本文作者：段贞锋作者单位：平顶山学院

《劳动合同法》中劳务派遣制度的缺陷

（一）劳务派遣单位的设立资质过于笼统

1.最低注册资本限定不清。《劳动合同法》设置“注册资本不少于五十万元”的限制条件，直接目的就是提高劳务派遣单位的抗风险能力。但是，《劳动合同法》规定劳务派遣单位按《公司法》的有关规定设立。根据《公司法》的规定，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也就是说劳务派遣公司的首次出资额可能只有十万元，剩下四十万2年内缴足，如果公司在两年内倒闭，并不具备足够的清偿能力，劳动者的权利得不到保障。另外，根据《公司法》第27条的规定，注册资本可能由货币和实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产组成。此时，货币资金可能只有50万元注册资本的30%，正如有的学者所担心：“15万元的现金对于一个经营人力资源业务活动的劳务派遣公司显然是不够的。这种立法现状极易导致注册资本不少于50万元的劳务派遣公司在无力支付工资等费用的情况下卷款潜逃事件发生。[2]”此种情况下，劳务派遣工的权利依然无法保障，五十万元的注册资本并不代表实际的抗风险能力。2.其他资质条件欠缺。仅靠注册资本一项不足以限制劳务派遣单位的滥设。《劳动合同法》仅规定派遣单位的最低注册资本条件，对其经营资质和业务范围则没有相关的法律标准，派遣单位的登记注册、收入核算以及税收方面也存在法律漏洞，这导致我国当前劳务派遣业务实际运行中，很少有纯粹的劳务派遣机构，大多采取劳务承包或劳务中介为主、兼营劳务派遣的混业经营模式。

（二）侵权责任承担的分配不够明晰

1.派遣单位与用工单位责任分配不明。众所周知，劳动者被派遣到不同的单位工作，要适应不同的工作条件和环境，甚至包括正职员工不愿意从事的危险工作，劳动者权利遭侵害的几率比较高。派遣单位与用工单位在劳动关系中对劳动者所负责任不尽相同，对劳动者的控制能力和享有的权益也各不相同，当劳动者权利遭到侵害时，由于《劳动合同法》对二者之间的连带责任划分不够细化和明确，权责体系不够清晰，派遣单位和用工单位容易相互推诿，侵害劳动者的权益。尽管两单位承担连带责任更有利于保障劳动者的合法权利，但片面要求派遣单位与用工单位在任何情况下均承担同等责任是不公平也不合理的，不利于二者自我约束、履行各自的法定义务[3]。当劳务派遣工因用工单位的单独过错而遭受侵害时，如果也须承担连带责任，派遣单位要为“用人单位的单独过错买单”，这显然是不公平的。对于用人单位“单独侵权”情形下责任的承担，法律处于缺失的状态。因此，法律需要补充用工单位单独侵害劳务派遣工权利时应当承担的责任，以实现对劳动者权利全方位的保护。2.缺乏被派遣劳动者致第三人损害时雇主责任承担的规定。“雇主责任”是一种替代责任，是指用人单位对其劳动者在从事劳动过程中致人损害的职务行为承担的赔偿责任。关于雇主责任，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在劳务派遣关系中，三方主体存在一种“有劳动无关系；有关系无劳动”用工方式[4]，劳动者与派遣单位签订合同，却在与自己没有劳动关系的用工单位工作，这与传统雇佣劳动关系的雇用、使用合一的形态显然不同。如果依据劳动合同关系的标准判断，派遣单位应当承担被派遣劳动者致人损害的雇主责任。但是雇主责任适用的要件之一是“侵权行为是否发生在职务范围内”，在劳务派遣中，被派遣劳动者是在用工单位而非派遣单位的实际指挥、监督下从事劳动，雇主责任不能归于派遣单位。同样，由于“用工单位与被派遣劳动者不存在雇用劳动合同关系”，将雇主责任归于用工单位也很困难[5]。传统的雇主责任条款难以适用于劳务派遣情形，劳务派遣意义上的雇主责任在我国目前法律中尚无明文规定。

