「摘要」人类婚姻产生的原初与生育与性娱并不具有直接的联系,其结合的动机是基于男女自然分工的基础上抚养子女的需要,双系抚养子女的模式的确立最终完成了构建了婚姻的性别基础的任务。随着历史人推演,婚姻与生育的联系开始为人类所认识并不断被国家权力所强化,婚姻的性别基础逐渐制度化,以致于人类对婚姻的性别基础的“自然性”产生了神话般的迷信。然而,婚姻的性别基础毕竟是社会构建的产物,一场来自医学上的生育技术革命不断动摇着这一神话,最终,同性恋及其婚姻彻底颠覆了婚姻的性别基础。婚姻的性别基础在构建自身的同时也构建着对妇女和少数人的压迫。现代社会崇尚个性与自由、尊重权利与平等,婚姻是个体追求个人幸福的选择,不再是权力的政治话语。于是,婚姻的性别基础就不再具有正当性而为法律所强行。

「关键词」婚姻;性别基础;生育;社会构建;价值取向

婚姻以两性生理差别为其自然基础,这一观念几乎无可质疑,不可动摇。问:婚姻为何必须以性别为基础?答曰:非以性别为基础的婚姻有违自然。再问:为什么非以性别为基础的婚姻有违自然?答者再答曰:婚姻性别的自然要求,就象饮食男女一样,是自然而然的,非人为所能改变,“自然”就是婚姻以性别为其自然基础的终极理由。婚姻的性别基础一旦披上了“自然”的外衣,也就剥夺了质疑与动摇的可能,同性婚姻也就因缺乏自然正义而遭到了异性婚姻的打压与排挤。

可是,当我们对同性恋者施以惩罚,施以救治,仍不可改变其强烈的自然倾向时,我们发现婚姻的性别基础遭到了动摇,于是人们大胆地假设:婚姻的自然基础本身就是社会建构的。本文正是循着这一假设从婚姻的生物性功能切入进行分析。

婚姻以性别为其自然基础,从

生物功能上讲,无非是生育和性娱。两者均借助两性之差别并在此差别之基础上的合作。前者为合作之结果,后者为合作之过程。合作的前提在于两性的差异。但是,从历史的角度看,婚姻之中的生育与其实并不可相提并论,在很长一段历史时期,的需要往往掩蔽于生育的过程之中,并不具有独立性,甚至不具有正当性。而且,即使是生育,也与婚姻不具有天然的联系。人类演变和发展的历史告诉我们,婚姻产生的原初动机既不是为了,也不是为了生育,一句话,与性行为并没有直接的联系。婚姻的性别结合从一开始就不完全是自然的,而是社会建构的结果。正如福柯所言:我们现在所拥有的“性”、我们把它当做“事实”的性,并不是一种与生俱来的东西,而是被18世纪的性的机器制造出来的产品,是不断变换的性的话语的产物,是社会建成构的产物。[1]

一、婚姻以性别为基础的原初意义

远古时代,是否存在婚姻,或者说婚姻是历史的产物还是人类历史的伴生物?这一问题至今仍无定论。1877年,美国人类学家亨利。摩尔根据用田野调查并推理的方法描述了人类史前婚姻家庭的原始图景,出版了《古代社会》一书,摩尔根也由此成为进化论人类学的伟大人物。其后,马克思深受摩尔根《古代社会》一书的影响,对这本着作做了详细的摘要,准备撰写一部相关着作,但未完成夙愿。在马克思逝世后,恩格斯根据马克思的这一读书笔记加上自己的研究,写成了《家庭、私有制和国家的起源》一书。在这部书中,恩格斯认为,人类的太古时代,无所谓婚姻,而是“血亲杂交,骨肉相奸”,人类的性行为毫无节制。在随后的历史进化的过程中,人类历史出现了乱伦禁忌,伴随着人类乱伦禁忌的产生与变化发展,人类的婚姻形态也就依次经历了从群婚制到对偶婚制、再到一夫一妻制的历史。[2]这一观点,在社会主义国家,成为社会主义意识形态中关于历史唯物主义理论的主要基石。[3]如果说,恩格斯的这一历史概括是正确的话,那么,在史前这样一个漫长的没有婚姻的历史中,人类的生生息息,种族繁衍,自然也就与婚姻没有联系,人类历史的延续只是依赖于无婚姻形式的人类两性的性行为,生育与婚姻的天然联系就无从谈起。

当然,恩格斯的这一观点发表之后,批判的声音就一直没有停止过。[4]批判者认为,即使我们有理由相信,确实有少数几个民族真的过着乱交生活,但据此就贸然断言:乱交曾经是整个人类经历过的一个发展阶段,那也是错误的。实际上,没有任何理由可以使我们确信:这类所谓的“乱交”乃人类原始景况的一种残余,或是社会处于蒙昧状态的一个标志。[5]“人类历史的帷幕拉开时,男权制就已经确立。关于史前人类社会的组织,只有极不充分的根据供我们作出判断,而当代无文字部族的社会组织也不是关于史前人类社会状况的可靠指南。”[6]乱伦禁忌并非人类历史发展到一定阶段的产物,而是始于人类历史的开端。[7]一夫一妻制存在于各种社会类型之中,[8]单偶婚姻在最简陋的部族中都不是阙如而是很普遍的,太古之时男女杂交之说毫无事实上的根据。个体婚姻始终与历史相伴,人类社会从其发展的一切阶段都是由家庭组成的,血缘婚姻和血缘家庭在历史上并不存在。[9]如果这些批判的观点可以成立的话,那么,婚姻与生育的联系也就与历史同在。但是,这同样不能证明,人类婚姻历史之初,婚姻与生育就具有直接的关系。而且,这些指责恩格斯的结论过于武断的学者,其结论同样未获得实证资料的证明。

要认识史前两性关系的形式,实在不是那么容易。但是,无论恩格斯与其批判者对史前的各自描述如何,有一点是共同的,那就是,彼此都认为婚姻与乱伦禁忌有直接的关系,只不过是在关于乱伦禁忌产生的时间点上有分歧。恩格斯认为乱伦禁忌是历史发展的产物,而批判者认为乱伦禁忌始于人类历史之初。我们认为,乱伦禁忌即使是在人类历史之初就已经存在,其内容也总是在两性交往的过程中变化发展的。乱伦禁忌内容的发展,必然导致两性交往的形式发生变化。而两性交往的形式无论是在原古还是在今天,总是多种多样的,有乱交、有专交,只不过今天的乱伦禁忌只承认一夫一妻制罢了。事实上,现代婚姻法只赋予一夫一妻制的婚姻效力本身就说明两性交往形式的多样性,原初社会当然也不例外。只是当人类有了所谓的文明法律后,由于法律只承认一夫一妻,其他两性关系的形式自然也就从法律上排除了,不再称其为婚姻罢了。因此,恩格斯与其批判者观点的对立在很大程度上可能是对婚姻概念的界定不同。从这一点来看,原初社会存在群婚、对偶、专偶的两性关系就大有可能。不过,恩格斯很可能是将并列存在的两性关系的形式整合成婚姻产生与发展的前后相继的人类发展的历史,因其尚缺乏足够的实证材料支持,学术上的质疑也有一定的道理。

