关法律论文范文第1篇

一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象，国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。

二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部的《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内。达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。

劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利，就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。

三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等

（一）劳动力供需状况决定了实质上的不平等国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上，有的毕业生为了挤进自己向往的单位，竟主动提出“零工资就业”，即在试用期不要钱，经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？——上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。

（二）劳动力之人身特性决定了实质上的不平等在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。

四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整

（一）民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的，不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。

（二）劳动法律关系应当由社会法调整人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯<正义论>》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。

劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。

五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题

（一）裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用平等主体的规范，而后者是专门规范，故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。

关法律论文范文第2篇

关键词：归责原则；过错责任原则；严格责任原则；公平责任原则

一般地说，当事人在自主自愿的基础上，通过平等协商订立合同之后，就应当自觉履行合同的义务，恪守合同。但是，由于主观和客观的种种原因，不可避免的存在着合同一方或双方当事人的违反合同义务的情况。若放任当事人的违反合同义务的行为，这无疑是对双方当事人“合意”的否定，是对产生法律约束力的合同的否定。因此，法律设立违约责任制度，一旦债务人不履行合同约定的债务，则该债务在性质上转化为一种强制履行的责任，从而使合同所设立的债权得以实现。同时，怎样确定究竟由合同哪一方来承担违约责任，也就成为了争议的焦点。

一、归责原则的概念

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。所谓归责，并非为“责任的归属”?，它表达的是违约方对违约行为所造成的后果是否应承担民事责任的判断过程。有学者指出：?“责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。”

所谓“原则”系指具有普遍意义的抽象化准则，是责任判断过程中应遵循的具有最高效力的根据。因此，违约责任的归责原则，是指在违约行为发生后，确定违约责任得否成立应遵循的准则或根据，也是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。其本质如下：其一，违约责任归责原则适用对象具有客观性。适用违约责任归责原则加以判断的对象，是客观存在的违约行为以及据此导致的事实后果，并不需要考虑行为人主观上是否存在“过错”，过错并非违约责任的要件。其二，归责原则具有法定性。违约责任制度中的归责原则，是由国家通过立法方式确定的。归责原则是可以用法律条文明确地规定下来的，既要与现行的法律原则相符，又要与民法规定的平等、等价、公平和保护民事主体合法权益等基本原则相吻合。

故归责原则即为归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。

二、两种主要的归责原则

纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任两种归责原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考察违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围?。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

在我国，违约责任的归责原则是什么呢？法学界历来存在争议：

（一）过错责任原则

过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人主观过错作为确定违约责任构成的依据。即合同当事人是否要承担违约责任，要看该当事人主观上是否有过错。

这种主张的法律依据，就是已经废止的我国《经济合同法》和《涉外经济合同法》。《经济合同法》强调以过错作为违约责任的构成要件。该法第32条规定，由于当事人一方的过错，造成经济合不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。该法规定的是过错责任原则。《涉外经济合同法》第19条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失，但是不能超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对不可预见的损失不负责任，体现了过错责任的精神。

根据这种归责原则，违反合同，只有在违约方主观上存在过错时，才能责令其承担违约责任，“无过错则无责任”。这种归责原则的适用，导致部分违约责任没有相应的违约方来承担，由此造成的损失，也没有人来承担。故该种违约责任现在已经不被认可了。

（二）严格责任原则

严格责任原则,又称无过错责任原则。是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。也就是说，违约方不履行合同义务，或履行的不符合约定时，不管其主观上是否有过错，均应承担违约责任。

这种主张的法律依据，则是我国现行的《合同法》。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。

根据这种归责原则，在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，被告即要承担违约责任，免责的唯一可能性只在于证明存在免责事由。

三、我国《合同法》中有关归责原则的规定

（一）严格责任原则为主要归责原则

目前，绝大多数学者均认同将严格责任原则确定为违约责任的归责原则。因为，采用严格责任原则比过错责任原则更具合理性。其原因如下：

1．对已有法律规定的继承

我国《民法通则》第106条、第111条对违约责任的表述中，均未出现“过错”字样，故我国实际上已采取了严格责任原则。《合同法》把归责原则确定为严格责任，是对已有法律原则的继承。

2．适合《合同法》发展趋势的需要?

对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。

3．严格责任与过失责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

4．严格责任更符合违约责任的本质?

