商事立法论文范文第1篇

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的、、思想文化等诸种因素的综合作用，在古代，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法法与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为生活主体以 及主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“商法的立法形式研 究”，《法商》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

通过对现实生活的实证不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

商事立法论文范文第2篇

【关键词】民商合一 民商分立 商事通则 单行法

一、商法立法模式概述

当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。

（一）民商合一模式

关于民商合一的理论最早可以追溯到19世纪中叶。 1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。最先采用民商合一体例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，苏俄于1922年，泰国于1925年，±耳其于1926年相继采纳了民商合一的立法体例。

（二）民商分立模式的适用

事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一与民商分立的比较分析

民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。

通过上述理由可以总结出，支持民商合一体例的观点是站在“民法包容商法”的基本视角上提出的，它们过分强调民法和商法之间的统一性，然而，商法较之民法仍然存在若干差异。在立法的价值取向上，民法追求公平优先兼顾效益，而商事立法则更加强调效益优先，兼顾公平;在产生的经济基础上，民法反映了简单商品经济的规律.而商法则适应了高度发达的商品经济的要求;在调整范围上，民法调整的民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及相互之间基于民事活动而形成的一定范围的法律关系，而商事法律关系则是营利主体基于盈利而引起的经营性社会关系，其主体为抽象经营性单位，不含自然人，体现着等价有偿的经济关系;还有立法内容侧重及公法渗透性等方面都存在不同程度的差异性。鉴于这些显著差异，如果人为地将商法完全纳入民法，不仅难以实现，也不甚科学。同时，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身应当包含哪些板块尚未明确之时，盲目地将商法完全并入民法典之中很难说是一种明智之举。相反而言，民商分立建立在民事规则和商事规则的差异性之上可以很好地整合这些问题，符合商事关系处理的价值取向。

三、商事通则与单行法并存

通过上面的阐释可知民商合一体例无法显示商法优越性，而要适用民商分立模式一味强调形式化的商法典也显得没有必要，关键在于为当下日益复杂的商事关系提供较为全面的规制和保障。针对现存的对商法内容的规制情况可知，我国已经颁布了大量的单行商事法律法规，其存在虽具现实性，但是单靠单行法的规制是远远不足的，单行商事立法模式虽然具有灵活、易行等优点，但也存在很多弊端：如单行法众多容易增加交易成本，不利于商法促进交易功能的发挥;诸单行法之间难以建立富有理性的逻辑联系，容易产生法律之间的冲突;单行法之间缺乏共同的指导原则，导致冲突难以有效解决;不利于系统的商法理论的形成，也不利于商法意识的成熟，等等。所以，与之对应地，在不否定单行法存在必要性的同时应对单行法进行一定整合，而最适合的选择则是推出商事通则，商事通则的选择有其可行性和现实性：大量的单行法已使立法基础充实;大量的商事案件，提供了丰富的司法经验;商法学界已经取得的大量科研成果，理论基础已经具备;我国与国外商事交流日益频繁，有了可遵循的国际准则;我国市场经济的深入发展也提供了相应的经济基础。由此可知，在用商事通则完善我国商事立法体系的基础上，通过另行制定单行法来满足日益复杂的商事经济关系将成为时下最具现实性和可行性的模式选择。

参考文献：

[1]任尔昕.我国商事立法模式之选择--兼论商事通则的制定[J].现代法学，2004（1）.

[2]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行--中国商事立法模式的选择[J].政治与法律，2006（3）.

商事立法论文范文第3篇

    [论文摘要]近些年来,关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈,在这些讨论中,学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可,与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大,故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

    中国民法典制定的理念和实务准备,使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实,商法能否独立于民法而存在,并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立,而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

    一、商法在我国的发展历程

    (一)商法在我国的产生的历史背景

    中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策,以农为本,工商为末,商业极不发达,在法律上诸法合体,民刑不分,更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来,海禁大开,洋商蜂拥而入,民族工商业也得到了一定的发展,同时华洋商人诉讼事件也日益增多,由于领事审判权的存在,每有纠纷,洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判,而华商则因无法可依,即使权利受到侵害,只能听凭地方官吏任意裁断,其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际,满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法,以保护国权商利。