婚姻是在人们两性交往的关系中逐渐形成的相对固定的两性关系形式。婚姻的形式是在两性交往中形成的,这种形成的原因是什么,或者说,法律(习惯)为什么承认此为婚姻,而排斥彼的理由是什么?就这一点而言,婚姻仍然有一个产生的过程,只不过这个过程在人类历史上也许过于短暂,短暂到人类始祖的第一代也就可以完成,以致于人们对婚姻历史的描述完全可以忽略这一产生过程,因此,恩格斯的批判者认为婚姻始于人类历史之初的观点似乎也说得过去。

既然婚姻的产生有一个过程,哪怕这一过程是多么的短暂,那么,需要回答的是,人类婚姻产生的最初动机是什么?是生育,还是?生育就其生物学角度而言,与其说是与婚姻相联系,还不如说是与两性性行为相联系。至少,囿于古人知识的狭隘,史前人类对生育的认识肯定晚于两性交往的开始,将子女的出生完全归功于妇女,而不太容易认识到男人在生殖中所起的作用。生殖只是人类性行为的一个结果,并不是其目的。因此,原古时代,人类婚姻也就并不是为了生育,至少其初衷与生育没有联系。而的需要更不是婚姻产生的动机,因为,就人的动物性而言,婚姻非但不是为了,反倒是对的限制。“我们不能因为人类把性生活限制到了夫妇关系之间,或是人类不经过婚姻不能得到社会认可的性生活,而说婚姻的功能是在满足性欲,或是说为了要满足人类第一类的基本需要而在文化中发生婚姻。”[10]一句话:婚姻不是为了性。既不是为了性行为的过程也不是为了性行为的结果,相反,是对性行为的限制,限制到一个特定的对象。因此,探求婚姻的原始动因就只能从人类限制性行为的最初动机去寻找,即只能从社会属性,而不是从自然属性入手。对于婚姻的意义,基督教徒圣保罗认为婚姻的存在本来不是为了生儿育女,而是为了防止奸淫的罪恶。其观点在他在给哥林多人的使徒书中得到了完整的阐述。[11]在圣保罗看来,婚姻的生物学意义全然不重要,只有当性行为是为了纯洁性关系时才具有正当性,生物学意义完全屈从于社会学意义。撇开圣保罗的说教意义不谈,圣保罗其实已经触及到了婚姻的社会建构的本质。不过,圣保罗的观点,只是在评价婚姻的意义,并未揭示出婚姻产生的原初动机,或者说,婚姻为什么要为了限制性而性,这在圣保罗那里仍然不是很清楚。

婚姻是社会建构的两性关系形式,但这种社会建构是完全脱离生物基础的纯粹社会建构,还是在生物学基础之上的社会建构?显然,圣保罗的观点是偏执的说教,并不具有说服力。婚姻是社会建构的,但这种建构是建立在生物学基础上的。忽略了这一点,探求人类婚姻的原始动机也就不可能。婚姻形式之不同于其他两性关系的形式,仅在于婚姻生活的相对固定与持久。因此,解释婚姻的原始动机就只能从婚姻的共同生活入手。

人类的本能与自然要求必然有两性性行为的发生,性行为的结果必然有生育,生育的结果必然要求有抚养。由于抚养的问题并不象性交与生育的问题那样,可以完全在自然属性的内驱力作用下实现,因此,抚养制度的建立之初也就并不只是囿于生物学基础,而是与社会制度的建构联系在一起。“人为了个人生活的健全必须维持社会结构的完整。人是生物,不免于死,死亡威胁着社会结构的完整,因之也威胁着未死者的健全生活。因之任何社区都得预备下一个新陈代谢的机构,以维持人囗的安定。这机构并不是自然的而是人为的,因为生物的机能并不能完全保证人类种族的绵续。人类要用社会的制裁力使婴孩不断出生,并且使出生的婴孩有机会长大成人,以备继替衰老和死亡的人物。婴孩要有机会长大成人,不但要得到适当的营养,还要得到适当的教育。这件重要的工作一定要有人负责。”[12]从社会建构的角度去理解,这个工作可由父母,也可以由第三人去完成,然而这里却不能完全排除生物性因素的影响,血缘父母的抚养似乎是最自然而然的,整个动物界也大都如此。不过,由于古人最初并未认识到男子在生殖中所起的作用,人们“聚生群居,知母不知父。”尽管在人类历史发展中,人类逐渐认识到生殖与性交的关联,但如果没有严格的一夫一妻制作保证,人们也无法确定生物学意义上的父亲。因此,从生物学的角度去解释,抚养子女的大事就只能由母亲完成,即人类抚养子女是从单系开始的。

根据费孝通先生的观点,由父亲和母亲共同担负抚养子女的双系抚养方式是基于两性分工与合作的要求。因为,在以性别分工来结构成的社会里,生活单位必须由男女合作组成,只有这种单位才能担负起全部抚养后代的责任,因此,抚育子女要求双系共同承担。两性生理上的自然差异与自然分工基于抚育子女的需要,因此形成长期性的男女结合,配成夫妇,组成家庭。“我们与其说:因为两性的爱好,所以愿意共同抚育儿女,倒不如说:因为要共同抚育儿女,两性间需要有能持久的感情关联。”[13]由于其他动物从出生到成长的时间不如人成年这么漫长,自然也就无所谓因抚育而形成持久的配偶关系。虽然,父亲似乎对自己的儿女充满了自然情感,但这并未见得就是生物的本能所起的作用,在不知道父亲有传宗接代义务的地方,父亲完全可以因为他知道那是他妻子的孩子而产生兴趣。“因为他曾经亲眼看到孩子的诞生。也就因为这个事实,使他与那孩子之间产生一种天性上的亲结。”[14]

问题是,既然初民从生物学上无法确定父亲的身份,而子女的抚养又需要父亲的加盟,那么,父亲的身份又是怎样确立的?在不知道父亲具有生殖作用的地方,托达人就是一个很好的例子:一个男子和一个女子结了婚,这男子的弟弟们或朋友们,即可和她发生性的关系,至于她所生的孩子,只能通过仪式来确定,孩子最终归属于那个举行过弓箭仪式的丈夫。[15],由母亲和举行过弓箭仪式的丈夫共同生活以抚养子女。父母之间为抚养子女履行的弓箭仪式就是当今人们所指称的结婚程序。人类婚姻的社会建构的原初动机由此得以揭示:婚姻的建立既不是为了,也不是为了生育,而是为了抚养。而因为两性自然的生理分工又需要双系抚养,而双系抚养又必须确立父亲。于是,婚姻完成了这一任务,人类婚姻以性别为基础的原初要求最终得以形成!