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同?。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的?。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

5．过错责任的客观化趋势使得严格责任的存在更具合理性

两大法系国家在合同责任的归责原则上采用不同标准，但从实施过程看，其在解决违约责任时的做法正在趋于一致。过错责任正在采取更多更广泛的客观性标准作为过错推定，在具体认定过错时，大陆法系国家通常采用客观标准衡量债务人的注意义务,这个标准是以一般人的认真注意程度为标准,并不以债务人本人的注意程度为准?.在很多情况下,大陆法系国家也采用了严格责任原则。过错责任的客观化趋向于加重和扩大债务人的责任，这与严格责任更加接近。现代社会经济走向全球化、一体化。国际经济贸易往来的发展，客观上要求对合同违约归责原则的统一。英美法系采用严格责任原则，国际上也接受该原则，大陆法系国家对过错原则的淡化和转变也说明了这一点。世界经济发展与各种经济交易的频繁化表明。过错责任原则远不如严格责任原则那样适应当今社会经济发展的客观需求。

（二）过错责任原则适用的情况

值得注意的是，尽管我国《合同法》将严格责任原则作为一般的归责原则，但这不能否定过错责任原则的存在。事实上，在《合同法》的总则和分则当中，都涉及了过错责任原则，只不过将过错责任当作法律特别规定的情况对待。如果说严格责任是一般的归责原则，那么过错责任就是特殊的归责原则。

在《合同法》总则部分关于过错责任的规定很多，比如关于双方的责任分担。《合同法》第120条规定：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错责任的明确规定。因为在双方违反合同的情况下，双方“应当各自承担相应的责任”就是要根据双方的过错程度来确定各自的责任，而不能各打五十大板，由双方各自负担一半的责任。在双方违约的情况下，我国司法实践也历来强调根据过错程度来确定双方各自应承担的责任。这完全符合“过失与赔偿相比例”的自然法思想。《合同法》的这一规定，正是对这一经验的总结。再比如关于损害赔偿的范围，《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据这个规定，就是说违约方对没有过错的后果不承担责任，也体现了过错责任原则的精神。

在《合同法》分则当中的也有很多关于过错责任的规定，比如第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第406条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”这些规定都是关于过错责任的特殊规定。

所以，事实上，我国《合同法》目前所采用的是严格责任原则为主，过错责任原则为补充的违约责任归责原则。

四、违约责任归责原则的补充

除了严格责任原则和公平责任原则，公平责任原则也越来越多的被学者所接受，作为我国《合同法》违约责任归责原则的补充。

公平的本意是公平合理。公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。公平责任原则能否作为违约的归责原则，各国法律规定不一，国内外学者对此也各持己见。笔者认为，在我国目前的经济形势下，应将公平责任原则引入《合同法》使其同严格责任原则过错责任原则一起，作为违反合同的归责原则。原因如下：:

首先，在众多的违反合同的情况中，存在一种合同双方当事人均无过错而合同却得不到履行或得不到完全履行的情况。合同得不到履行或得不到完全履行的事实是存在的，因合同不履行或不完全履行所带来的损失也是客观存在的，甚至这种损失还很大，因为在现今的合同交往中，合同的标的往往上万元，上十万元，甚至上百万、千万元。面对如此巨大的损失，应由谁来承担责任呢？这实际上存在一个法律调整上的空白。

其次，在我国的社会经济生活中，每年有大量的合同因各种原因得不到履行，其中，当事人一方以不可抗力为由不履行合同的，占有相当的比重。按照《合同法》的规定，因不可抗力的原因导致合同不履行、部分不履行，或延迟履行，当事人一力可部分或全部免予承担违约责任。这种情况可能会导致合同一方当事人的损失惨重，而另一方当事人则没有损失或损失较轻，这样，就显失公平。

第三，因情势变迁而导致履行合同不实际，在此情况下也无法简单地适用过错责任原则。当各种外因出现时，就使得合同的履行不实际，如物价的暴涨或暴跌，如若合同继续履行则势必给一方带来较大或巨大损失，在此情况下如若强调过错责任原则，追究违约方的责任，也是不合理和不公平的。

第四，与《合同法》一样，对我国商品经济和社会生活起着重要调节作用的《民法通则》已将公平原则作为其基本原则予以确认。民法确认的公平原则的基本含义包括：1.民事主体机会均等，2.民事主体在享有权利和承担义务上不能显失公平，3.民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错程度相适应，双方都无过错的，应由双方对损失合理分担责任；同时《民法通则》第132条明确规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这说明我国民法已明确公平责任原则为我国的一项归责原则，作为与《民法通则》有密切关系的《合同法》，自然也应将公平责任原则纳入其适用范围，否则，就会出现法律上的不协调，不统一。

综上所述，笔者认为，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是目前我国合同法领域的主要归责原则。而公平责任原则也具有一定的现实意义。

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[9]肖力.论违约责任归责原则[J].山西省教育学院学报，2001,(1).

