要件。大陆学者认为，行政行为的成立要件有四个，即合法行政主体、行政主体的意思表示、客观行为和行为功能。「[4]方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社，1996年版，第26页以下；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，第125－126页以下。」我们认为，行为主体的合法与否，一般说来只能决定行政行为的合法与否，并不决定一个行为是否属于行政行为。例如，一个只能以所在行政机关名义实施行政行为的行政机构，以自己名义实施了行政行为，构成了主体资格上的欠缺或违法，同时构成了行为的违法性，但该行为却仍属于行政行为。又如，身份上不合法的公务员代表行政主体实施行政行为，也属于主体资格上的不合法，但所作的行为却仍然是行政行为。《德国联邦公务员法》第14条规定，任命无效时，在被任命者遭禁止执行职务前，其所为之职务行为，视同其为公务员所为之有效行为。只有当行为主体存在着不具备行政权能的违法性时，所作的行为才不属于行政行为。因此，我们认为，行政行为的成立要件应当是以下四个，即行政权能的存在、行政权的实际运用、行政法律效果的存在和表示行为的存在。只要同时具备这四个要件的行为，就属于行政行为，否则就是非行政行为。

一般说来，行政行为与非行政行为之间的界限是清楚的，本不属于行政法学的研究对象。但是，有些非行政行为却具有行政行为的某些类似特征或假象，即具备行政行为的某些成立要件或与该要件具有密切类似性。这样，就容易将非行政行为误认为行政行为。我们将这种非行政行为称为假行政行为，并有必要纳入行政法学研究的范围，以便正确认定行为性质、准确适用法律。

二、假行政行为的形态

在法国行政法学上，将假行政行为即行政行为的不存在分为物质上的不存在和法律上的不存在两种形态。前者主要是指不具备行政权能的组织或个人所作的假行政行为；后者主要是指没有运用行政权所作的假行政行为。「[5]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第166页。」我国台湾学者林纪东将假行政行为，分为无行政权能的假行政行为、无表示行为的假行政行为和未受领的假行政行为三种形态。「[6]林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第328页。」我国大陆学者将假行政行为分为不具有行政主体资格的个人或组织的行为、行政主体内部的意思表示、行政主体的非权力行为和已经消灭的行政行为四种表现形态。「[7]前引胡建淼书，第209－210页。」我们认为，行政行为的受领和失效与否，只是行政行为的一种生效和失效规则，而不是判别行政行为与假行政行为的标准。判别行政行为与假行政行为的标准是行政行为的成立要件。根据行政行为的四个成立要件，假行政行为的形态有以下四种：

第一，不具备行政权能的行为。权能不同于权限。权能指的是权利能力，往往与组织的成立同时产生，决定着行为的性质，即是行政行为还是非行政行为。权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予，决定着行为的合法性。在我国，行政权一般属于行政机关，企事业单位原则上不具有行政权能，个人更不具有行政权能。因此，不具有行政权能的组织或个人实施的强制性行为，或者假冒行政机关及其公务员所作的行为，「[8]据《中国商报》1997年10月17日报道，北京明日经济发展公司假冒国家珠宝玉石质量检测中心，伪造宝石检测报告2000份。」都是假行政行为。

第二，没有运用行政权的行为。行政权的享有者即行政机关和其他社会组织，没有运用行政权，而基于其他权利所作的行为，不是行政行为。尽管当代部分大陆法系行政法学者认为，行政机关和国有企事业单位所作的民事法律行为属于行政私法行为，但并未得到立法和判例的普遍承认。这种权利和行政权统一于同一机关和组织所作的行为，如行政机关因建造办公楼所作的征地、拆迁行为，在主体上就具有行政行为的假象，是一种假行政行为。

第三，不存在行政法律效果的行为。拥有行政权的行政主体运用行政权所作的行为，如果并没有设定、变更或消灭，以及确认和证明相对人的权利义务，也不是行政行为。例如，在现有行政行为的基础上，行政主体运用行政权所作的第二次行为，如果没有新的法律效果，就不属于行政行为。「[9]前引[印]赛夫书，第80页；翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾省详新印刷公司，1979年版，第16－17页。」行政主体运用行政权所作的事实行为，也不是行政行为。但是，它们都具有行政行为的假象，是假行政行为。