二、婚姻的生育功能对性别基础的强化

人类婚姻的性别基础因为抚养而由社会所建构,并因为与生育的联系而被法律所强化。随着古人知识的逐步积累,生殖的本能也渐为人类所认识。但是,即使是在今天,人们已经认识到了性交与生殖的关联,父亲之于儿女们生理上的联系,也是假定的、间接的、推定的。这种推定仍然借助于婚姻作媒介。正如费孝通先生所说:“婚姻的目的是确定社会性的父亲,对于生物性的父亲的确定,倒还属于次要,事实上父与子的生物关系的确定本身就是一种社会的规定。即以我们自己的社会说,虽则表面上我们常特别重视血统、亲子的生物关系,以生物性的父母作为社会性父母的条件,可是在我国传统的法律上,非婚生子女和他们的生父尽管存在生物性联系,还是必须经过法律才能成立父子关系。反过来,妻子和外遇所生的子女虽然和丈夫不存在生物性联系,但也得首先推定为父亲而承担抚养的责任,只有经过法律手续有效确认后才能否认父子关系。换一句话说,我们的旧法虽则承认生物关系可以确立父子关系的原则,可是没有经过法律手续认领或否认的,婚姻关系已足够确立父子关系了”[16]质言之,即使在现代社会,婚姻也是基于抚养子女的需要而作为确立父亲身份的一种手段。法律基于对子女抚养的要求更多的是关注社会学意义上的父亲,而不是生物学父亲。父亲与子女发生关系的媒介是婚姻而不是生物性的血缘关系。

婚姻对父亲身份的推定,是通过婚姻将妻子的性关系限制在婚姻的范围之内,以使丈夫获得最大程度的内心确信。婚姻“这种关系之所以得以维持,是与对于妻子贞德的信任密切关联的,因此是由于心理的因素造成了这种关系,而非真正本能的因素在起作用。”[17]为了使这种推定能更接近于真实,一夫一妻制的优越性也就凸现了出来,通过排斥其他两性关系而为后来法律所肯定,婚姻的性别基础开始为人类法律所重视并不断强化。其强化的结果是生育与婚姻密切关联,婚姻只以生育为目的,生育只能借助婚姻以完成。这种生育与婚姻的联系如此紧密以致于人们往往视婚姻与生育为同一。于是

,因为生育,婚姻也就必须以性别为基础。推而论之,婚姻的性别基础与其说是“自然”的,勿宁说是男权文化所要求的。

在人类漫长的历史长河中,生育与婚姻一直是同一事物的两个方面,生育子女是婚姻的目的,婚姻则为生育子女的手段。[18]因此,欢乐只有是为了生育才具有正当性。中国传教士“非为性,而为后也”的观念在一夫一妻制的法律严格要求下以及宗教礼义的反复说教与咏唱下而不断得以强化。即使要西方,“基督教的性观念也认为,性快感本身是一种污垢,唯有合法的婚姻形式以及最终的生育才是可以接受的。”[19]因此,妻子的意义在于身体,其存在的自然性也就服从于传宗接代的神圣性。如果妻子不能胜任生育后代的工作,那么,为延续烟火,丈夫可以纳妾以代替妻子完成生育,或者可以休妻再娶另外的女人以接替前妻生育。中国古代的一夫一妻多妾在传宗接代的名义下有了最正当的理由,就连阿Q也都知道“不孝有三,无后为大”的道理。

婚姻与生殖的合一关系,在论证了婚姻内性交的工具性价值的同时,也将性行为的娱乐性从性行为中彻底地排斥了出去,以致于人类历史长久地将性视为“恶”而不断地加以贬低,中国古代诅咒的“万恶淫为首”以及西方基督教的禁欲理论“性即罪”[20]就是这一观念的极端反映。人类在不知道生殖与性交的关系时,婚姻与抚养统一;在知道了性交与生殖的关系后,婚姻与生殖合并,男人的需要只能转而求诸纳妾与,婚姻的功能再次与婚姻发生了剥离。

由于婚姻所担负的生育后代的功能,妻子的作用也就在于此。“因为,只有妻子能发挥一种属于她特殊地位的作用:提供合法的孩子和确保家族的延续。[21]也正因为妻子的这种作用,妻子通奸的违法性就重于丈夫通奸的违法程度。因为一个男子希望得到保证,他抚养的孩子是自己的,如果他的妻子通奸,就拒绝了这种保证。通奸的妻子及其情人把抚

养子女的费用就强加给了丈夫,并使丈夫有可能失去生育自己孩子的机会。[22]显然,妻子的通奸,将使子女的血统无法确定,家庭的财产就可能流落他姓,由此形成贞操标准的双重性。许多贞操义务都是男子专为女子而设的通例,并极为苛酷。女子的贞操义务系于一生,不仅在婚姻存续期间,婚前甚至在离婚或丈夫死亡后,其贞操义务也不能豁免,且非因自己过错而被强奸,也被视为”失贞“。相反,男人则可以任意纳妾和随意,并无”失贞“之虞,至多为”失德“而已。于是,男人可以三妻四妾,女子则必须从一而终。这种由生殖目的所决定的婚姻观念将妇女置于男子的从属地位。历史上,男尊女卑产生的文化根源,也与此存在内在的因果联系。[23]

在历史上,由于生殖往往并不是个人的私事,而是被看作关系到国家、民族、家庭的“公事”,所谓“婚礼者,将合两性之好,上以事宗庙,而下以继后世也”就反映了婚姻的社会要求。于是,国家公权力介入婚姻及其性行为也就有了堂而皇之的理由,这集中表现在控制个人的生育方面。“当然,这主要是出于人口方面的考虑。公权力常常将个人作为生育的工具。正是在这样的意义上,性对人构成了最大的奴役。”[24]在古希腊的斯巴达,由于经常发生战争,人囗死亡很大,因此为增加人囗,法律规定所有市民都有承担结婚的义务,独身者在政治上和法律上要剥夺一切特权。古罗马以及中世纪的欧洲各国也都有通过税收的方法来鼓励结婚生育的法律规定。伊斯兰教教义,规定结婚是每个穆斯林应尽的义务,真主要以繁殖力与各民族竞赛。[25]在我国古代,封建统治阶级为了鼓励人们生育以增加兵源,增加赋税,往往也规定了较低的结婚年龄。如战国时期,越王勾践为报国仇,曾下令:凡男二十岁,女十七岁不嫁娶者,惩其父母。汉惠帝为了增加户口税收,也曾下令:“女子年十五以上至三十不嫁,五算。”[26]其他各个朝代也都有类似的规定。甚至在土地革命时期,湘赣省苏区《婚姻条例》对生育也表现出了对革命后代异乎寻常的关心:“有妨碍生育不能做事的”,准予离婚。[27]从1944年的《晋察冀婚姻条例》到1950年的《婚姻法》甚至还有“生理缺陷,不人道者”不得结婚的规定。剥夺“不能人道者”的结婚权利,其实正是为了将其可能的“对象”用到有助于人口生育的地方。[28]而禁止同性恋、堕胎以及手淫也是基于人口繁殖的这一功利主义伦理的考虑。认为,结婚之前的禁欲乃是为结婚之后的消费而进行的道德积累,而把手淫看做是非生产活动和道德上百无聊赖时的奢侈消费,其原因也在于此。[29]而现当代各国因为人口增长过快的压力而实施的控制人口生育的政策也主要是从控制婚姻入手,[30]俨然,婚姻的使命就是生育或不生育。