[10]李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[11]王利明,崔建远.合同法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

关法律论文范文第3篇

论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 论文关键词：经济法 民法 商法 行政法 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 &n bsp; 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人 地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益 的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域 。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济 关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益 为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。 参考文献: 史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学，1998， (3). 单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998，(3). 何文龙.经济法理念简论[J]法商研究，1998， (3 ). 梁慧星，王利明.经济法的理论问题[M].北京:中国政法大学出版社.1986. 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

关法律论文范文第4篇

[关键词]依法治教科教兴国完善立法有法可依

我国现行教育法律法规存在着漏洞和盲点，特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，使我国的教育面临更多的情况、更新的问题。教育法规的不完善使得我国的教育改革和依法治教进程发展缓慢,学校治学以及在学校教育管理实践中出现的一些问题的解决还缺少应有的依据。特别是如何及时、正确地处理学生伤害事故一度成为全社会普遍关注的热点、难点问题，由于这些问题得不到很好地解决，使得全国教师和学生近3亿人口的庞大社会群体的权益难以实现法律保障，严重制约着学校教育教学工作的顺利进行，影响我国科教兴国战略的顺利实施，关系到我国社会主义现代化建设事业能否早日实现。

发展教育是振兴中华的必由之路，科教兴国和教育事业的发展必须依法治教，必须有法可依。我国教育法律法规亟待完善，应加强法治宣传教育，进一步推进依法治教的进程，确保科教兴国战略的顺利实施。下面就如何实现依法治教，如何做到有法可依谈一些自己的看法，请同行和专家不吝赐教。

一、振兴中华必须发展教育

当今时代，科技进步日新月异，国际竞争日趋激烈，世界各国之间的竞争，实质上就是教育的竞争。世界政治的多极化和全球经济的一体化趋势，促使当今世界风云变换，充满着激烈的竞争。正如哪里不重视教育、不发展教育，那里的劳动者素质就会普遍降低，那里的经济就不能发展的简单道理一样，世界各国的竞争，实际上是科技的竞争，人才的竞争，劳动者素质的竞争，归根到底就是教育的竞争。中国近20年来推起的一波波教育教学改革的浪潮，其目的就在于发展社会主义教育事业，提高劳动者的综合素质，力图通过科教兴国来实现民富国强的小康社会和现代化建设的宏伟目标。

党中央、国务院和几代中央领导都十分重视中国教育的发展，“百年大计，教育为本”。发展教育事业，提高全民族素质，把沉重的人口负担转化为人力资源优势，这是我国实现社会主义现代化事业的一条必由之路。《中国教育发展纲要》实事求是地提出了我国教育发展的总目标：要求全民受教育水平有明显提高；城乡劳动者的职前、职后教育有较大发展；各类专门人才的拥有量基本满足现代化建设的需要；形成具有中国特色的、面向二十一世纪的社会主义教育体系和框架。并提出了“深化教育改革，坚持协调发展，增加教育投入，提高教师素质，提高教育质量，注重办学效益，实行分区规划，加强社会参与”的战略思想。

同志在十六大报告中指出：“教育是发展科学技术和培养人才的基础，在现代化建设中具有先导性全局性作用，必须摆在优先发展的战略地位。……坚持教育创新，深化教育改革，优化教育结构，合理配置教育资源，提高教育质量和管理水平，全面推进素质教育，造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才。加强教师队伍建设……发展继续教育……鼓励社会力量办学。……在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、反对迷信和伪科学的良好氛围。”他在《关于教育问题的谈话》中还指出：教育是一项系统工程，要不断提高教育质量和教育水平，不仅要加强对学生的文化知识教育，而且要切实加强对学生的思想政治教育、品德教育、纪律教育、法制教育。加强和改进教育工作，不仅只是学校和教育部门的事，家庭、社会各个方面都要一起来关心和支持。只有加强综合管理，多管齐下，形成一种有利于青少年学生身心健康发展的社会环境，年轻一代才能茁壮成长起来，劳动者素质才能真正得到提高。我们实施科教兴国战略才能成功，我国社会主义现代化建设事业才能取得成功，振兴中华的宏伟目标才能实现。

二、发展教育必须依法治教

为了全面贯彻党的教育方针，大力推进素质教育，确立教育在社会主义现代化建设中优先发展的战略地位，我国先后制定出台了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年保护法》等一系列法律文件，使我国的教育事业的发展逐步走向了法治化的轨道。

依法治教是依法治国的重要内容。同志在社会主义法制建设基本知识一书的序言中指出：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法治建设，实行和坚持依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。实行和坚持依法治国，就是在党的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展”。我国在校大中小学生约有2.5亿人，再加上全国的教师队伍，我国直接在各级各类学校工作和学习的人员将近有3亿人，按3亿个家庭人口计算，我国约有近十亿人口的日常工作和社会生活都直接或间接地受到学校教育教学活动的影响，中国的教育真可谓是世界上参与人数最多、受关注人数最多的事业之一。如何让10亿人“安居乐业”，让教师静心从教，让学生安心学习，让学生家长放心工作，这将关系到我国教育事业的发展，关系到科教兴国战略的进一步实施，关系到社会主义现代化建设事业的早日实现，关系到国家的长治久安，关系到世界的和平与发展。国家出台的一系教育法规文件就是为了进一步规范学校的办学行为，规范教师的教学行为，规范学生的学习行为，规范学生家长的监护行为，规范全社会的助学行为，目的就是为了进一步实现依法治教。努力促进教育事业的健康发展，促进民富国强、“天下太平”。