    (二)商法在我国的曲折发展

    1904 年清末政府制定和颁布《钦定商律》,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9 条和《公司律》131 条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。此外,清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

    北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外,由于内乱频频,政府更迭频繁,无瑕顾及立法建制,因此,商事立法少有建树,正式颁布的法规也多具有暂行性质。

    南京国民政府时期立法成果丰富,只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上,南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法, 改而建立了民商合一的立法体例,同时实行单性行的商事法。

    新中国成立到改革开放前期,由于废除了国民党的六法全书,新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济,消灭商品经济,最后消灭商法本身,因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

    (三)改革开放后商法的新发展

    随着社会主义市场经济改革取向的确立,我国立法机关相续颁布了《海商法》(92年11月7),《公司法》(93年12月29),《票据法》(95年5月10号),《保险法》(95年6月30),《合伙企业法》(97年2月23),《证券法》(98年12月29),《个人独资企业法》(99年8月30),在此之后,《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台,为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

    二、关于商法的几种立法模式

    (一)国外商法在法律体系中的地位

    1.民商分立模式以法国德国为代表:即既制定民法典,又制定商法典,商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式,商人法模式和折衷商法模式三种。2.民商合一模式以瑞士为代表:即只制定民法典而不制定商法典,把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分,要规定于民法典中,要么规定于单行法中。3.示范性质的统一商法典模式以美国为代表:即商法典只具有民间示范法性质,对全美并无法律约束力。4.单行商事法模式以英国为代表:没有典型的商法典,更没有独立的商法典,而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

    (二)我国关于商法立法模式的几种观点

    1.民商合一论:民法和商法的分立并不是科学的构造,而是历史的产物。因此,商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门,它只是民法的一个组成部分,属于民事特别法范畴,民法是对民事关系作出规定的一般法,而商法则是对商事关系作出规定的特别法,两者是一般法与特别法的关系。2.民商分立论:在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样,都是我国私法领域的两个基本法,是两个并行的,相互独立的法律部门,共同实现对经济关系的调整,民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特别法,它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3.经商合一论:商法与经济法均以企业为规范对象,两者有很多共同属性,因此商法应是经济法的重要部分,这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门,而是包括在经济法之内的法类别之一,并以单行法的形式出现。[2]

    三、对商法是否具有独立性的思考

    (一)商法与相邻法律部门的比较

    1.历史条件:商法,产生于近代自由竞争经济;民法,产生于古代简单商品经济;经济法,产生于现代市场经济。2.调整对象:商法,商事主体在商事活动中形成的商事关系;民法,平等主体间的财产关系和人身关系;经济法,国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3.法律性质:商法,私法公法化;民法,私法;经济法,公法。4.规范着眼点:商法,技术性;民法,伦理性;经济法,管理性。5.价值取向:商法,以商事组织为本位,追求效益;民法,以公民个人利益为本位,追求公平;经济法,以国家利益为本位。6.调节机制:商法,意思自治;民法,意思自治;经济法,宏观间接管理。7.立法原则:商法,强制性与任意性结合;民法,任意性;经济法,强制性。8.形成过程:商法,习惯法发挥重大作用;民法,某些情况下有习惯法与成文法之分;经济法,与习惯法关系无关。9.稳定性:商法,修改较频繁;民法,稳定;经济法,修改最为频繁。10.适用范围:商法,国际性较强;民法,区域性民族性较强;经济法,目的性较强。11.责任承担:商法,过错责任,也大量实行无过错责任;民法,一般实行过错责任;经济法,多种责任承担方式。

    (二)商法是民法的重要组成部分

    我个人认为,商法是民法之重要组成部分,并不是一个独立的法律部门。

    从法理上来讲,划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象,即一定的社会关系领域。我个人认为,叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系,利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种,即公共利益和公共利益之间的关系,公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系;在量上又可分为三个层次,从而决定一国法律部门的划分,其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整,第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整,第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系,且商事关系有自己的特点,其特点是:发生在平等商主体之间,基于营利动机而建立,发生在持续的营业之中。然而,这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话,那么将导致法律部门的泛滥,法律部门的划分也将失去意义。