也正因为妻子的身体负有生育的功能,妻子的身体也就与自然联系在一起。“大地母亲”对女性的讴歌其实就是关于女性生殖的自然意义的隐语。对生育的需要也就暗含了对女人身体的需要,女人的身体成了需要的客体,而不是欲望的主体。因而,在以性别为基础的法律强制中,妻子存在的意义就不是因为她的“人格”,而是因为她的“身体”。妻子的“身体”可以协助男人及其家族生育和生存,也可以协助国家生育与节育。也正因为女人的身体负载了国家的生育任务,于是,女人的身体也就具有了社会资源上的意义。因此,“在每次革命论功行赏之日,女人的身体就会和土地一样被重新加以分配。”[31]因而,“在女人的世界里,身体也许就是生命之意义的起点和归宿。”[32]女人因生育而伟大,也因为生育而屈从!

国家权力对生育的强行干预,使得婚姻的性别基础获得了法律上强制性,并在为完成国家额定的人口生育指标,而驱使或限制着婚姻的结合及其生育或节育任务的完成。[33]婚姻的性别基础在自然形成过程中所具有的“自然性”,又在法律上披上了合法的外衣,以致于人们对婚姻的自然性的认识产生了神话般的迷信,正如穆索尼乌斯。鲁弗斯说过的,假如有什么东西是符合自然的(Kataphusin),那么这就是婚姻。法律的强制性强化了人们关于婚姻“自然性”的认识,更使婚姻以性别为基础的“自然性”不可置疑!

三、婚姻生育功能的逐渐衰微

婚姻与生育的合一关系是社会建构的产物。从生物学角度而言,婚姻与生育的联系也只是或然的。也正是为了弥补婚姻内生育的缺失或不足,才有了收养制度。收养制度是一种法律拟制,即以人为的方法来发生血缘关系。[34]当然,这种血缘也不是生物学意义上的,而是社会学意义上的。收养发生在夫妻所组成的家庭之中,主要是“反哺”功能所起的作用。因为“当他们年富力强时,他们精心照顾这些弱小的孩子,作为回报,当他们上了年纪、体力不济时,他们会从长大的孩子那里得到照顾。”[35]收养作为婚姻内生育的缺失或生育的不足起着重要的补充作用。因此,收养非但没有动摇婚姻与生育的紧密联系,某种意义上反倒是强化了婚姻与生育的统一关系,以防止婚姻外的生育行为冲击婚姻与生育的统一体。

真正挑战婚姻与生育统一关系的是避孕与堕胎技术的出现。避孕与堕胎技术的出现使得生殖的功能不再完全受生物学机遇的支配,而开始处于人类主观意志的掌控之中。[36]避孕与堕胎的出现从其积极意义上讲,增强了妇女的独立地位,使妇女获得了对自己的性、自己的身体以及自己的生育能力的控制,从而减少了对男子的依附。“避孕的改进直接减少了男女两性婚外性活动的成本,但它也间接地减少了这种成本,即它减少了女性对男性的依赖(这种依赖是因连续怀孕造成的),因此也就减少了女子以允诺保持贞节来换取男子供养的激励因素。”[37]也正是这一积极意义,避孕与堕胎在使妇女拥有生育选择权的同时,也使婚姻内的性行为不成为生育的手段,并且使婚外性行为也不因为生育而恐惧,从而使妇女的开始具有了独立的意义。

彻底切断婚姻与生育的统一关系的是来自医学上一场人工生殖的技术革命。早在1770年,英国医生就成功地进行了一例人工授精的生育技术。[38]在美国,第一次用人工授精来繁殖人是在1884年,首先是作为对夫妻无法通过性交获得受孕的种种不孕症的技术回应。[39]自上个世纪60年代以来,人工授精作为治疗男性不育的技术被广泛运用,由人工授精而生育的婴儿数量也随着大量增加。人工授精有同质与异质之分。同质授精由于精子来源于丈夫,因此,其与自然生殖的区别仅在于授精的方式上。就这一点而言,它对婚姻与生育的联系并不能构成冲击,相反,还可以巩固婚姻与生育的联系。但异质人工授精则不同,由于精子来自于丈夫之外,也使得婚姻的性别分工合作与生育及其结果彻底发生了分离。与此相关的还有体外授精,即试管婴儿的生殖技术。这种技术是指用人工方法在体外将精子和卵子放在含有特定营养液中授精,发育到前胚阶段(即着床前的胚胎),然后将2—8个细胞期的前胚移植到母体的子宫内,使其继续发育至分娩。[40]体外授精技术不仅可以解决男性不育,也可以解决女性不孕。因此,其对婚姻与生育统一关系的破坏也就更加彻底。不但能割裂父亲与子女的生物性联系,也可以割裂母亲与子女的生物性联系,婚姻与生育的联系彻底断裂。更为残酷的是,随着“克隆”技术的进步,人类在不久的未来还将面临无性繁殖的法律问题。“克隆”是指不经过雌雄两性生殖细胞的结合,只用一个单一细胞内的反应来生育后代的方式。[41]“克隆”技术将彻底改变人类生育的传统模式,“父母从生育子女转向制造子女”[42],人囗不再是“生育”而是“生产”,由此带来许多问题。其中,“复本”与“原本”的关系以及“复本”与“原本”的其他亲属关系都将是一个非常复杂的伦理问题。自从克隆羊“多利”出世后,科学家们就一直怀着激动与不安的复杂心情注视着“克隆人”的事态发展,政治家、法学家以及社会各界人士也以忧虑与严正的口气警告试验者不要乱来。许多国家也缘于这种恐惧,纷纷通过立法禁止克隆人。但是这一切似乎并没有阻挡“克隆人”一步一步地向人类逼进。

如果说,人工授精与体外授精尚须男女双方合作的话,那么克隆技术的出现就使男女两性在生育上的自然分工已不再具有必然的意义。无疑,婚姻与生育牢不可破的关系在这样一场医学生殖技术革命面前败得溃不成军。而我国吉林省人大2002年通过的计划生育条例,将人工授精生育子女的权利赋予单身的女性,则更是从法律首肯上了婚姻与生育的分离。