第四，不存在表示行为的主观意志。行政行为是行政主体的一种意思表示。行政主体只要将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，并且使相对人知悉，才能构成一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知相对人，就应视为行政行为不存在。「[10]参见《日本行政法》，吴徽译，载《行政法学研究》，1993年第3期；张载宇：《行政法要论》，汉林出版社，1977年版，第354页；前引胡建淼书，第210页。」

三、假行政行为与违法行政行为

假行政行为不同于违法行政行为。假行政行为不是行政权的作用，不是行政行为。对假行政行为，任何人都没有表示尊重和承认的义务。依通说，假行政行为也不能作为行政诉讼的标的，「[11]参见[日]室井力：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社，1995年版，第124页；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾省月旦出版社有限公司，1997年版，第24页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第209页。」而应作为民事诉讼的标的。

但是，王名扬教授认为，假行政行为在法国可以成为行政诉讼的标的。他说：“对于不存在的行为，当事人可以不提起诉讼而不遵守，也可以在任何时候向任何法院（行政法院或普通法院──本文作者）主张其无效，不受起诉时间的限制。普通法院有权审查这类行为的合法性。行政法院任何时候可以在越权之诉中宣告这类行为无效，不受撤销时间的限制。不存在的行为，和一般的违法行为不一样，不因为时间的经过而成为不受直接攻击的行为。”「[12]前引王名扬书，第166页。」

违法行政行为是一种具备行政行为的成立要件，但不具备行政行为的合法要件的行为。违法行政行为尽管是违法的，但与合法行政行为一样，具备了行政行为的成立要件，是一种行政行为。受民法学上民事法律行为界定的影响，姜明安教授曾主张将合法性作为行政行为的界定标准之一，认为行政机关“超越职权的行为不是行政行为”，“行政机关的违法行为不具有法律效力，不是我们所研究的行政行为”。「[13]姜明安：《行政法和行政诉讼》，中国卓越出版公司，1990年版，第236页。」对这一主张，我国理论和实务界并未接受和认同，姜明安教授本人在后来的论著中也并未再予坚持。他在1997年主编和出版的《行政法和行政诉讼法》中指出：行政行为并不意味着合法行为或行政主体在职权范围内作出的行为，行政违法侵权行为和越权行为同样都是行政行为，在依法撤销前“该行为不仅仍应视为‘行政行为’，而且还应该视之为有效的行政行为”。「[14][14]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，1997年版，第58页。」实际上，国内外行政法学的通说，是把行政行为作为合法行政行为和违法行政行为的上位属概念。一个行为只要具备了行政行为的成立要件就属于行政行为，不论该行为是否具备合法要件。尽管行政行为不具备合法要件即违法，在违法行政行为被依法消灭以前，不仅相对人应受其拘束，而且对任何国家机关、社会组织和个人都具有公定力。正因为这样，才需要行政复议和行政诉讼机制来审查行政行为的合法性，并解除违法行政行为的法律效力。如果将行政行为与合法行政行为等同，那么也就不需要行政复议和行政诉讼了。

有时，人们为了强调无效行政行为在违法程度上的严重性并否认其法律效力，可能说“一个无效的行政行为绝不是行政行为”或“自始没有存在”。「[15]前引[印]赛夫书，第104页；前引王名扬书，第165页。」但是，无效行政行为只是一种违法行政行为，而并不是假行政行为。行政行为的无效，只是不具备内部效力，而仍然具有外部效力；只是没有法律效力，而仍然存在行政行为的形式。行政行为的无效需要有权国家机关的宣告，无效行政行为的效力需要一定的法律机制予以解除，无效行政行为的形式也需要按一定的法律程序予以消灭。因此，它仍然是行政复议和行政诉讼的标的。「[16]前引翁岳生书第15页，前引王名扬书第166页。」