    从历史发展的角度来看,民法的出现远早于商法,在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性,而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益,教会对商人持打压态度,并不可能将其利益用法律加以保护,而商人又成立了团体,制定了规则,形成了习惯法,这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外,商人成为世俗统治者财力的支持者,世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用,统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立,商人的特权也逐渐被取消,商人的特殊利益已不复存在,商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下,商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人,民法的原则可保护一切人,也可以避免一方为商人,一方为非商人的法律关系中,因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

    无论怎么争论,民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分,因为我个人认为,只有在同一法律部门中始有此关系,不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门,对某一事项商法有规定的适用商法,没有规定的适用民法之普通规定,这种援引不在少数,这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

    商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分,是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例,但因其具有特殊性,在学理上有对其继续进行专门研究之必要!

    参考文献

    [1]王志文,《中国商法百年》[J],《比较法研究》第二期

    [2]范键、王建文,《商法论》[M],高等教育出版

商事立法论文范文第4篇

商事契约是商事交易行为的一种重要形式，在订立和履行商事契约的时候必须遵循诚实信用原则。本文从契约正义理论、职业责任、社会责任和信赖利益分析了商事契约注重诚实信用的法伦理基础。并基于此提出了建立规则透明的商业文化，避免制度性弱者、建立商事诚信自律制度，强化专业化行为人的职业责任、建立失信惩戒机制，增强商人的社会责任和加强商事主体的附带责任四个方面了完善商事诚信制度的构建。

关键词：商事诚信；商事契约；诚实信用

有人说，人类的思想是由自私自利的基因构成的，但它却朝着社会的、相互信任的和彼此合作的方向发展。该观点看似自相矛盾，但却具有坚实的社会基础。在现代社会，几乎找不到任何形式的商事行为，不需要人们的社会合作就可以完成。信任如同钱财一样可以外借，可以用来下注冒险，可以贮藏，也可以挥霍浪费。在人际往来中，多一份信任，就会多一份回报。[1]现代经济是契约经济，商事契约以诚信伦理为前提，同时契约的履行以诚信伦理得以持续的证明，经济越是发展，越是需要建立诚信的商业伦理。但是，在现阶段，商事主体在商事交易中违背诚信的行为时有发生。“诚信危机”在很在程度上制约了我国商事交易的发展。

一、商事契约中的商事诚信

正如梅因在其《古代法》中所说“迄今为止，所有进步社会的发展，都是一个‘从身份到契约’的过程”。[2]人类早期社会是一个身份社会，而不是一个契约社会。在当时的社会条件下，商业往来中的信任关系更多地依赖于人们在社会中的血缘纽带及身份，而不是依赖普遍性的契约制度。因此，人类早期的商事信用并不发达。基于此，梅因才对所谓古代社会的人们更加诚实、善良的说法提出了质疑，并进而认为商事信用是伴随着文明的进步而不断扩展的。诚信是个限定行为的概念，包含了无论是在订立契约还是履行契约过程中都要避免诡诈和欺骗行径。商事契约的订立虽是自由的，但如果没有商事诚信存在的话，契约自由也可能只是神话，而演变成强者控制弱者的不自由局面。在订立商事契约时，双方当事人在订立契约时应该如实告知相关事实，不应该刻意隐瞒，也不能胡编乱造，扭曲事实。诚信的概念不仅常常用来惩罚交易约定时的欺诈和缺乏诚意，还要求一种友善的态度，并且反对在履行契约义务过程中的诡诈和骗行。这使得有人主张在履行阶段诚信原则包含了分担的义务、利他主义的义务。[3]商事契约订立后则是履行的问题，在履行契约时，应该在时间、地点、交易标的物等上严格按照契约来，不应该弄虚作假，以次充好，也不应该迟延履行或不履行。