人工生育的技术为有生理缺陷而不能生育的夫妇带来了福音,也给人类伦理带来了困惑,给法律提出了新的问题。婚姻外的技术生育方式在彻底改变性行为与生育的生物性联系的同时,也彻底瓦解了婚姻与生育的统一体关系。如果说,堕胎与避孕是将婚姻内的性行为与生育进行了部分分离,那么,人工授精、体外授精就将性行为与生育进行了彻底的割裂;而克隆技术则更是彻底改变了男女生育的两分法,使婚姻结合的性别基础在生育上毫无意义。这场来自医学上的生殖技术革命,在彻底摧毁婚姻与生育紧密合一神话的同时,也彻底改变了人们的婚姻观念。今天,当一对对新人携手步入婚姻的殿堂时,其实他们的初始动机已经不再是为了生育,而是出于共同生活以及情感慰藉的需求,堕胎与避孕的医学技术又为他们晚生甚至不生的想法提供了可靠的技术保证,而法律拟制的收养制度与人工生育的技术也在一定程度上支持了他们的这种要求。于是,以前因为生育的原因而建构的婚姻关系的性别等级也在婚姻与生育的分离过程中遭到了冲击,性别平等的婚姻关系也因为不存在生育的束缚而越来越接近实际。在婚姻观念改变的同时,人们的性伦理观念也在发生翻天地的变化,未婚同居、婚外性行为等也大量增加,非婚生子女的数量激增。所有这些,都似乎在说明同样一个问题:婚姻与生育已经没有“自然”的联系,婚姻以性别为基础的根基已经开始动摇。人们不禁要问,婚姻以性别为基础到底还有没有法律强制的意义?如果没有,那么同性的人可以结婚吗?

四。同性婚姻的出现对性别基础的彻底颠覆

真正彻底颠覆婚姻的性别基础是同性婚姻的确立。同性婚姻晚于同性恋的出现。从古希腊的苏格拉底、亚里斯多德和柏拉图到今天的“酷儿理论”[43],从中国的“余桃”、“断袖”[44]到英国的“沃尔芬顿报告”[45],古今中外,同性恋的故事一直与人类历史同在。尽管历史上同性恋现象不绝,但同性恋的法律地位却经历了一个复杂的历史变迁历程。长期以来,西方对同性恋的看法一直持宗教的观点,视同性恋为“妖巫”、“恶魔”,将同性恋作为犯罪与违法行而严加惩处。直到十七、十八世纪以后,同性恋问题逐渐医学化,被视为是一种精神病。但随着医学的进步,一些精神病专家逐渐认识到同性恋与精神病并非同类,因而又致力于同性恋的非医学化的努力。终于,美国于1994年精神病学代表大会一58%赞同,38%反对,4%弃权的表决结果通过决议,将同性恋从精神病中予以删除。[46]伴随着同性恋的非医学化,人们对同性恋的观念也从同性恋为身体或心灵的病态,转而认为它不是一种疾病,只不过是一种异于常人的非正常性行为的个人倾向,最终在同性恋解放运动的影响下,进而认为同性恋只不过是一种与众不同的行为方式而已,其作为一种性取向在生物学不仅是正常的,而且是自然的。[47]“尽管同性性行为的原因尚未完全得知,然而科学研究却表明我们似乎很难控制我们的性倾向,而且一旦获得,我们的性倾向很大程度上不为改变所影响。”[48]以致于有人认为,同性恋完全受生物学决定,因此,无论是同性恋者征召还是社会环境的任何其他特征都不会影响同性恋者的数量;以及同性恋者同我们其他人都一样,只是他们有不同的性偏好和行为而已。[49]正是由于西方国家对同性恋的认识和态度发生了这样根本性的变化,加上西方普遍盛行的个人主义价值观念,私生活不受国家干预,使得同性恋在西方国家成为一种普遍的社会现象,并逐渐演变为政治生活领域中的一个重要话题。[50]同性恋者为争取平等权利的运动成为西方重要的政治力量而愈来愈影响着西方的文化观念及其政治制度,同性恋者也在人们日益理解的目光中开始暴露自己的同性恋身份和公开宣扬自己的同性恋主张。从同性恋的这一历史演变过程中,我们发现人们对同性恋的态度由歧视到理解,同性恋也从“异常”而为“正常”,表明了社会文明不断趋于开放及人类文化逐步走向宽容。[51]

尽管西方国家对同性恋行为有了很大的宽容,但关于同性恋者是否可以结婚组成家庭的问题还是引起了异性婚者的强烈反对。其中一个最主要的反对理由就是同性婚无法过性行为,无法完成生育的任务。针对这一诘问,支持者认为,性行为的方式多样,异性交合的方式并非唯一,也正是因为存在同性性行为的快感,才有绵远的同性恋历史,而这正是同性恋要求法律承认的理由。至于生育,即使是异性婚者也有不生育的,象老年人婚姻、丁克家庭以及有生理缺陷者等,均无法完成生育的任务,婚姻法是否因为他们不生育或不能生育也一律禁止他们结婚?如果说,在婚姻与生育合一的昨天,这一理由尚可成立的话,那么,在婚姻与生育已经发生偏离的今天,这一理由则仅仅是异性婚者感情上反感的一个借口,而异性婚者的情感是不能成为剥夺同性恋自由结合的权利,并且同性恋者同样可以借助医学手段生育一方子女或借助法律手段收养他人的子女。针对支持者的这一反驳,反对者辩称道,即使同性恋结婚后可以有子女,也因为父母的同性恋而造成子女倍受歧视,不利于子女的身心发展。但是,持这一观点的人恰恰忘了,造成这一歧视的原因,本身就是缘于反对者的歧视,否定同性恋者对子女的抚养权正是对这一歧视的屈服。当然,也有反对者固持已见,将艾滋病的流行归咎于同性恋性行为,认为同性恋行为与艾滋病的传播具有高度的因果联系。这对同性恋者是不公允的。我们知道,艾滋病的传播与不洁性行为有关,不洁的性行为并不只存在于同性之间,同样存在于异性当中。如果一定要说同性行为的不洁量高于异性性行为(这其实也无实证资料支持),那反倒证明了同性恋结婚的社会功利性,允许同性恋结婚而使同性恋者在法律上有固定和唯一的性伴侣,从而纯洁其性行为。支持者与反对者的这一论争,反而强化了同性恋者结婚的正当性要求。

当今流行于西方的酷儿理论更是针对主流的异性婚提出了很多带有颠覆性的理论:为什么社会必须实行一夫一妻?为什么结婚一定要生育?为什么生育就是为了养儿防老?如果上述理由在今天已不充分,那么,为什么就不可以实行同性婚姻?为此,酷儿理论提出了一个“第三性”的概念,认为同性恋是一种可供选择的生活方式,只不过是:获得快感的不同方式罢了。酷儿理论普遍认为同性恋是对一夫一妻制的挑战,它创造了一种新的文化;同性恋是对性别角色认同的挑战,它创造了一种真正的男女平等的气氛,因为在同性恋中,男性也被客体化了;同性恋更是所有边缘群体对主流意识形态及话语垄断的挑战,是对多数人压迫少数人的反抗。酷儿理论实际上已远远超出了婚姻制度的论争,其意义已覆盖了整个社会既存的制度,对其理论冠以“颠覆性”实为不过。[52]