三、依法治教必须有法可依

继1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》公布之后，国家陆续颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等重要的教育法律法规，使我国的学校教育初步实现了有法可依、依法治教的基本局面，极大地促进了我国教育事业向前发展。但是，从总体上看，近20年来，我国的教育形势发展不容乐观。如素质教育没有取得突破性进展；教育的战略地位在实际工作中还没有完全落实；教育投入不足，教师待遇偏低，办学条件差等。究其原因，主要还是由于全社会对教育的基础战略地位认识不足，很大程度上还由于存在无法可依、执法不严的状况。

我国大中小学有2亿多在校学生，这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学生的人身安全，保护广大学生的合法权益，是各级教育行政部门和各级各类学校的重要职责，也是全面推进素质教育的基础和保障。如果我们充分认识到学校教师、学生这个庞大的社会群体在社会生活、工作中的影响及其特殊地位的作用，充分认识到学校教育对于促进整个社会主义现代化建设事业的基础战略地位作用，我们就会意识到依法治教也是一项具有深远意义的系统工程，依法治教迫在眉睫。

随着经济的发展和改革不断深化，学校教育和管理中也不可避免地出现了一些新的问题，碰到了一些新的情况，我国现行的教育法律法规已不能完全适应发展的需要，尤其是人们头脑中一些根深蒂固的旧思想、旧观念的顽固和僵化，更是严重影响着我国教育法制化的进程，必须尽快加以改革和补充完善，使之进一步达到依法、公平、公正和合理的要求。目前，由于我国现行教育法规存在着漏洞和盲点，依法治教，未必有法可依，使得学校教育及管理出现混乱情况，学校活动中出现的一些问题在司法实践中还缺少应有的依据。例如政府不按规定投入教育经费，如何承担法律责任？并且由谁来担责？监护人不按规定送其子女就学，如何承担法律责任？如何正确认定对未成年人的监护权问题？如何正确判定学校有无过错责任？等等。对以上问题没有一个正确的认识和很好的解决，在很大程度上制约着教育的发展，影响着人们对法律的依赖，也使法律失去了其应有的地位和作用效力。

学校是学生接受教育的专门机构，学校除依法开展教育教学活动外，在教育教学活动中学校有依法保护学生人身安全的义务和职责。在教育教学活动中，学校应当积极采取安全防范措施，严格履行保护学生安全的职责，保护学生安全，积极预防学生伤害事故的发生。但是，由于儿童、青少年是最为活跃的群体，学校是儿童、青少年最为集中的地方，特别是随着学校教育教学活动内容的丰富和活动方式的改革，以及学生社会实践活动的不断增加，在教育教学活动中，也增加了发生学生伤害的可能性。目前，由于在学生伤害事故处理方面，除最高人民法院作出的“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”的司法解释外，尚无专门针对处理学生伤害事故的法律法规。因此，一方面对已发生的学生伤害事故的当事方的责任认定、事故处理途径、对发生学生伤害事故负有责任的有关人员如何追究责任等缺乏明确的依据，给伤害事故的处理造成很大的困难。其二是由于现有法律法规缺乏处理学生伤害事故的具体规则和程序，使学校难以明确保护学生安全的责任范围，缺乏有针对性的预防措施，而一旦发生学生伤害事故，也容易出现学校在救助、赔偿和处理等方面无所遵循的情形，往往造成学生家长与学校在责任、赔偿范围等问题上难以达成一致意见，使事故难以得到及时、妥善的解决。第三是由于学生伤害事故的预防与处理缺乏具体的依据，使学校在组织教育教学活动时，难以明确自身职责。有些学校因为担心发生学生伤害事故而取消了课外活动和社会实践活动，甚至取消了体育课的一些项目。这些状况，严重影响了学校教育教学活动的正常开展，不利于素质教育的实施，严重阻碍了教育事业的健康发展。因此，建立完善的预防和处理学生伤害事故的制度和良好的法制环境，明确学校的安全责任，强化安全意识，为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育，建立切实的保障机制，已成为当务之急。因此，国家有关部门和法律工作者应努力尽快制定和完善相应的教育法律法规，使依法治教真正实现有法可依，有法必依。

