编者按：本论文主要从危险责任的界定；危险归责的正当性之一——填补不当损害；危险归责的正当性之二——规制不当行为等进行讲述，包括了危险责任是指社会所容许的，但其本身又具有损害危险性的活动、损害、不当损害及其来源、危险责任制度对不当损害的填补、危险行为及其特征、危险责任对危险行为的规制等，具体资料请见：

论文摘要：危险责任因其适用范围与过错责任不同，而采取了截然不同的归责原则。在危险责任中，加害人承担责任不是因为他有过错而是因为他制造危险。危险归责的正当性来源于其对侵权行为损害分担机制的两大要求的合理实现。

论文关键词：侵权行为；危险责任；矫正正义；成本内化

过错责任与所有权神圣和契约自由一起被奉为近代私法的三大支柱。晚近，随着人类活动的不断扩张，经典的过错责任一直面对着挑战和超越。危险责任完全不问行为人的过错，完全依据行为与损害结果的因果关系来确定赔偿责任的负担，看似又回到了人类早期的结果责任，让人魅惑不解。其立法的根据是什么，其正当性何在，这是本文将要探讨并论证的问题。

一、危险责任的界定

危险责任是指社会所容许的，但其本身又具有损害危险性的活动，因为该活动及于第三人，所以对活动者课以赔偿的责任。

关于该种责任的名称，本文采取“危险责任”的提法，而并非学界其他所谓的“无过失责任”、“严格责任”甚至“结果责任”。“结果责任”是人类早期复仇制度中“以眼还眼，以牙还牙”的归责原则，用“结果责任”的提法势必会引起混淆，并让人对侵权法的发展产生误解。“无过失责任”，其本身是一个否定指称，本身不适合作为一个概念或定义。而“严格责任”则是英美侵权法的提法，意味着只有法律明确规定不以过错为要件的情况下才承担赔偿责任的情况，其没有明确揭示作为归责原则的理由。

而“危险责任”的提法体现了该责任的本质，体现了承担责任的内在原因，即其承担责任是因为其制造了危险，该种危险具有不对等性，其必须对这种危险造成的损失承担责任。

二、危险归责的正当性之一——填补不当损害

从补偿理论和恢复理论出发，人们造成他人的损害，必须赔偿损害，而不管他是出于故意或过失。如果这个立论能够成立，则严格责任是合理的，而过失责任是不合理的。严格责任的合理性，从侵犯权利的角度解释是较为合理的路径。

(一)损害、不当损害及其来源

损害，简单的说就是一种不利益，首先是一种利益的变动，其次是一种利益的负方向变动。损害具有主体性，利益的变动是相对于特定主体而言的。不当损害，如霍姆斯所言“由于受害人自己的行为导致的损害由受害人自己负责，这是无可厚非的真理。任何人要承担非由自己行为引起的损害都是不公平的。在选择不自由的条件下，即使某些损害是由当事人自己造成的，也被视为是不合理的承担。在危险责任的情形下，受害人的损害是由具有社会有用性的危险活动所造成的，这种损害应当被认为是不当的。

在过错责任的情形下，损害的来源就是行为人的不当行为。侵权行为法的功能——“不当损害必须被填补”，“不当行为必须被谴责”是同时实现的。不当损害的填补是由对不当行为的谴责，即加害人支付代价来实现的。而在危险责任情形下，损害来源已经脱出于当事人双方之外。危险行为是社会允许的、具有社会有用性和价值正当性的行为。而这种行为又具有非自然的异常的危险，利益的产生过程伴随着事故风险，有危险就有损害，损害是获取利益的必要成本。从危险活动中获益的不仅仅是危险活动的实施者，而是包括受害人在内的整个社会。

这种损害来自于人类社会存续，追求利益最大化的需要，而其引起的后果由受害人一人承担的话，这种损害就是不当损害。良好的法律政策应让损失保留于其发生之处。

危险责任产生的损害不是“不法”的结果，而是“不幸”的结果。危险责任事故理论应当以不幸事故的解决为目标，性质上属于不当损害的合理分配故有学者称之为“损害分配法”。

(二)危险责任制度对不当损害的填补

危险责任制度构建不应重视加害人之行为在道德上应否非难，其所重视的应是，加害人是否具有较佳之能力，分散损害。所以，损害的分配如同对福利的分配一样，应当依据一定正义标准。“矫正正义”与“分配正义”是互相对立的法律理念，出自亚里士多德，已经并立结合成为严密的法律理念体系¨。亚里士多德认为，正义可以分为普遍的正义和个别的正义两类。其中，个别的正义又可分为“分配正义”和“矫正正义”两种，所谓“分配正义”，就是求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等，它是以承认人天生的体力和智力的不平等性为前提的。所谓“矫正正义”，反映的是人们之间的绝对平等关系，它以人的等价性为依据，对任何人都一样看待，这类正义即适用于双方权利、义务的自愿的平等交换关系，也适用于损害与赔偿的平等、罪过与惩罚的平等。