其实,同性恋者结为夫妻的事早就发生了。从现有资料看来,它开始于60年代的荷兰,而在婚姻法上,同性恋取得婚姻的认可则首推1988年12月丹麦通过的《同性婚姻法》。在这部世界上第一个承认同性婚姻的法律里,同性婚姻的配偶双方在遗产继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异姓婚姻同等的权利。继丹麦之后,美国的几个州以及挪威、瑞典、法国、荷兰等国也都从法律上相继承认了同性婚姻。有些国家更是从法律上允许同性夫妇领养子女,满足同性婚姻家庭的“正常化”要求。[53]

同性恋以取向为其结合的唯一理由,而置传统婚姻以性别为基础于不顾。这种颠覆性的同性结合的婚姻在法律上的确立,彻底中断了人类婚姻演进的历史,而将传统婚姻理论置于一个十分尴尬的处境。必须应对的思考是:当成为唯一的结合理由时,婚姻是否还有存在的必要?或者说,婚姻的存在应不应该再以性别为其前置性条件,并以性别作为其自然基础?

五。婚姻价值的现代取向与婚姻自然基础的重释

从婚姻的产生及其功能的演变的历史中,我们不难发现,婚姻与其说是自然形成的,勿宁说是社会不断建构的。正如西方学者所言“性在两个意义上被‘自然化’了:首先,一种占统治地位的假定认为,应当把人类的性当作一种生理功能来理解,这一功能扎根于进化论的必然性之中,然后被直接转换为社会制度和文化规范。其次,在人们接受了某种性表达是自然的这一推论之后,其他种类的性表达就成为‘不自然’的了。”[54]正如日本社会学家桥爪大三郎所说的,“决不是自然现象,归根倒底它是一种社会现象。人们所纺织的网,按照固有的意义把社会空间构筑为固定的模式。”[55]质言之,婚姻的性别基础并非自然的,而是社会强加的。这种社会强加赋予了婚姻的性别基础并假以了“自然”的面目予以了正当化,其结果是任何怀疑与区别都被视为异端而不再需要更多的理性分析,成为一种文化、一种意识形态。[56]这种以性别为基础的婚姻制度将男女不同的自然生理建构为性别角色的社会分工,并予以了制度化的强制,致使源于自然的生理区别的男女而为社会不平等的身份特征。并且这种私人领域中的不公平状态在公共领域中作为社会组织建构的原子进一步发挥着“核聚”的作用,导致公共领域中的妇女只是作为身体在场进行言说,而不是以主体身份出现,使政治资源的分配始终在男性主体中进行。婚姻的性别基础就是这样与男权文化结盟,一步一步地从制度上将妇女在家庭中的不利处境建构为政治生活中的屈从处境,使男女政治、法律地位的不平等从一开始就披上了神圣的“自然”外衣。

婚姻却以其发展的历史脚步一步步瓦解着婚姻以性别为基础的普遍性命题,并从而在根本上不断动摇着传统的婚姻理论和正统的婚姻制度。婚姻以性别为基础的法律建构是以婚姻与生育的紧密关系为其存在的历史理由,而当这一历史理由在婚姻发展历史上已经消失后,建立在这一理由之上的法律强制也就失去了正当性。因此,重新解释婚姻的性别意义,并重新理解婚姻的自然基础,以适应人类丰富的生活实际以及建构性别平等的婚姻关系就成为当下必须直面的理论问题。“如果性别和性类别的建构是历史的产物,如果我们能够弄清楚性别和性类别的出现及繁衍的机制,那么,我们就可以改变它们。”

从前面分析中,我们已经注意到婚姻的功能在漫长的历史长河中总体上服务于生育与抚养,性娱的意义总是屈服于前者或者服务于前者。换一句话说,婚姻的缔结是为了家族的延续以及国家利益对人口的要求,婚姻当事人的自身幸福与快乐总是退而求其次,并不具有独立性与正当性。然而,在生殖技术与婚姻观念的冲击下,生育与抚养逐渐与婚姻家庭分离,妇女受制于生育与抚养的束缚逐渐趋于淡化,婚姻当事人的个人幸福与快乐就一跃而为婚姻的首要动机,并为现代法律所应极力维护的法律价值取向。

婚姻价值取决于婚姻的功能定位。在古代,婚姻主要承担着生育与抚养的职能,因此,婚姻的价值在于其生育与抚养的家族利益的工具性。在这一工具性价值导向下,法律以牺牲个人利益为代价,强调性别的生理基础,并虚构为自然属性而予以正当化。当事人在法律上更多的表现为一种义务,至于其个人的幸福与快乐则始终服从于家族利益甚至是国家利益的大局之中。现代社会崇尚个性,以自由、平等、权利为法之理念,法律的设置不是以人为手段,而是以人为本,法律的目的在于保护个体的权利而不是团体的利益。[57]“任何团体或‘集体’,不管是大或小,仅仅是无数个体的组合。除了个体成员的权利之外,团体没有其他的权利。”[58]因此,个人权利的正当性不因家庭团体甚至国家利益的名义而否认。“每一个生命体的存在是他目的本身,而不是其他目的或他人利益的手段,正如生命以其自身为目的的一样。所以,人必须为了自己的缘故而生存下去,既不能为了他人而牺牲自己,也不能为了自己而牺牲他人。”[59]因此,在这一价值指导下,妇女对婚姻也就掌握了主动的权利,并因为这一主动而与男人相抗衡,与男人同处于平等的婚姻关系中。

;而且,现代社会婚姻也不再是传宗接代的工具,生育子女已不再是当事人追求的婚姻目标。理想的婚姻是当事人基于情欲完美追求而结合的共同生活组织。奥古斯说:“没有情欲的人,不可能度一个正常的生活。”[60]阿奎那也说:“完美的道德不是完全消灭情欲,而是应该使情欲都遵守它们的次序,贪所应贪才是。”[61]法律价值就应该是在尊重当事人情欲正当性的前提下谋求其个人幸福。正如边沁所指出的“自然把人类置于两位主人公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。”[62]快乐和痛苦是当事人选择婚姻的动机,也是婚姻法应该维护的价值目标。“组成共同体的个人的幸福,或曰其快乐和安全,是立法者应当记住的目的,而且是唯一的目的。”[63]功利主义学派的这种观点虽然过于极端,但是,当个人的快乐与幸福不损及他人的利益时,法律就应该保护而不是剥夺,政治生活领域是这样,作为私人生活的婚姻就更应该得到法律的尊重。