（三）适用范围模糊，劳动合同规定存在弊端

《劳动合同法》规定“劳务派遣在临时性、辅助性或替代性的岗位上实施”，法律对这些岗位却没有给出具体的判断标准，缺乏可操作性。这使劳务派遣单位和用工单位在岗位认定上有了可乘之机，他们可以滥用劳务派遣，在一些常设性的工作岗位上使用劳务派遣人员，利用法律的漏洞来降低自身的成本，损害被派遣劳动者的合法权益。另外，在一些高级行业实行劳务派遣是有利无害的，因为在高级行业中，劳动者拥有较强的能力，更容易保护自身的利益，出现被派遣劳动者的权利受到侵害的状况会更少[6]。总之，该条款过于简单，有待立法的进一步修改完善。

（四）劳动者权利保护规范过于空洞，且缺乏监管机构

1.劳动者签订劳动合同的权利受到限制。被派遣劳动者只享有“被告知劳务派遣协议内容”的权利，这对于保护被派遣劳动者的权利来说远远不够。当劳务派遣工与派遣单位签订劳动合同时，他的劳动力价值几何，力所能及的岗位有哪些，没有人比他自己更清楚，劳务派遣工需要的不仅是“告知”，更是“参与”的权利。另外，由于缺乏监管机构，即使是法律规定的“告知”义务，也得不到很好地履行，劳动者权利遭到侵害时自己都浑然不知。2.财产权利得不到保障。无论哪种用工形式，劳动力的价值是不变的，相同的劳动应当收获相同的报酬，不能因为用工形式的不同而区别对待劳动者[7]。而劳务派遣工相对于在编员工更像是一个次级劳动者，用工单位为劳务派遣工提供的生产条件和劳动保护往往较差，导致劳务派遣工容易患上职业病或者发生工伤意外；劳务派遣工超过法律规定的时间工作却拿不到加班费，在劳动报酬及其他福利的发放方面，也存在和正式员工同工不同酬的现象。由于目前没有专门负责核查劳务派遣工是否实现了同工同酬的部门，劳动行政部门无从得知派遣单位违法的情形，就无法追究派遣单位的责任，《劳动合同法》“由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正”的规定成为空话。3.政治权利实现困难。劳务派遣工想要通过组织、参与工会实现自己的政治权利，会面临这样的困难：首先，派遣单位作为用人单位，实际上并没有直接使用劳动者的劳动力，而是将其派到不同的单位去工作，所以认为自己没有建立工会的必要；其次，用工单位不愿劳务派遣工通过工会获得与正式职工同样多的权利，经常以和劳务派遣工之间没有签订劳动合同为理由拒绝劳动者参加工会活动。两难的局面导致劳务派遣工难以寻求工会的保护。4.单位滥用劳务派遣侵犯劳动者权利。有些用工单位产生用工需要的时候，不雇佣正式职工，而是将大量的职务交由劳务派遣工来从事，将劳务派遣工当做单位的“典型雇佣”形式。因为我国的劳务派遣工享受的待遇与权利远不如直接雇佣劳动者，通过这种形式单位可以节省大量成本，但却大大损害了劳动者的正当权益。劳务派遣的滥用还包括“逆向劳务派遣”。前全国总工会法律工作部部长刘继臣指出，逆向劳务派遣是指一些单位利用自己员工合同到期的情况，或者故意与员工解除劳动合同，不与他们继续或重新订立劳动合同，而是让他们到自己指定的劳务派遣单位去签订劳动合同，再以劳务派遣的形式继续为自己工作[7]。依《劳动合同法》67条的规定来看，只要企业委托的派遣单位不是自己设立的就不违反法律规定，但这种方式确实侵害劳动者的权益。