依传统过错责任观念，侵权行为之损害赔偿，是“矫正正义”理念的实际运用。旨在通过对受害人的赔偿，矫正被打破的社会关系，使之恢复到侵害发生以前的状态。而危险责任理论，应当以不幸事故的解决作为目标，在性质上属于损害合理分配问题“分配正义”之谓“分配”乃指称在社会成员中合理分配“损害”。危险事故被视为现代生活中必须面临的“事件”。人们必须在事前对将要发生的“损害”进行分配，每个社会成员根据自己的能力分得其所应当承担的损害。此处，“矫正正义”已经被“分配正义”所代替。

在危险责任中，损害由受害人之处转移到危险活动实施人之处，被认为是符合“分配正义”的，其原因基于以下几点：1．加害人与受害人的实质不平等。“人在这些民法上的资格中，被看作平等的主体对待，两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题”。2．加害人是在为自己利益进行危险活动中给他人造成的损害，谁获得利益就应该由谁负担由此造成的损失，这是罗马法上的一个基本精神。3．加害人可以通过责任保险机制，向社会分担风险。危险工业活动本身是一种创造过程，它以获得利益为依归，而获得利益的过程自身隐含着侵害风险的存在，换句话说，利益的产生过程伴随着事故风险，那么，事故的代价和利益的产生之间存在着一种投入与产出的对应，作为一种成本，事故应该与生产过程中的其他风险一样，纳入成本。生产过程与事故风险之间存在着的是一种内在的关联，如果要获得利益，就必须从事生产活动，要从事生产活动，必然冒事故风险，这样就把利益与事故风险捆在一起了。而社会发展是以生产活动的基本方式来维系的，没有生产活动，人类的进步就无从可言。这样，便形成了这样一种关系链：社会进步生产活动事故赔偿。现代社会存在、发展、繁荣过程中，无法避免出现危险活动，这样必然使社会大众处于各种危险之下。没有合理的分配方法救济受害人，就无法维持社会之稳定及交易之安全。立法者必须在危险活动和人类安全中做出一个选择。危险责任是一种纽带，合乎逻辑地把事故作为一种风险来看待，并把事故视为一种工业成本，进而在事故风险的承担上采取“形成风险者应负危险责任”的责任格局。

三、危险归责的正当性之二——规制不当行为

侵权行为法是一套损失分担机制，它依据不同的归责原则在加害人与受害人之间分配损失。而损失的负担会对追求利益最大化的民事主体产生激励作用，任何一个理性人总能通过对自身行为后果的预期来指导自己的行为。无论侵权法采取哪种归责原则，只要存在损失的分担就会出现这种激励和引导。

传统的过错责任把这种侵权行为法的外部机能称之为“意思自由”或“自由意志”。如果每个人对其在任何情况下所致的任何损害都负责的话，那么必然会使人的行为自由受到限制，从而妨碍自由竞争和商品经济的发展。于是，为了个人自由免受束缚，为了经济的自由发展，过错责任的外部机能通过意思自由而取得了其正当性。那么排除当事人自由意思的危险责任，其正当性何在?这种正当性的不同决定于侵权行为法所调整的对象行为的性质差异。以下文章将界定危险行为并对分析应对进行规制。

(一)危险行为及其特征

危险责任是为“社会所容许的，但其本身又具有损害危险性的活动，因为该活动及于第三人，所以对活动者课以的赔偿责任”，其中危险活动被定义为“社会所容许的，但其本身又具有损害危险性的活动”。“危险性”是指行为人制造的一种状态，是一种以至于一旦发生不测就必然导致损害的高度可能性。

由于危险行为与过错责任的加害行为有明显的不同，法律才会采取与过错归责完全不同的归责原则对其进行规制。危险行为与过错责任下的加害行为相比有以下几个特征：

1．危险责任下的行为可以视为制造危险的源行为和直接造成损害的侵害行为两类。如在从事高度危险作业致人损害的案件中，从事高度危险作业的行为是制造危险源的行为是危险行为，最后直接致人损害的行为是侵害行为。法律要求行为人承担责任的原因在于：行为人制造了高度危险，以至于一旦发生不测就必然导致损害，发生损害结果就必然要求其承担责任。法律进行规制的并不是作为结果的直接侵害行为，而是作为原因的制造危险的行为。