既然,快乐与痛苦是婚姻的动机,而快乐与痛苦的个体体验又并非完全相同,禁而不绝的同性恋以其事实的自然性就告诉人们,以性别为基础的婚姻已不再具有普遍的公共意义,因而也就不是公共领域中的政治话语,而是一个纯属私人领域中的自治事情。因此,婚姻究竟应该是同性还是异性也就只是一个私人选向的问题,其决定权只能依当事人快乐与痛苦的意愿性而非由立法者所能强迫。异性相吸,同性相斥也许对大多数人而言是一个规律,但绝不意味着是唯一的定律。男女两性的自然生理的差别以及其在此基础上的分工与合作对大多数人来讲也许是最佳的,但这绝不是唯一的和排他的。不能将大多数的偏好强加给少数的人,更不能将大多数的爱好虚构为人类的“文明”道德,否则,无异于多数人的暴政。因为“当‘文明’的性道德占压倒性优势的时候,个人生活的健康和活力可能受损,而这种牺牲个人、伤害个人的激进文明的制度,如果升达到某一个高度,无疑将反转过来,有害于原来的目的。”[64]“个人的权利不能屈从于公共的表决;大多数人也不能剥夺少部分人的权利;权利的政治功能就是保护少部分人免受大部分人的压迫。”[65]如果以平等、权利去言说婚姻的性别,我们发现婚姻的选择是当事人自己的一种私权利,婚姻的性别是个人民生安排的一种选择,而不是一种必须。正如桥爪大三郎所指出的“如果说在一般社会中,男女的性别是先天的,那么,在无分娩的社会中,性别则变成了一种可选择的对象。”[66]否认这一点无异于剥夺公民的自由选择的权利和对个人幸福追求的权利,也与现代法治社会所追求的平等、自由的原则相背离。

婚姻的幸福在于爱情。“人们相信性接触的正当权利存在于爱情之中的时候开始,婚姻的正当性观念就受到了威胁……更多文章请联系我们因此,婚姻要以其内涵,即不断发展的爱情事实,来保证自己的正当权利。”[67]即婚姻的正当性在于爱情而不是在于性别。虽然,爱情不是法律调整的对象,但法律却有责任提供自由的空间以促进当事人的爱情而不是限制其发生。既然同性恋与异性恋者爱情的性取向不同一,性别与爱情也就并无必然的联系,那么,强调婚姻的性别基础以限制当事人的爱情就不具有道德上的正当性。婚姻之不同于其他性关系在于其共同生活的内在要求与外在事实。尽管爱情观千人千面,但爱情往往是这一共同体结合的内驱力却是不争的事实。法律保护这一结合的共同体的目的只在于尊重并维护千人千面的情感需求,而不是为了符合一种无法证明的理由[68],而强行追求统一的爱情标准,并以这整齐划一的标准对婚姻的性别作格式化的处理。这种格式化的处理其实蕴含的是多数人对少数人实行暴政的权力。

在结束本文之际,笔者试图对本文的中心作如下归纳:第一,婚姻的性别基础是社会建构的制度,并非是婚姻自然形成的产物。第二,婚姻以其自然发展的历史向人类宣示:婚姻的性别基础并不具有绝对性和排他性。第三,婚姻的性别基础构成了压迫性制度的基础,实质上是异性恋取向的强权政治话语,它使男人压迫女人和多数人压迫少数人获得了制度上的合法性与正当性。第四,婚姻是有关个体生活的一种选择,私权利的神圣性决定了婚姻的私人性。婚姻的性别基础并不具有公共性与政治性。[69]第五,现代社会是权利的社会,现代法治的人文性(而非统治性!)决定了现代法律尊重个体在不损害他人利益的前提下谋求其个人幸福的权利。

最后,笔者以日本学者桥爪大三郎对未来婚姻所作的预测结束本文的讨论:“作为抚养子女的基础单位——家族的观念大概还会存续下去。然而,作为家族的核心,不一定必须是有关系的一对男女,也可以是男性同伴或女性同伴的对子,或者是人们并非因关系而是因友爱关系结成的对子或集团。因为这些人们与所谓的夫妇之间并没有什么本质的区别。”[70]

Deconstructionthegenderfoundationofmarriage

Abstract:Attheprimarystage,theaimofthehumanbeing‘smarriagewasnotrelateddirectlytobearandsexualentertaiment,butthemotiveoftheconnectionbetweenmaleandfemaleisbasedontherequirementsoffosteringchildrenonthefoundationofthenaturaldivisionoflabour,thentheestablishmentofthemothodofthetwofosteringchildrenhavecompletedtheassignmentofconstructingthegenderfoundationofmarriage.Butwiththeforwardhistoricalevolution,therelationshipbetweenmarriageandbearhasbeenrecognizedbythehumanbeingandstrengthenedbythecountry’spower,andthegenderfoundationofmarriagehasbeenregulationzedstepbystepsothattoresulttothemythologicalsuperstitiontothenaturalcharacteristicsofthegenderfoundationofmarriage.Otherwise,thegenderfoundationofmarriageistheresultofsocialconstructionafterall,butatpresentisbeingshakedbythebearingtechnologyrevolutioninthefieldofmedicine,atlastshouldbeenoverturneditbythehomosexualandtheirmarriage.Atthesametime,werecognizethattheprocessofconstructingthegenderfoundationofmarriageistheoneofconstructingtheoppressiontothefemaleandtheminority.Themodernsocietycherishesthepersonalityandfreedom,respectstherightsandequality.Marriageisapersonalchoicetopursuethehappinessandnotakindofpower‘spoliticalremark,thenthegenderfoundationofmarriagehasnotitsrightbasementandhasbeennotpromotedbythelaw.

Keywords:marriage,genderfoundation,bear,socialconstruction,valueorientation.

(来源:北大法律信息网)

「注释」

*本文发表于《北大法律评论》第6卷第1辑(2004)。本文为作者主持的国家社会科学基金项目“法理学视野下的性别问题研究”的阶段性课题,批准号为04CFX003.周安平,现为南京大学法学院教授,法学博士。

[1]参见李银河:《福柯与性——解读福柯〈性史〉》,济南:山东人民出版社,2001年,页60.

[2]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,北京:人民出版社,1999年,页20—85.

[3]参见徐国栋:“家庭、国家和方法论——现代学者对摩尔根《古代社会》和恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》之批判百年综述”,载《中外法学》2002年第2期,页194-195.

[4]参见徐国栋:“家庭、国家和方法论——现代学者对摩尔根《古代社会》和恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》之批判百年综述”,载《中外法学》2002年第2期,页195.

[5][芬兰]E.A.韦斯特马克:《人类婚姻史》,李彬等译,北京:商务印书馆,2002年,页114.

[6][美]凯特。米利特:《性的政治》,北京:社会科学文献出版社,1999年,页166.

[7]参见童恩正:《文化人类学》,上海:上海人民出版社,1989年,页323.

[8]参见[法]安德烈。比尔基埃等(主编):《家庭史——遥远的世界,古老的世界》(第一卷),袁树仁等译,北京:生活。读书。新知三联书店,1998年,页8.