二、商事契约注重诚实信用的法伦理基础

1、契约正义理论

契约法不仅是理论中的法，更是实践中的法。诚如耶林在一百多年前所说，“法不仅仅是思想，而是活的力量。”[4]如果契约法不关注社会的变化，不建立起它与社会生活的实际联系，那它就将真的走向死亡。[5]契约正义理论正是基于对社会生活的关注而提出来的，因为纯粹的契约自由的结果往往导致形成了强者控制弱者的不自由局面，导致了契约垄断的局面，以合法形式掩盖了非法目的。契约正义理论强调实质正义，而契约正义理论的实现途径是限制契约自由，具体的限制途径是通过立法限制和司法限制来实现的，尤其是在立法中确立了诚实信用原则和在司法中适用诚实信用原则。法院开始在契约义务中解释一项合理的要求，使当事人确立的契约条款公平化。[6]诚实信用原则本来是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”，[7]但是法官正好利用这一弹性特点，发挥其正义衡平功能，为限制契约自由服务，使契约条款公平化。

2、职业责任

现代民商法中越来越只注重人的平等性和抽象化，而忽视了人的多层次和多维度。商事活动具有较强的技术性，那从事商事活动的商主体也具有一定的职业要求。以消费者为一方当事人的提供服务的商业交易关系中，另一方当事人应当有一种不必规定在法律条款与合同文字中的保证，即按照所属行业或特殊服务项目自身性质来说必须具备的法律保障，体现出其营利的正当性与承担道义上义务的必然要求。一旦超出了这种正当性的合理界限，就应该由法律施加必要的限制，或者授权司法机关进行裁判上的有效救济，以此来达到对于弱势群体的特殊关怀。

3、社会责任

商法的社会责任不仅仅是一种具体的法律或道德义务，而是商法在调整商主体实施营利性商行为的过程中，站在社会整体利益的高度，对商主体及其商行为的营利性所作出的限制，以及对利益相关的社会主体给予的特殊保护。这是商事立法者、执法者、司法者所应承担的责任，同时也是作为商法调整对象的商主体在实施商行为过程中所应承担的责任。[8]但商法也不是不加区分地限制行为人处分其财产利益的权利，任意牺牲一部分营利性主体的利益换取对相对人利益的维护。实际上，商法以充分尊重行为人的正当利益为前提，只是在特殊场合，为了保护更大的社会利益，才有可能对个别商事主体自由处分的权利施加必要的限制。

4、信赖利益

信赖规则在契约法上的出现，使契约关系发生了巨大的变化。首先，契约法不再仅仅以期待利益的保护为宗旨，更以依赖利益的保护为原则。其次，依赖规则的产生，对价已非契约执行的唯一依据。再次，依赖规则是在契约自由与公平之间所进行的优序评判，评判结果是公平成为规则的最高准则。一旦订立商事契约，在当事人之间就产生了基于契约被履行的合理依赖，当事人应该诚实守信地履行其所签订的契约，并应承担在其不能履行契约时对他人造成的合理依赖利益损害的补偿。

三、 从商事契约角度完善商事诚信制度

1、建立规则透明的商业文化，避免制度性弱者

信用是人们实现经济利益的手段，也是建立信用市场的必备要素。我国优秀的商业文化应走出被遗忘和被淹没的历吏泥潭，并在商人这个特殊群体中得到传承与发展。商事契约注重营业自由与交易安全之间的平衡。在商事交易中，交易门槛会有所下降，使得商事契约能够尽量有效，在一定程度上扩大自治的范围并提升交易效率。与此同时，交易风险经常被分配给行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明了商事领域对于交易安全观念的依赖。而为了达到交易安全，则必须建立规则透明的商业文化，使得当事人能够高效率的完成商事交易。为了促成商事交易快捷商效地完成，我国必须形成这样一种文化：寻求更大的透明度，更多地依赖规则而非关系，更加追求公平交易。

2、商事诚信自律制度的完善，强化专业化行为人的职业责任

“诚信”定格为一种法律制度后，它并没有抛开意识形态上的约束，只有对行为人的内心状态和外在行为同时进行规范，诚信才能达到最优状态。中国商业发展过程中一直沿袭着诚信自制的内容。实行诚信自律离不开两个关键要素，一是倡导伦理道德，注意培养人们的职业道德、思想品质和法律意识，二是制定内部控制机制，制定企业自律制度对高层主管人员进行制约，并制定企业内部相关制度，对可能产生的隐瞒、欺诈、违反职业道德的行为，通过教育、示范、监督和技术控制，甚至处分，将它们降至最低限度。按照星野英一的说法，民事人是“弱而愚”的人，而商人是“强而智”的人。[9]因此，商事契约的主体因其商事活动的特质，而负有更多的职业责任。