2．在过错责任的情形下，加害行为是实时的、具体的，而危险责任情形下加害行为则是整体的、抽象的。

3．制造危险的源行为通常情况下是被人们所认可的、具有社会有用性和价值正当性的行为，如各种机器大工业生产等。

因为危险行为是抽象的整体的，所以法律并不要求行为人对整体行为的每一阶段都具有过错，即使行为人对直接侵害行为没有过错也不影响其承担赔偿责任。因为制造危险的行为是有社会有用性和价值正当性的，所以，危险源行为就不能像过错责任下的加害行为一样通过简单的禁止或单纯的允许来调整。侵权行为法对危险源行为的规制必须通过一些量化的措施来实现。所以，对于过错责任来说，对危险行为的规制是其最大的盲区，而适用危险责任则能很好地解决这一问题。

(二)危险责任对危险行为的规制

此处我们引入法律的经济分析方法，借用福利经济学的理论来阐释危险责任对危险行为规制的正当性。

福利经济学是西方经济学家从福利观点或最大化原则出发，对经济体系的运行予以社会评价的经济学分支学科。福利经济学的哲学基础是边沁的功利主义哲学。它把“最大多数人的最大幸福”作为功利主义的最高目标。福利经济学衡量是否达到福利最大化即自由的优化配置的标准是“帕累托最优”，即在不使任何人境况变坏的情况下，而不可能再使某些人的处境变好。要达到帕累托最优必须满足三个条件，即：交换的帕累托最优，生产的帕累托最优以及交换和生产的帕累托最优。

“外部性”是指某些活动造成的成本或带来的利益不完全由进行这种活动的个人或企业承担或享有，而由其他人或社会来承担或享有。外部性与没有市场相联系，即这类产品或服务根本不在市场上进行交易或没有市场，这类产品或市场也就没有价格。因此市场机制失去了对这类产品的配置作用。外部性影响帕累托最优的实现。为达到帕累托最优必须设法消除经济活动的外部性，尤其是必须是外部成本内化。

危险活动的外部成本就是其高度危险而给社会他人带来的损害。以前，人们只要尽到了最大的注意就可以避免对他人造成损害，而现在，科技发达所带来的先进成果已远远超出了人力所能支配的范围。即使人们尽到了最大的注意，即使按照传统的过错认定标准被认为没有过错时，损害也是不可避免的。此时，如果按照传统的过错责任，危险工业企业存在的上述新的危险造成损害时，无辜的受害人如果不能证明加害人的过错就得不到救济。这种危险工业企业制造的伤害事故给社会造成了损害，而根据过错责任他又不承担损害事故的成本，这些成本就具有了“外部性”。这些成本没有纳入企业的一般管理费用而转嫁给了受害者。也就是说如果这种危险行为不承担其事故费用，那么实际上它们就获得了资助，从而将会过度地生产。这样接着就会导致资源分配的无效率以及过多的事故。无法达到资源配置达到帕累托最优，从而影响社会福利的最大化。

为了减少损害的发生，进而实现社会整体福利最大化，立法者必须采取行动内化危险活动的外部成本。这种内化成本的方法就是采取危险责任，使危险制造者赔偿所有一切因此而产生的损害。采取危险责任内化危险行为的外部成本之后的优点显而易见：

1．市场机制能够调节危险活动事故率，使之达到一个较低的水平，减少损害的发生。立法使危险活动的外部成本内化，使所有的成本都归入引起它们的活动，进而反映在该活动的或产品的价格上。这样一来，事故发生率较高的活动因其价格过高而在市场上吸引力较小，相反事故发生率低的活动则因其价格较低而具有更大的吸引力，这样继续发展最后就会到达一个数量较少、在社会上比较有诱惑力的程度，使危险活动和产品带来的收益和造成的损害达到均衡。

2．内化成本可以激励行为人采取预防措施减少危害的发生。对任何一种侵权行为而言，其社会总成本都由两部分树{成：一是预防成本，这是加害人的个人成本；二是事故成本，即事故一旦发生给受害人所造成的损害，对加害人来说，这是一种外部成本如果没有一种责任机制迫使加害人内化事故成本，那么，加害人承担的成本就仅仅是预防成本，自私的加害人出于成本最小化考虑，会把预防成本降为零即不采取任何预防措施。这样，其行为的外部成本将非常高，对整个社会而言，这是无效率的。侵权行为法责令加害人内化事故成本，使侵权行为的社会总成本转化为加害人的个人成本，理性的加害人就会对预防成本和事故成本进行平衡，选择最佳预防水平，将两者之和降至最低。这种最佳预防水平发生在预防的边际成本等于边际收益之时。

危险责任原则责令加害人完全内化事故成本，其个人总成本就是侵权行为的社会总成本。而且，预防的收益即因采取预防措施而降低的事故成本也被完全内化为加害人的个人收益。这样，理性的加害人就有动力调节预防的边际成本和边际收益，使两者相等，从而使预防成本和事故成本之和最小化，这对加害人本人和整个社会而言都是有效率的。