四、依法治教需要司法公正

2002年8月，国家教育部制定颁布了《学生事故处理办法》，并于2002年9月1日在全国实施。《办法》主要出台了“十种意外学校无责任”和“十一种伤害学校担责”；并明确了学校与学生间的权利关系，明确了学生家长应承担相应的法律责任。体现了学生、学生家长和学校地位的对等性。《办法》的颁布和实施，在全国各地引起了不同程度的反响，为解决长期困扰人们的学生伤害事故处理问题提供了一定的依据，为推动依法治教的进程增大了新的动力。有人说《办法》的实施，将给依法治教真正带来“春天”，还有人说它是黎明的曙光——法制的“艳阳天”即将到来。一段时间，媒体聚集《学生伤害事故处理办法》：《北京青年报》、《中国教育报》、《新民周刊》、《中华网》、《新华网》、《楚天都市报》、《新闻晚报》等纷纷评说：“人身伤害有法可依，《学生伤害事故处理办法》出台”、“7年等待《学生伤害事故处理办法》终出台”、“《学生伤害事故处理办法》起争议，学校定心家长皱眉”、“《学生伤害事故处理办法》明起实施，校园悄现‘保险热’”……

1、《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施是实现依法治教的必然。如前所述，我国现行教育法律法规还存在诸多不适应发展要求的地方，一段时间以来，怎样解决学生在校期间发生的人身伤害事故，成了家长、学校乃至全社会普遍关注和感到头痛的问题。之所以如此，原因是多方面的。作为学校，往往强调自己作为社会教育机构较其他主体的特殊性；而家长则认为学校与自己一样同样是未成年学生的监护人，应当对学生在校内甚至校外发生的一切人身伤害事故承担责任。更为关键的是，在《学生伤害事故处理办法》出台之前，学生与学校这一对特殊主体之间的权利和义务关系如何，《教育法》和《未成年人保护法》虽作了一些规定，但多为原则性的，缺乏具体的指引和可操作性。因此，一旦发生问题，双方之间往往共识少、分歧多，甚至发展到对簿公堂的地步。《学生伤害事故处理办法》的出台，是对现行法规的细化规定和有效补充，它具有适用范围广、内容详实具有可操作性的突出特点，在实际应用中便于理解、形成共识、便于实践，有利于化解矛盾，能起到规范、约束等法制化的积极作用。可见，《学生伤害事故处理办法》的出台，是依法保护学生权利和义务、维护学校利益的要求，符合广大师生和人民群众的愿望，是真正实现依法治教的必由之路。

但是，由于《办法》还只是部门规章，与《民法通则》等全国性的根本法律相比较而言，属于下位法，其效力就存在问题，因此，在实际应用中有待进一步实践和完善。

2、加强学习，进一步转变思想观念是实现依法治教的基础。依法治教首先要加强学习，要与时俱进地转变观念，不断增强法制意识。依法治教不仅是教育工作者的任务、各级党委政府及司法工作者的任务，它更要依靠全社会各界人士的共同学习、共同提高和共同参与。其中，各级政府能否按照有关法律要求关心教育，切实把教育优先发展的战略地位真正落实是依法治教的关键。《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施，最终目的是为了代表最广大人民的根本利益，促进教育事业的发展，实现全面提高劳动者素质。因此，社会各届人士都要加强学习，提高正确认识，增强法律观念，要努力做到知法、懂法、执法，共同创造一个依法治教的良好环境，为学校开展教育教学活动提供强有力的法律保障，为真正实现依法治教发挥积极的作用。只有这样，我们才能在全社会营造一个依法治教、依法治学的良好氛围，自觉增强依法行使权利和承担责任的自觉性。也只有这样，才能使学生的人身安全和学校的合法权益得到应有的保护，使我国教育事业的发展真正走上法治化的轨道。

3、司法公正是实现依法治教的关键。当前，我国社会正处于一个转型时期，人治社会应当逐步向法治社会过渡，而这种过渡的成功与否，在很大程度上取决于依法行政和司法公正的实现程度。正如依法治国需要司法公正一样，司法公正同样是依法治教的重要内容。由于司法最终解决纠纷，决定了司法是保障人民权利，实现社会主义的最后一道防线，当公民和法人的权益受到侵害，当弱者受到强者的欺凌，当社会的良知受到恶势力的践踏，受害人能够寻求的最后一处伸张正义的地方就是法院，法院是保护公民权利的最后屏障。法律平等地约束社会一切成员的法治原则，都必须经由公正的司法活动来贯彻执行。目前，由于我国在关于如何处理学生伤害事故问题方面还缺乏必要的法律依据，使得发生事故之后不仅得不到及时的解决，即使是通过法院判决来进行处理，也因缺乏必要的依据而很难做到公正司法，很难让几方当事人都能够心服口服，进一步真正体现法律的公平、公正与法律面前人人平等的根本原则。如今，人们的法律意识普遍得到增强，对司法的要求也越来越高，各种各样事故发生也千奇百怪，那种想仅凭法官个人的能力就要实现法律的公平、公正与法律面前人人平等的要求未免有些强人所难。因此，我认为当务之急是加强立法、完善法律。只有真正实现有法可有依，才有可能做到司法公正。当学生在受到人身安全的伤害时，当学校的权益遭到损害时，我们才能拿起法律武器，公正执法，依法保护学生的合法权益和学校利益，维护学校正常的教育教学秩序不受干扰。