[9]参见谢苗诺夫:《婚姻和家庭的起源》,蔡俊生译,北京:中国社会科学出版社,1983年,页59.

[10]费孝通:《生育制度》,天津:天津人民出版社,1999年,页45.

[11]参见[英]伯特兰。罗素:《幸福之路》(下),北京:文化艺术出版社,1998年,页339—340.

[12]费孝通着:《生育制度》,天津:天津人民出版社,1999年,页61.

[13]同上注,页65.

[14][英]伯特兰。罗素:《幸福之路》(下),北京:文化艺术出版社1998年,页323、410.

[15]参见费孝通:《生育制度》,北京:商务印书馆,1999,页73.

[16]同上注,页73.

[17][英]伯特兰。罗素:《幸福之路》(下),北京:文化艺术出版社,1998年,页323.

[18]参见周安平:“婚姻家庭与人囗生育立法分离之探讨”,载《华东政法学院学报》1999年第5期,页31—34.

[19]李银河:《福柯与性——解读福柯〈性史〉》,济南:山东人民出版社,2001年,页187.

[20]参见刘达临:《世界古代性文化》,上海:上海三联书店,1998年,页346.

[21][法]米歇尔。福柯:《性经验史》(增订本),上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社,2002年,页246.

[22][美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页244.

[23]参见周安平:“性的公权控制”,载《法学研究》2003年第5期,页96-100.

[24]赵合俊:“作为人权的性权利”,载徐显明(主编):《人权研究》(第二卷),山东人民出版社,2002年,页242.

 [25]参见冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页215.

[26]转引自冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页215.

[27]朱晓东:“通过婚姻的治理——1930—1950年共产党的婚姻和妇女解放法令中的策略与身体”,《北大法律评论》第4卷第2辑(2002),页399.

[28]同上注。

[29]参见[英]布莱恩。特纳:《身体与社会》,沈阳:春风文艺出版社,2003年,页168.

[30]参见周安平:“对我国婚姻法原则的法理学思考”,载《中国法学》2003年第6期,页171页。

[31]朱晓东:“通过婚姻的治理——1930—1950年共产党的婚姻和妇女解放法令中的策略与身体”,《北大法律评论》第4卷第2辑(2002),页387.

[32]刘禾:“重返《生死场》:妇女与民族国家”,载李小江等(主编):《性别与中国》,北京:三联书店,1994年版,页71.

[33]参见周安平:“对我国婚姻法原则的法理学思考”,载《中国法学》,2001年第6期,页171.

[34]参见[英]梅因:《古代法》,商务印书馆1959年,页16.

[35][法]米歇尔。福柯:《性经验史》(增订本),上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社,2002年,页267.

[36]参见[法]西蒙娜。德。波伏娃:《第二性》(第二卷),陶铁柱译,北京:中国书籍出版社,1998年,页550.

[37][美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页236.

[38]参见冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页134.

[39][美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页565.

[40]钟安环:《生命的追问》,济南:山东教育出版社,1998年,页40.

[41]郭自力:《生物医学的法律和伦理问题》,北京:北京大学出版社,2002年,页203.

[42]陈功:《家庭革命》,北京:中国社会科学出版社,2000年,页292.

[43]酷儿理论是90年代在西方兴起的一种新的性理论,酷儿是queer一词的音译,原初意指“怪异”,为英语口语中对同性恋的贬称,后被激进的同性者借用,以概括其反判传统,标新立异的理论。参见李银河“关于酷儿理论”,载[美]葛尔。罗宾等:《酷儿理论——西方90年代性思潮》(译者前言),李银河译,北京:时事出版社,2000年,页1—14.

[44]史载龙阳君为魏王“拂枕席”;汉哀帝与董贤共枕,因董贤熟睡中压住了汉帝衣袖,汉帝为不惊醒他,毅然“断袖而去”。后人于是以“龙阳”、“断袖”暗指同性恋。

[45]1957年9月4日英国政府同性恋和问题委员会发表了“同性恋罪行和问题委员会报告”。该委员会主席为雷丁大学副校长沃尔芬顿爵士,因而该报告又称为“沃尔芬顿报告”。

[46]我国直到2001年4月20日,卫生部在新修订的《中国精神障碍诊断标准》才将同性恋进行了重新定义,不将同性恋作为精神病对待。

[47]参见[美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页130.

[48][美]保罗。布莱斯特等(编着):《宪法决策的过程:案例与材料》(第四版。下册),陆符嘉等译,北京,中国政法大学出版社,2002年,页1256.

[49]参见[美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页391.

[50]参见冯建妹:《现代医学与法律研究》,南京:南京大学出版社,1994年,页301.

[51]参见周安平:“性的公权控制”,载《法学研究》2003年第5期,页102.

[52]参见李银河“关于酷儿理论”,载[美]葛尔。罗宾等:《酷儿理论——西方90年代性思潮》(译者前言),李银河译,北京:时事出版社,2000年,页1—14.

[53]参见刘达临:《世界当代性文化》,上海:上海三联书店1999年,页569.

[54]斯蒂文。艾普斯坦:“酷儿的碰撞:社会学和性研究”,载[美]葛尔。罗宾等:《酷儿理论——西方90年代性思潮》,李银河译,北京:时事出版社,2000年,页90.

[55][日]桥爪大三郎:《论》,马黎明译,天津:百花文艺出版社,页50.

[56]参见[美]理查德。A.波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页32.

[57]参见周安平:“破裂主义离婚标准的失落与失衡——关于我国离婚标准的法理学分析”,《东吴法学》2002年号,页243-244.

[58][美]爱因。兰德:《新个体主义伦理观》,秦裕译,上海:上海三联书店,1993年,页100.

[59]同上注,页23.

[60]参见[台]王臣瑞:《伦理学》,台北:台湾学生书局,1970年,页117.

[61]同上注。

[62]参见[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年,页57.

[63]同上注,页81.

[64]王伟、高玉兰:《性伦理学》,北京:人民出版社,1992年,页298.

[65][美]爱因。兰德:《新个体主义伦理观》,秦裕译,上海:上海三联书店,1993年,页104.

[66][日]桥爪大三郎:《论》,马黎明译,天津:百花文艺出版社,页45.

[67]同上注:页108—109.

[68]日本学者桥爪大三郎说:“人类虽然被纳入,但又不能证明性别存在的理由。”同上注,页43.

[69]斯蒂芬说:“有这样一个尽管无法界定其边界却很真实的领域,在这个领域内,如果让法律或用舆论侵入,会赞成更大的伤害而不是带来好处。试图用法律或用舆论的压迫来规制一个家庭的内部事务,规制爱情关系或友谊,或是规制其他许多类似性质的事情,就好比试图用钳子夹出落入眼中的睫毛。也许眼珠子会被拨出来,但永远夹不住那根睫毛。”转引自[美]理查德-A-波斯纳:《性与理性》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年,页312.

[70][日]桥爪大三郎:《论》,马黎明译,天津:百花文艺出版社,页46.