从劳务派遣角度完善中国《劳动合同法》

（一）明确劳务派遣单位设立的具体资质标准

首先，完善注册资本金制度，规定五十万元只能以现金方式存在，并在工商和税务部门登记备案，实行年审制，以增强用人单位的抗风险能力。其次，建立劳务派遣备用金制度。劳务派遣的工作存在许多不确定性，假设劳务派遣机构出现了资金周转困难，没有能力给劳动者发放薪酬，备用金就能够发挥它的作用[8]。早在《劳动合同法(草案)》中就曾规定“：派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金……”备用金对于保护劳动者基本权益是一种非常有效的手段，应该在我国立法中予以确立。再次，借鉴美国及日本的做法，在《劳动合同法》中增设劳务派遣单位资格认定和行政许可制度、从业人员资格认证制度、年度审查制度。经县级以上劳动行政部门对劳务派遣单位的人员资质、管理制度和业务经营状况进行考察，劳务派遣单位获得劳务派遣许可证，向公司登记机关申请设立登记，依法取得营业执照后方可营业。

（二）区分不同情形下的单位侵权责任

应当对派遣单位和用工单位的责任分担加以明确。一般情况下，劳动者的招聘、劳动合同的签订、变更、解除、工资支付、社会保险等非生产性事务直接发生于派遣单位与劳动者之间，派遣单位应承担主要责任；用工单位负责劳动者岗位安排、任务分配、在岗培训、劳动安全卫生、企业规章制度的遵守等生产性的管理，因而在这些方面，由用工单位承担主要责任。当然，派遣单位与用工单位可以对管理事项作出特别约定，以便二者对管理职权进行重新分配[9]。因用工单位单独原因对劳动者造成的权利侵害，如用工单位要求劳动者在派遣协议工作内容范围之外从事其他劳动，或者劳动过程中由于错误指挥、强迫加班等造成劳动者身体健康受到伤害的，由用人单位单独承担该侵权责任，而不应由派遣单位连带承担责任。劳动者在劳动过程中造成第三人损害的职务行为，雇主责任由谁承担应当具体问题具体分析。该职务行为属于派遣协议约定的范围，即派遣单位可预知的劳动范围之内的行为造成第三人损害的，雇主责任由派遣单位承担；如果职务行为是用人单位指挥劳动者在原派遣协议之外从事的其他行为，属于用人单位临时安排，派遣单位对该行为的实施无法预知，则无需为此承担雇主责任，雇主责任只由用人单位承担。

（三）进一步明确劳务派遣的适用范围

实践中劳务派遣已经在各个岗位得到充分而广泛的应用，扩大劳务派遣的适用范围，有利于搞活劳务派遣市场，提升三方生产积极性。我国法律的完善有两种不同的方式可供选择：一是对现行制度进行细化，如规定临时性工作岗位是指完成时间在一年以下的工作，以此增强法律的可操作性，避免实践中被派遣单位和用人单位钻空子，侵害劳动者权利；二是仿照国外相关法律规定，对禁止实行劳务派遣的工作岗位加以列举，法律禁止之外的岗位均可适用劳务派遣，避免法律规定的模糊不清，如《日本劳动派遣法》就采用了这种“原则禁止、例外许可”的列举方式[10]。

（四）完善立法规定、建立监察机构，保护劳动者权利

对《劳动合同法》的“同工同酬”进行进一步解释。“酬”包括基本工资收入，也包括加班费和其他福利待遇，劳务派遣工与正式职工在这些方面应享有完全相同的待遇。同一派遣单位的劳动者，可能会被派往不同的用人单位，其享有的权利也因用人单位的具体情况不同而有所区别，通过派遣单位工会可能无法解决劳动过程中每个人遇到的实际问题，劳动者权利实现应当通过用人单位的工会组织。用工单位不得以任何理由拒绝劳务派遣工参与其工会活动。各地劳动监察部门应当设立一个专门监督小组，对派遣单位和用工单位不定期地进行执法监察，特别是《劳动合同法》中派遣单位与用工单位相关义务的履行状况，如劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系情况，为劳动者办理并交纳社会保险情况；用工单位的工资支付、劳动保护、休息休假等情况。如有违反法律规定的情形出现，劳动监察部门依法责令相关单位限期整改，并依据有关法律规定予以处理，确保劳务。