特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，将使我国的教育面临许多新的情况、新的问题。我国的教育法律法规也必须逐步实现与国际接轨，使其具有更广泛的适应性和更强大的效力性，真正为我国教育事业的发展、为依法治教保驾护航。因此，为了实现依法行政、依法治教和司法公正，我们要坚持一切权力都属于人民，一切权力都要受到法律的制约；要加强行政执法的监督和司法制度的改革；要切实提高司法人员的执法水平和对其加强职业道德和职业纪律的教育。杜绝司法腐败现象，确保司法公正。有效地发挥教育法规在依法治教中的积极作用，保障社会主义教育事业健康迅速发展。

总之，社会主义建设事业的发展需要依靠教育，教育事业的健康发展需要依法治教予以保障，而依法治教必须进一步完善立法，确保司法公正。只有这样，科教兴国的战略思想才能实施，富民强国的目标才能实现。

参考文献：

1、李景舒编著《教育法规选讲》，四川大学出版社，2002年

2、陈远清主编《学生伤害事故防范与处理》，吉林摄影出版社，2002年

3、教育部政策研究与法制建设司编《学生伤害事故处理办法释义及应用指南》，中国青年出版社，2002年

关法律论文范文第5篇

一、金融监管体制的理论基础

金融监管体制是指为实现特定的社会经济目标而对金融活动施加影响的一整套机制和组织机构的总和。其涉及体制的参加者和如何进行监管两个基本要素。具体而言，对金融监管体制的研究涉及金融监管机关的组织构成、职权、作用机制等方面的内容。

从法律角度来讲，进行金融监管有其必要性：（1）权力必须加以制约的法律规则决定了必须进行金融监管。金融机构承担了一定的社会职能，中央银行具有提供公共服务，进行宏观调控和进行金融监督的职能；商业银行具有信用中介、支付中介和信用创造的职能；证券、信托、保险等活动也都具有一定的分配和调节社会资源的职能。这些机构的职权隐含着某种权力因素。如果不对其权力进行监督，就容易导致权力的滥用和对社会利益的侵犯。因此，必须对其进行监管。（2）维护公平的法律原则要求进行监管。金融机构通常具有一定的垄断地位，当今世界各国对金融机构的设立都采取特许制，金融机构的设立及其营业范围都必须取得政府的特别许可。特许权是一种独占权，即行业垄断。这种垄断地位决定了金融机构在市场中处于一定的优势地位，也给其滥用特权提供了可能。为了维护公平，保护处于劣势的相对方的合法权益，对金融机构必须进行监管。总而言之，监管是金融体系所必需，是制约金融权力，防止滥用垄断权力的必要手段。

从以上分析可以看出，金融监管的进行是必不可少的，但监管的进行需要体制的保障，只有将其通过体制加以固定，才能使其公开化、透明化，从而具有效率。如前所述，金融监管无论作为一种权力还是作为一种制度，本质上都是一个法律问题。这是因为，金融监管体制的主体、构成、职权和作用机制等都要通过法律来确定，正因为法具有“使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化的价值”，使得金融监管体制离不开法律的作用。因此，本文对金融监管体制的研究更多关注法律方面。