四、假行政行为判解

「判例1」1996年12月14日，出于好奇，北京大学学生何海波穿过北京园明园结冰的湖面，进入北京万春园高级别墅区，被该公司保安处以罚款10元。何海波不服，向法院提起诉讼。法院认为，“万春园公司作为企业，无法律授权范围内的行政处罚权，故该公司仅根据其内部规定对何海波处以罚款的行为，没有法律依据，万春园公司对何海波的罚款应予返还；何海波未经万春园公司许可，擅自进入该公司，影响了该公司正常的工作秩序，亦应予以批评。”法院遂于1997年4月16日作出判决：北京万春园有限公司返还何海波人民币10元。「[17]《四个月官司讨回十元罚款》，载《报刊文摘》，1997年5月19日。」

「判例2」原告穆棱风筒厂系工商行政管理部门批准成立的集体所有制企业，上级主管部门为穆棱煤矿材料科。1994年3月，穆棱煤矿材料科决定更换原告的法定代表人，因交接工作双方发生争执。接着，被告穆棱煤矿保卫科就查封了原告的生产车间、仓库、车库和办公室，并派经济警察看管。实际查封期间为9日，因停产而造成原告职工工资损失2300.67元。原告不服，向鸡西市梨树区人民法院提起行政诉讼。法院认为，根据1985年3月23日公安部的《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则（试行）》的规定，国家机关和企事业单位的保卫组织既是各单位的内部机构，又是公安机关的基层组织，主要职责和任务是维持内部治安秩序，执行公安机关授权侦破的案件，保卫企业要害部位的安全，对违反治安管理的人予以裁决等。“企业保卫组织既执行公安机关授权的司法职能，同时又具有一定的行政职权，它在独立地以自己名义行使公安机关授权的行政权力时所作出的行政行为具有法律效力，也就具有了诉讼权利能力，具备了行政主体资格。被告穆棱矿保卫科根据本企业单位行政领导的指派，对本企业所属的法人单位安全防范而采取的查封强制措施，属行政强制措施的范畴。但根据《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则（试行）》及单位内部治安防范有关规定，没有授予其在安全防范以外实施查封的行政权限。……因此，被告对原告采取的行政强制措施，已超越了职权范围”，于1994年6月20日作出下列判决：“一、撤销被告穆棱煤矿保卫科1994年3月14日查封原告鸡西市穆棱风筒厂的强制措施。二、由被告穆棱煤矿保卫科赔偿查封原告企业期间职工应得工资2300.67元。三、案件受理费500元由被告承担。”「[18]柳福华主编：《国家赔偿名案点评》，人民法院出版社，1997年版，第205页以下。」

「析解」在上述两个判例中，引起争执的行为都是企业保卫组织对外所作的强制性行为，但两个法院却作出了不同的认定和判决。

（一）关于行为的性质

行为的性质，首先取决于行为主体是否具有行政权能。在大陆法系国家，国有企事业单位具有行政权能，对内部员工所作的行为属于行政行为；对外部公民、法人或社会组织所作的民事法律行为，20世纪以来的部分大陆法系行政法学者认为是一种行政私法行为并应受行政法的约束，因为它具有事实上或潜在的强制性。「[19]参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾省五南图书出版有限公司，1991年版，第136页；许宗力：《法与国家权力》，台湾省月旦出版社有限公司，1993年版，第2页以下；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局，1995年版，第27页以下。」但是，行政私法行为学说，并未得到立法和判例的承认。

判例1中的行为在我国具有典型性。例如，许多商店里都写着“偷一罚十”的标语，许多住宅区也写着“小摊小贩不得进入叫卖”的文字。然而在我国，企业并不具有当然的行政权能，除非具有法律法规的授权。法院认为，企业保安部门及所在企业未得到法律、法规的授权，不具有行政权能，不具有行政主体资格，因而其所作的罚款是一个假行政行为而不是行政行为。我们认为，法院的这一认定是正确的。当然，如果法院在判决中将“无法律授权范围内的行政处罚权”一语，改为“无法律授予的行政权”，则更为准确。

