摘要：“套路贷”是以非法占有为目的，但并非只是单纯的违法犯罪活动，还包括刑事违法、民事违法、民刑交叉等情形，十分复杂，应当引入广义的“套路贷”概念对除犯罪之外的情形予以界定。本文在区分广义、狭义“套路贷”基础上，总结“套路贷”的行为模式，对于“套路贷”案件中软暴力行为进行分析。“套路贷”案件中的主体并非都是黑恶势力，但对于非黑恶势力实施的软暴力行为仍需加以规制，且不需以暴力性保障为软暴力的前提，由此来规制“套路贷”案件中的软暴力行为。

关键词：套路贷；软暴力；法律规制

一、“套路贷”的界定及行为阶段

1.“套路贷”的界定。“套路贷”并非是一个专有的法律概念，而是从大量的案件中总结而来的。关于“套路贷”的具体含义，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（下文称《意见》）即以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。据此，“套路贷”可以被认为是一种违法犯罪活动，但“套路贷”本身并不等于犯罪，“套路贷”行为往往披着民事借贷的外衣，以民间借贷为假象，在貌似合法的情况下实施违法行为。司法实践中的大量“套路贷”案件法院最后都仅仅对诈骗罪等罪名进行处罚，并未对威胁、恐吓等软暴力行为处罚。在套路贷案件中的软暴力行为虽不具有暴力行为的现实危险性，但仍具有恶劣的社会影响和人身危险，因此，对这种行为进行规制十分必要。（1）狭义“套路贷”的局限。首先，两院两部的《意见》中“套路贷”的含义是一种违法犯罪活动的概括性称谓，也就是说，“套路贷”仅仅是违法犯罪活动。但是“套路贷”与民间借贷、高利贷存在区别，即“套路贷”是以非法占有为目的，“套路贷”中占有目的的非法性并不等同于《刑法》中有关财产犯罪的非法性。“套路贷”一般发生在金融领域中，而金融管理本来就采取特许制度，未经监管机构批准就从事金融业务直接就视为形式违法并不妥当。且《意见》并未说明非法究竟是民事违法、刑事违法还是行政违法。其次，如果仅仅将“套路贷”等同于犯罪，那么“套路贷”构成何种犯罪？这样直接的认定有违罪刑法定原则。最后，《意见》中认定的通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，这一系列行为的性质并非严格意义上刑法中规定的实行行为。（2）引入广义“套路贷”的必要性。首先，笔者在“中国裁判文书网”上以“套路贷”为关键词进行检索发现，2018年“套路贷”案件共1699件，其中刑事案由为134件，民事案由为1555件，民事案由占总件数的91.5%；2019年“套路贷”案件激增至7367件，其中刑事案由为940件，民事案由为6402件，民事案由占比为87%；至2020年8月份“套路贷”案件为3168件，其中刑事案由为523件，民事案由为2635件，民事案由占比约为83%。由上述数据可以直观地发现，在“套路贷”案件中，违反民事法律的案件比重超过了80%，那么如果仅仅将“套路贷”认定为一种违法犯罪活动，显然与事实不符。其次，“套路”一词本为中意词性，并非具有贬义色彩。再次，“套路贷”的行为模式随着社会发展不断变化，不仅在线下而且随着网络金融平台的扩张，“套路贷”也随之发展到网络上。最后，在法律评价上，“套路贷”行为模式的多样性，导致了法律对“套路贷”评价的多样性，尤其是随着近两年“套路贷”案件数量的增多，引入广义“套路贷”概念十分必要。“套路贷”以民间借贷为外壳，实施的一系列行为既有可能违反民事法律，又有涉及犯罪的违反刑事法律的情形，还包括民刑交叉的可能性，若仅仅认为“套路贷”等同于犯罪是不妥的。

2.“套路贷”的行为阶段。一般“套路贷”案件犯罪都存在一定的行为阶段，不同的行为阶段性质不同。本文仅着重讨论“套路贷”中软暴力行为的相关问题。（1）制造民间借贷的假象。“套路贷”案件中，行为人往往把自己伪装成合法的民间借贷公司，并且给出诸如无抵押等相当诱人的的借贷条件诱使被害人与之签订合同。（2）恶意抬高借贷金额。行为人通过以借贷之名与被害人签订借款合同或者借条后，被害人逾期还款时，行为人恶意拒收或者故意造成被害人违约，恶意垒高借款数额，肆意增长借款利息，从而依据所谓的合同进行追债、讨债。在“套路贷”中，行为人在最初拟定借款合同时就是以非法占有为目的，在借款的开始就意图占有借款人财产。（3）强制性的暴力索债。在被害人被引诱入套后，或者无力偿还借款时，行为人便开始暴力索债。一种方式是直接通过殴打、抢夺、非法限制人身自由等方式来索取债款，这是传统意义上的直接暴力行为。另一种方式则是讨债者对被害人及其亲属朋友进行疯狂的电话骚扰，严重影响其日常生活。

二、“套路贷”中软暴力的刑法规制

软暴力在刑法上并未有明确规定其犯罪的构成要件和法定刑的问题，在法律上是在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中提出软暴力的概念，并做出相应的规定。