3、建立失信惩戒机制，增强商人的社会责任

自改革开放以来，我国的立法不断增多，在一些法律中已经有关于诚实信用的规定。但是仅有原则性规定是不够的，如果失信行为得不到有效的法律制裁，即使通过司法程序确认，没有惩罚或惩处的力度相当小，根本不足以起到对行为主体的警戒作用。当受到处罚的成本远远低于因失信获得的利益时，市场主体便会很自然地选择逃避法律选择失信。现代商事行为规模巨大，会造成一定的正外部效应和负外部效应，而一旦负外部效应发生时，则因其从事商事行为的特殊性，对社会造成一定的社会影响，所以其必须惩戒其承担相应的社会责任，如商法中的加重责任制度的相关规定。

4、加强商事主体的附带责任

基于信赖利益的保护，订立商事契约产生的前契约义务、协力义务、保护义务和保密义务也必须履行。因此，在完善商事诚信制度的过程中，在立法和司法中应适当加强商事主体的附带责任，促使商事主体完全实践商事诚信。商事主体从事商事活动不是一时性的，而是经常性的，商事主体切实履行附带责任，由此也有助于商事信誉的建立和形成。

新的商业文化是需要讲规则而非讲关系。商事诚信是商业文化的核心部分，虽说人们往往对自己所陌生的、遥不可知的东西心怀信仰或尊敬，但那是在存在信任的基础上的，所以说在商事契约中，要想真正实现商事契约之目的，必须使契约当事人心存信任，才会真正地实现契约自由。

注释：

[1]参见[美]麦特·里德雷：《美德的起源——人类本能与协作的进化》，刘珩译，中央编译出版社2004年版，第282页。

[2]参见梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年版。

[3]参见邓肯·肯尼迪：《私法判决的形式和实质》。

[4]参见耶林：《为权利而斗争》，载于《民商法论丛》（第二卷）胡宝海译。

[5]参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年第1版，第23页。

[6]参见伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第211页。

[7]海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载梁彗星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第233页。

[8]参见范健《论商法的社会责任——从金融安全角度展开的商法考察》。

[9]梁彗星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第351页。

参考文献：

[1]王坤.私法中的契约制度与商事信用扩展的关系[J].政法论坛，2010（5）。

[2]王利民.试论诚实信用原则[A].民商法研究（第4辑）[C].北京：法律出版社，2001。

[3]周小燕.企业诚信与商业伦理的构建探析[J].广东财经职业学院学报，2009（12）。

[4]黄伟.论商法的诚信原则——从《乔家大院》谈起[J].商场现代化，2007（4）。

[5]林艺丹.浅谈商事信用法律系统的构建[J].湖南冶金职业技术学院学报，2006（9）。

[6]李翔德.诚信：晋商之魂[N].光明日报，2009-09-29。

[7]李天侠.企业诚信与商业伦理塑造[J].企业经济，2006（2）。

商事立法论文范文第5篇

——论我国《商事通则》的制定

严 莹

[摘要] 在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。

[关键词] 商事立法模式 商事通则 商法典

一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式

（一）商法的内涵

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它可以从广义和狭义两个方面去理解。在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

与此相对应，由于各国商法制度存在较大差异，多数学者在理论上将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编纂结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事的专门法规；商法规范不仅仅存在与商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律法规和判例之中。从实质意义上看，无论属大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是奉行民商合一地国家，都存在着实质意义上的商法。

（二）商法的历史演进——民商合一与民商分立

商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。打开了东西方的商路，促进了地中海沿岸一些新兴城市的贸易繁荣。但中世纪的欧洲内陆仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业被明令禁止。在这种冲突下，意大利较早出现了商人行会——商人基而特。该组织不仅联合保护商人的自身利益，也逐渐负担起编纂商业行规或习惯的职责，形成了较为系统的商人习惯法。15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。[1](p22)