在判例2中，法院认为企业保卫组织具有行政权能，具有行政主体资格。我们不同意法院的这一认定。因为，根据《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则（试行）》的规定，企业保卫组织的职能仅限于内部保卫工作，这种职能应基于公安机关的“授权”即委托，这里的企业保卫组织也仅限于特定的大型厂矿企业所设的保卫组织。但判例2中的被告都不具备这些条件。因此，穆棱煤矿保卫科的查封行为也是假行政行为。

与判例1、2相关的一个问题是，企业行政对员工的强制性行为的性质问题。例如，根据《企业职工奖惩条例》的规定，企业行政可以对员工实施行政处分或经济处罚（罚款或扣工资等）；根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，企业行政可以辞退职工，等等。从我国现行立法上看，企业行政方的这种权利，并不是国家行政权，而是一种劳动指挥权；企业行政方是劳动法关系的主体，而不是行政主体；这种强制性单方行为是劳动法上的行为，即民法上的单方法律行为，而不是行政行为。但这种行为也具有行政行为的假象。

与判例1、2相关的另一个问题是，企事业单位经行政主体批准或许可所作的行为性质问题。例如，某物业公司将若干楼房出售给各单位后，又从物价局取得了收费许可证，对进入该公司院内各单位办事的车辆予以收费管理。我们认为，该公司的行为仍然是一个民事法律行为。物价局的许可即行政行为，并不是行政法上的授权，而只是设定了该公司从事民事法律行为的权利；是收费这一民事法律行为合法成立的条件，而并没有使该公司的收费行为成为一种行政行为。当然，如果有关当事人要否定该民事法律行为，就应先否定行政许可行为。院内的有关单位和进入办事的当事人，尽管不是行政许可行为的相对人，却是该行为的第三人，有权申请行政复议或提起行政诉讼。因此，企事业单位经行政主体批准或许可所作的行为，也是一种假行政行为。

（二）关于行为的效果

如前所述，假行政行为不具有行政行为所具有的法律效果，对假行政行为所引起的纠纷应通过民事诉讼等途径解决。法院在判例1中，没有将假行政罚款行为作为行政诉讼的标的，没有适用《行政诉讼法》作出行政判决，而是按民事诉讼作出了民事判决。这是符合学理上的通说的。法院在判例2中的错误，也与假行政行为能否作为行政诉讼的标的问题有关。这一点在一名法官对该案的点评中可以看出。该法官认为：“穆棱煤矿保卫科对穆棱风筒厂采取查封措施属于滥用职权。”“正是因为属于滥用职权，使原本并不具有被告主体资格的穆棱煤矿保卫科在本案中必须居于被告的位置。若不如此，则无以保护原告的合法权益。”「[20]前引柳福华书，第208页。」但是，我们认为将假行政行为作为行政诉讼的标的的观点，在我国现行实定法上是不能成立的。第一，按照这一观点，被告资格的法律要求就没有任何意义了，甚至假冒公务员招摇撞骗的人也可以被认定为行政主体。第二，按照这一观点，行政行为与非行政行为之间的界限不存在了，假行政行为将取得行政行为的法律效力即公定力、确定力、拘束力和执行力。假行政行为在被消灭以前，将被推定为合法有效。第三，按照这一观点，国家将为假行政行为承担法律责任。国家承担违法行政行为的行政赔偿责任，但不承担假行政行为的法律责任。但是，将非行政主体认定为行政主体，将假行政行为认定为行政行为的结果，是使国家承担不应当承担的法律责任。事实上，法院对穆棱风筒厂诉穆棱煤矿保卫科案是作为国家赔偿案件来审理的，人们是将其作为“国家赔偿名案”来介绍的。我们认为，要保护原告的合法权益，不仅可以通过行政诉讼机制来实现，也可以通过民事诉讼机制来实现，还可以通过行政途径来实现（如请求有关行政主体履行保护财产权的法定职责，追究实施假行政行为者的法律责任等）。

还应当指出的是，正像行政行为并不意味合法或违法一样，假行政行为或非行政行为也并不意味合法或违法。假行政行为可能是一个违法的民事法律行为，也可能是一个合法的民事法律行为，还可能是一个不具有合法或违法这样的法律意义的、行政机关的事实行为。