1.软暴力主体的认定。《指导意见》第四部分规定了“依法惩处利用软暴力实施的犯罪”。这是司法解释首次对软暴力做出明确的规定。但是，该规定中软暴力的主体仅仅为黑恶势力，因为规定的重点打击对象是黑恶势力，但“套路贷”中主体并非只有黑恶势力。虽然《指导意见》明确列出了软暴力的具体含义，但是笔者认为仍然有许多问题难以解决。实施软暴力的主体是否只有黑恶势力？在“套路贷”案件中，实施“套路贷”的组织是否可以被认定为黑恶势力？笔者认为，虽然《指导意见》中对软暴力的规定只能用于黑恶势力犯罪，但是对于“套路贷”组织而言，其放贷、讨债的形式都可能涉及软暴力，手段恶劣，对被害人的伤害极大，但如若不能按照司法解释的规定进行处罚，根据《刑法》最后性的特点，只可能认定其违反治安管理秩序，从而进行行政处罚。但行政处罚与刑事处罚有着本质上的区别，这也是司法实务中“套路贷”屡禁不止的重要原因之一。《指导意见》明确了恶势力的提出，但恶势力究竟含义为何？如何认定仍存在争议？有学者认为，规定没有认可恶势力具有组织体的特征，只是对恶势力惯常实施的危害行为进行了列举，这实际上是描述了恶势力实施的犯罪行为，但没有完全承认恶势力具有组织体的特征。笔者认为，这一规定并非没有承认恶势力是有组织的特征。《指导意见》规定，恶势力一般是3人以上，在《刑法》中单位犯罪、集团犯罪以及共同犯罪中皆有2人以上实施的有预谋、有组织的犯罪特征，因此恶势力的组织体特征通过类比解释不难推断。但恶势力实施的10种犯罪行为情形具体是何含义需要加以斟酌，是否只是通过列举恶势力实施的犯罪行为来描述恶势力的含义，这10种行为是否仅仅对应相应的罪名，在“套路贷”案件中是否可以以此来直接定罪处罚。对此笔者认为，对比《刑法》中对于已满14周岁未满16周岁的不具有完全刑事责任能力人实施的可以认定犯罪的8种行为，此处《指导意见》规定的10种情形可以类比这8种行为，即仅仅是对犯罪行为的规定，并非是对罪名的规定，这样在“套路贷”案件中，对于行为人实施威胁、恐吓等软暴力的行为则可以更好界定。但是，如果“套路贷”组织不能被认定为恶势力，那么依据法律，其行为则不能认定为软暴力行为。笔者认为，这似乎有失妥当。在《刑法》中，判断是否触犯了刑法罪名，应当先从违法性、构成要件该当性上来判断行为人的行为是否符合犯罪的构成要件，然后从有责刑上判断是否符合刑事责任主体的要件，并非是在界定主体的条件下来判断行为是否构成犯罪。这样的逻辑显然与刑法规定不符。因此，《刑法》规定的软暴力并非是黑恶势力独有的、特定的违法犯罪手段，《刑法》规定的软暴力应当具有普适性，适用于所有符合要件的行为主体。

2.软暴力无需以暴力性保障为前提。根据《指导意见》第9条的规定,“软暴力”是指以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,据此可以发现，《指导意见》规定软暴力应当以暴力保障为前提，但是软暴力行为是否需要与暴力行为具有相当性和等值性？软暴力是否需要以暴力型保障为前提？笔者认为，在符合立法目的和政策调控的前提下，软暴力不需要与暴力具有等值性，原因在于，《刑法》中的暴力性罪名的构成要件十分明确具体，如若将软暴力入刑，那么无论是从两者本身来看还是从立法意图来看，两者都存在着明显的区别。首先是暴力程度不同。显而易见，软暴力对于人身体的伤害显然小于直接的暴力行为。其次是暴力已经被纳入刑法典，且为传统的犯罪类型之一，但软暴力并未纳入刑法，如若两者具有等值性那么将违反《刑法》中罪刑法定的规定。最后，软暴力的行为手段多样化，并且有学者认为软暴力手段事实上分为胁迫性软暴力与滋扰性软暴力两种不同类型。胁迫性软暴力主要有以恶害相告知的特性，即以暴力相威胁，从而使他人产生畏惧。滋扰性软暴力即新型软暴力手段的核心构成要素，主要是“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”（客观危害标准），两个“足以”即心理强制标准与客观危害标准是择一关系，符合其一即可。这显然是《刑法》中规定的规范性构成要件要素，需要加以判断才能明确其行为性质是否构成犯罪。“套路贷”中的软暴力应当属于滋扰性软暴力，那么这种情况下，认定“套路贷”中软暴力的行为只需直接根据《指导意见》中的规定认定即可。

三、结语

“套路贷”犯罪作为一种新的犯罪类型，数量不断上升，犯罪表现形式复杂，手段多样，且可能涉及集团犯罪、组织犯罪等，因此明确“套路贷”犯罪的含义以及犯罪模式十分必要。更为重要的是，在“套路贷”案件中的软暴力行为更要加以界定和区分，软暴力的主体必须加以明确，由此减少“套路贷”中软暴力行为的发生。

参考文献：

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作者:徐玉桐 单位:青岛大学