商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。后来，德国也采取了这种分立模式，于1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），德意志帝国成立后又编纂了新的商法典，于1897年颁布，使民商分立的模式达到了顶峰。

但就在民商分立制得以确立和发展的同时，即已出现了民商合一的学术思潮。1847年，意大利学者摩坦尼利首倡民商合一，反对“私法二元论”，即得到学术界响应。一时间，各国学者纷纷提倡“民商合一论”；即使在民商分立制的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容做了规定，放弃了在民法典之外再另订商法典。1881年瑞士制定债务法，其中既包括民事规范，也包括商事规范，放弃了民商分立体制，1911年瑞士民法典颁布时，将其债务法纳入，确立了民商合一制。之后的苏俄民法典、泰国民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成为民商立法的一种趋势。

就在大陆法系国家对民商合一与民商分立争论不休时，20世纪下半叶之后，为了交易的方便，美国制定了《统一商法典》。美国《统一商法典》虽然在立法技术、法律概念等诸多方面借鉴了大陆商法，尤其德国民商法的经验，但其所采用的立法原则与大陆法系国家颇不一样，《统一商法典》不是大陆法系类型的商法典。法国法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在为前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原则，商法典是特别法。英美法系没有严格的民商界限，也不存在大陆法系类型的民法典。所以作为英美法系中的商法典，《统一商法典》实际上也包括了许多被大陆法系认为是属于民法范畴的法律规范。同时，统一商法典也不是大陆法系意义上的“法典”。大陆法系法典一般是一部独立的法典，该法典通常会对该领域的问题作出全面而完整的规定，该法典可以独立运用。而《统一商法典》虽然名为法典，但它并没有就所涉及的商事交易问题作出全面规定，只是规定了商事交易中的一部分问题，对于它没有涉及到的大量问题仍需要依靠美国的普通法。所以《统一商法典》是很难独立运用的，必须结合普通法进行解释和运用。而且，《统一商法典》还必须同各洲的其他成文法、各种联邦成文法以及各洲法院对合同法的不同理解加以结合运用。由此可以说，《统一商法典》是普通法之上的特别法。[2]（p372）

二、从现有的商事立法模式看我国商事立法模式的选择

（一）我国商事立法可供选择的模式

纵观以上世界各国在不同历史时期的做法，就绝大多数国家而言，都有形式意义的商法。 但是针对商法是否应该法典化，这是一个仁者见仁，智者见智的问题。

在民 商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中,中国民法典的制定已经进入实质阶段,2002年12月,民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定,使得我国的民商事立法体例面临重大抉择:规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢,还是另行制定一部商法典,抑或采取其他方法。虽然在我国,有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑,缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证,但在民法典制定之际,民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此,确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证,特别是从实证的角度作出考察。

目前,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除了制定民法典以外,再制定一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制定商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四种是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制定单行法的方式规范。[3]

（二）商法是否应该法典化——对我国商事立法模式的争论

对我国商事立法究竟应当采用何种模式，一直存有争议。早在民国之初，就有民商分立与民商合一之争。考虑当时民商合一论者的主要依据是：因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等，应订民商统一之法典。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商法立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及已经形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争即我国的商法是否应该采用法典化的形式。主张采用民商分立体制的，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应制定独立于民法的商法，并将民商分立看作是世界各国商事立法的发展趋势。持此观点的学者对商法的内容做出了不同的设计，有的主张以法、德日商法为瞻，循以西例；有的主张另起炉灶，除传统商法的内容外，还应包括合同法、市场规制法等，可谓众说纷纭，莫衷一是。民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，并认为商法的独立性于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[4]

发人深思的是，面对这些激烈的论争，我国立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式[5]初步建构起具有中国特色的商法体系。

客观地说，民商分立与民商合一地立法模式在国际上都有成功地典范，仅就这两种模式本身不可断然言孰优孰劣。但在我国由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其对社会的贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重阻碍。 [6](p158)近20年来，市场经济在中国得到了长足的发展，这有赖于党的改革开放政策和一系列基于该政策制定的法律法规。但随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高,因此那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。