二、金融监管体制的比较研究

“他山之石，可以攻玉”。在我们研究我国的金融监管体制时借鉴其他国家，尤其是市场经济比较发达的国家的经验，具有重要的意义。世界各国的金融监管体制大致有三种类型：（1）高度集中的金融监管体制，即由单一的管理机构负责监督管理。目前世界上大多数国家采用这种体制，英国为这一体制的典型。根据1986年《金融服务业法》，英格兰银行主要负责对银行业的监管，而对银行业以外的其他金融服务业的监管则属于证券和投资委员会（SIB）的权限范围。1996年英国借鉴德国的统一监管模式，建立了金融业监督管理局进行统一的监管。英国素以非正式监管著称，但强调监管的法制化、规范化亦是其近年来的重要举措。英国虽是不成文法国家，但也制定了成文法律对金融业进行监管。1979年成文形式的《银行法》确定了英格兰银行的监管银行系统的职能，1987年《银行法》进一步确定了英格兰银行监管的法制基础。（2）双层多头的监管体制，即在中央和地方两级设立多家管理机构共同负责金融监管工作。这种体制多存在于联邦制国家，以美国为代表。在联邦一级，有货币监理署、联邦储备系统、联邦存款保险公司对银行进行监管，而证券交易委员会、联邦住房放款银行委员会、联邦储备贷款保险公司、国民信贷公会管理局和国民信贷公会保险基金负责对非银行金融机构的监管。在州一级，各州都有各自的金融法规和银行监管机构。美国是典型的分业监管，但1999年通过的《1999年金融服务法》标志着美国金融监管制度的重大变革，它允许银行、证券公司和保险公司以金融控股公司的方式相互渗透，实现混业经营，彻底结束了银行、证券、保险分业经营与分业监管的局面。这一法律对其金融监管体制提出了新的挑战。美国是西方国家金融立法管制严格的国家之一，仅在银行方面就制定了繁多的法律、条例，并以规范银行监管为主要内容。其银行监管方面的重要立法主要有：《联邦储备法》、《麦克弗登法》、《银行法》、《银行合并法》等，其内容涵盖了金融业的各个方面。（3）单层多头的金融监管体制，即只在中央一级设立几家管理机构共同进行金融监管。如法国设有国家信贷委员会、银行委员会、银行规章委员会、法兰西银行等机构共同负责监管工作。我国也采用这一体制。具体情况在下文中进行分析。

通过对以上国家金融监管体制的分析，可以看出，在世界范围内，金融监管体制具有如下发展趋势：（1）银行是重要的金融监管机关。无论在任何监管体制中，中央银行都是重要的监管机关。这是因为央行具有实施金融监管的特殊信息优势、技术优势和人才优势，拥有金融调控手段，居于一国金融体系中的特殊地位，能有效地履行监管职责。（2）重视金融业的自律.金融业自律组织比政府更熟悉金融业运做的实际情况，在执法检查和纪律检控方面具有更大的灵活性和预防性，因此，在监管方面有很大的作用空间。（3）强调金融机构的内部监控。金融机构的内部控制可以防范和规避风险，实现稳健和审慎经营，理应是金融监管的重点。（4）逐渐从分业经营向混业经营转变。（5）建立健全金融监管的法律法规体系，这样可以实现监管的规范化和法制化。

三、我国的金融监管体制

1、我国金融监管体制的现状如上所述，我国采取的是单层多头的金融监管体制。具体而言，在我国，中国人民银行、证监会、保监会等都是监管机关。近年来，我国颁布《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《担保法》和《刑法》等一系列法律、法规，中国金融监管体制的法律、法规框架初步形成。中国人民银行作为中国的中央银行以及金融监管的主体，其法律地位是1995年《中国人民银行法》明确确定的。《中国人民银行法》规定：“中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行”。《证券法》第166条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护市场秩序，保障其合法运行”，并规定了其职责、监管方法等。《保险法》也规定了监管部门、监管内容、方法等。目前，中国金融监管的内容主要包括三个方面：一是对金融机构市场准入的管理；二是对金融机构业务经营活动的监督检查；三是对有问题金融机构进行处理并采取化解风险的政策措施。

虽然我国的金融监管体制已初步建立，但由于其建立时间较短，而且我国的金融体制尚未理顺，因此还存在一些问题。

第一，我国的金融监管体制尚未理顺。表现在：（1）中央银行的监管地位虽已确立，但其独立性仍有待加强。（2）监管机构内部各职能部门之间和分支机构间监管协调机制尚待完善。（3）同一级别的监管机构之间职权划分不明，尚存在监管的“真空”。（4）重视政府监管，对行业自律和社会监管不够重视。第二，金融监管的法律制度不完善。金融监管的成败取决于是否具有坚实的法律基础。金融监管对法律基础的基本要求是：①金融监管必须有明确的法律授权；②对金融机构的各种经营管理行为必须有明确的法律规范；③金融监管必须严格按照法律规定和法规程序实施，杜绝随意性，保证客观性和公正性。目前，中国金融监管的法律体系仍存在不少弊端，无法保证金融监管合理、有效、规范地实施。首先是配套法规不完善，大法不少，实施细则和其他规章制度却不配套。其次是法律法规普遍缺乏科学定量，实际执行中尺度不易把握，可操作性不强。再次是执行监管者缺乏监督，既不能保证金融监管的公正、合理，又无法衡量其工作的绩效。最后是影响金融监管的外部环境因素缺乏约束，使监管的效用不近如人意。