当前有学者提出在制定民法典的同时着手制定商法典，实行形式意义上的民商分立。从实践看,由于新兴行业的不断发展,商事立法的范围不断扩展,各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系,希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此,无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运,还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看,在我国现在,设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。

三、我国应采取的商事立法模式——制定《商事通则》

（一）我国商事法律体制急需总纲性的法律规范

在以前有关民商立法模式的论述中，笔者曾一度坚持民商合一的主张，强调在制定民法典的同时只需制定单行的商事法规作为民法的特别法，这也是我国目前采用的模式。但是通过考察我国当前所采用的商事立法的模式，其虽然具有灵活简便等有点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律规则是必要和可行的，在我国商法的独立只能实质商法主义的独立而不是形式商法主义（或法典意义）的独立，理由如下：

第一，我国采取单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难以起到提纲挈领的作用，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。

第二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者 的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法总则的内容，也不可能包括商法总则的全部内容。由于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。

第三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商事通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律地立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

第四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。

（二）《商事通则》的体例

我国商法在没有基本法统率的情况下存在着立法重叠、交叉、冲突和不协调，以及法律缺位等弊病。我们主张制定《商事通则》目的即在建构商法的理性架构，《商事通则》从内容上说应该时总纲性和通则性的，应该仅是一个“架构”而已，绝对不能走“大而全”的道路。这是因为：和世界上其他国家的情况不同，我国目前的商事立法基本上走的是一条“先零售，后批发”的道路，即先制定单行法，待条件成熟时再制定一部基本法，我们现在主张制定《商事通则》，实质上仍然摆脱不了这种立法“路径”。“先零售，后批发”的立法思路导致的一个结果是我国法律法典化变得更加困难了。因为在“零售”过程中，各单行法一般都形成了自己较为稳定的体系结构，如果想将这些内容和体系各不相同的法律中的一些具体制度在一部“通则”中规范，一方面会使我们陷入变相地制定一部商法典的窠臼之中，另一方面，会无谓增加这部法律的制定难度。在目前我国各种商事单行法已经趋于完善、各单行法也已经形成自己较为稳定的体系结构的情况下，我们所要解决的问题并不是制定一部内容全面的法律，我们所要解决的是制定一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律，这部法律应该是一个龙头而非整条龙。

笔者主张《商事通则》内容的总纲性，并不意味着反对将任何具体商事制度包含其中，相反，笔者认为对于那些不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的具体商事制度，应包含在《商事通则》之中，原因是，许多具体的商事法律制度是建立在相应的民事法律制度的基础之上的，它们和民事法律制度的不同之处在于对交易便捷和交易安全的更好追求，如商事制度和商事责任制度，商事制度中对人权限的扩展和商事责任制度中对严格责任的普遍确认，其目的都是为了使交易能够便捷、安全的进行。对于这类商事具体制度，完全没有必要单独立法，只需将其与相应的民事法律制度的不同之处在《商事通则》中加以规定即可。对于有些具体的商事制度，虽然可以以单行法的形式制定，但会导致过高立法成本的产生，浪费立法资源。

此外，还有一点需要说明，笔者强调《商事通则》的总纲性，也并不意味着笔者赞同我国立法者长久以来所坚持的“宜粗不宜细”的立法思路。“宜粗不宜细”的立法思路曾对加快我国立法进程起到了很大作用，但它的弊端也是显而易见的，许多按照这一思路制定的法律在实践中很难被适用，出现了所谓的“法律进不了法院”的现象。笔者认为，《商事通则》虽然是总纲性的，但绝对不应该是粗线条的，它应当对那些共通性的商事规则详细规定，以便于实际操作和适用。

按照以上制定《商事通则》的总体思路,笔者认为,《商事通则》的体系应确定为基本原则、商事主体、商事行为与、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章。

[参考文献]

[1] 范健. 商法[M]. 高等教育出版社、北京大学出版社，2002. 8.

[2] 余能斌主编.民法典专题研究[M].武汉大学出版社，2004. 1.

[3] 任尔昕. 我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定[J]. 现代法学，2004,(1).

[4] 石少侠. 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J]. 法制与社会发展, 2003,(5).