2、我国金融监管体制的完善途径

第一，逐步建立起包括中央银行监管、行业组织自律、金融机构内控、社会监督配合的大系统监管体系。（1）建立金融监管的专门机构，完善金融监管的组织体系。就银行监管而言，可以设立中央银行银行监管委员会专司监管，由其负责除证监会和保监会监管范围之外的监管工作。具体而言，就是执行银行（含外资银行、附属机构等）、信托投资公司、城乡信用合作社的监管。中央银行的分行和营业管理部以及其他各级支行的银行监管委员会亦参照设置，这样有利于统一领导、协调运作和提高效率。（2）健全各金融行业的自律性组织。金融业自律具有政府监管所不可替代的优势，他们熟悉金融业运作的具体情况，而且自律的规则往往含有行业、伦理和道德标准的约束，作用空间比较大。我国已于1991年建立了证券业的自律组织证券业协会，并于2000年5月建立了银行业的自律组织银行业协会，但这两个自律组织的作用尚未得到充分发挥。证券业协会带有比较浓厚的行政色彩，而银行业协会所采用的自愿入会的做法使得其发挥作用的空间大为减少。今后，应还原证券业协会民间组织的本来面目，同时对银行业协会的职权加以界定，以利于其发挥应有作用。（3）建立健全金融机构内部控制系统。金融机构内部控制的着眼点在于保证金融企业资产的安全性和流动性，防范经营风险。内部稽核监控系统应有明确的监控目的、监控项目、专门负责监控的机构和人员、科学的方法与程序及向领导与有关部门反馈信息的制度。通过内部监测可以及早在风险显化之前作出预警，并反馈信息。（4）充分发挥社会中介机构的社会监督作用。应当充分发挥会计师事务所、律师事务所等机构的社会监督作用。

第二，完善我国的金融监管法律法规体系。如果说金融监管体系是进行金融监管的前提，而金融法规则是实施金融监管的基础，因此，金融监管法律的建立健全对监管体制能否发挥作用至关重要。如上所述，我国的金融法律法规尚有不足，其完善当从以下几方面进行：（1）尽快完善主体法律，制定《信托法》、《外汇管理法》、《投资基金法》等金融法律、法规。同时，制订与金融法律相配套的实施细则，并对原颁布的有关法律、制度进行清理，对不适应的条款进行废除或修订。首先，必须坚定地树立《中国人民银行法》的主导地位，积极构筑以《中国人民银行法》为核心，《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《信托法》、《担保法》、《票据法》等基本法律为框架，《贷款通则》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》等业务和机构管理法规为主体，《银行间债券交易规则》、《银行间债券交易结算规则》等单项业务规章制度为基础的、层次分明、互相衔接、全面系统的法规体系。其次必须抓紧制定各项法规的实施细则，实现金融法规定性与定量明晰的双重目标，提高其可操作性。（2）我国金融监管法律制度对加入WTO的回应。目前，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及外资银行法中均存在许多与WTO和国际惯例不适应的内容，急需修改。如我国现行对经常性项目的真实性审查，严格资本项目的管理，由于影响到了经常性项目下的活动，与WTO的服务贸易总协定有明显的距离。而且，随着我国入世进程的加快，我国金融业势必受到外资金融企业的冲击。尤其值得注意的是，许多国家的金融企业正在或已经向全能化迈进，如果开放金融市场，我国金融企业必将处于不利地位，这也对我国的分业监管体制提出了挑战。我国现在也已经出现了不同业务的交叉，如允许证券公司和基金管理公司进入同业拆借市场进行拆借、债券购回；以股票质押从商业银行取得贷款；允许保险公司进入银行间债券市场进行回购交易，允许保险资金通过证券投资基金进入股市等，对这种“混业经营，分业监督”的现状进行管理，除了需要各主管监管部门的协调合作之外，超前性的立法也是不可或缺的，立法的前瞻性对我国金融市场的稳定具有重大作用。

总而言之，我国的金融监管体制已初步建立，但仍存在许多不足。面对风云变幻的国际金融形势和全球金融自由化浪潮的冲击，面对建立社会主义市场经济对金融体制的要求，可以看出，如何完善金融监管体制，保持我国金融市场健康、稳定发展的道路任重而道远，而法律无疑是我国“依法治国”方略指引下的正确选择。以法律固定已有的成果，指引进一步的改革，并使法律适应现实的要求将是我们最大的目标。

注释：

（1）参见陆泽峰：《金融创新和法律变革》，法律出版社2000版，第271页。

（2）参见张忠军：《金融监管法论》，法律出版社1998年版，第103页。

（3）参见孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第61页。

（4）参见朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第59页。

（5）参见陈晓：《中央银行法律制度研究》，法律出版社1997年版，第32页。

（6）参见《中华人民共和国中央银行法》第五章，金融监督管理。

（7）参见《中华人民共和国证券法》第十章，证券监督管理机构。参见《中华人民共和国保险法》第五章，保险业的监督管理。