私法自治论文范文第1篇

论文摘要:民法与市民社会从开始就注定了两者间辩证互动、密不可分的关系。从根本上讲民法就是市民社会下的私法自治。文章以市民社会为切入点，来分析民法与市民社会特别是市民社会下的私法自治间的内在关联，以期分析我国民法发展与市民社会环境培育的可能性。

一、民法的概念梳理

“民法”一词来源于古罗马的市民法，并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。日本于明治维新时期用汉字第一次将市民法定名为“民法”;我国法律中采用民法一词，是在清朝末年的《大清民律草案》中，其本义是等同于德国、法国等民法典中的“市民法”的。建国后，私法精神及文化由于当时的经济政治体制而基本缺失，民法在社会生活中的作用及私法精神的价值被否定。直至十一届三中全会以后，私法理念被逐渐提出，我国民事立法才开始大大加强。

我国《民法通则》第2条第二款对民法的概括定义是:“民法是调整平等主体间的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系得法律规范的总和。”从这一概念中，我们可以归结出民法的两个最本质的特征:权利本位性和私法性。相对于义务本位而言，权利本位性更加重视对私权利的确认和保护。而私法性则重视的是实然状态下的私主体利益的得失，因而民法本质特征就是私法。

二、市民社会的理论沿革及其内涵探究

(一)市民社会的理论沿革

古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出了“Politike Koinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家”，主要描述了古希腊城市或城邦的生活状况。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。随着17、18世纪欧洲启蒙运动的发展以及西方诸多资产阶级革命的发展，市民社会开始出现了与“政治国家”相分离的现实状态。黑格尔在其《法哲学原理》一书中第一次明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，这也是现代意义上的市民社会理论的由来。在黑格尔看来，“市民社会根本上是一个私人生活的领域，事实上是同政治国家相分离的相对独立的社会生活领域。”马克思对市民社会理论作出了一定的发展与完善，突出于他强调市民社会的经济基础即市场经济对市民社会的支配性作用。可以明确地是，市民社会理论不断发展与成熟，催生了民法的发展与成熟。

(二)市民社会的内涵探析

市民社会理论经历了长期的发展与演变，但其内涵并没有一个统一的定论。黑格尔从其国家主义理论出发，认为市民社会是出于家庭与国家之间的中间领域的论说有着维护国家权力的嫌疑。他将市民社会作为一种政治国家的附庸，颠倒了市民社会与国家的关系，使得市民社会理论失去了最本质上的架构支撑。马克思在《德意志意识形态》中第一次将经济元素即物质生活关系作为市民社会领域中起决定作用的因素，认为市民社会是一个私利益的体系，是对私活动领域的一种高度抽象，从而揭示了市民社会的私法自治的本质。我国学者邓正来先生则认为市民社会乃是指社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动的“私域以及参政议政的非官方领域”。邓正来先生对市民社会的表述更能体现市民社会的私法自治性，并认为市民社会就是指个体在一定的经济关系或其他利益关系中，平等独立自主地进行经济活动或其他活动，以追求个体所期望之利益的最大化，并以此期望之利益为内在要素的一种存在于政治国家形态之外的、具有权利本位价值取向的私法自治领域。在这个领域中，最重要的条件在于人与人之间的平等，而最关键的要素就是私法自治。因此可以说市民社会是一个具有民法价值取向的私法自治的价值领域。在这个领域中，私法自治是其最本质的体现。因为市民社会归根结底是一个“私的领域”，在这个领域中，“市民”所最企盼的就是个体利益的最大化的实现以及国家公权力的最低限度的介入。这种“企盼”在日常的市民生活中被逐渐表征和日益体系化，就形成了一系列市民社会内部的“私法自治”的规则和精神。市民社会正是通过私法自治，限制了国家公权力对自身领域的介入。在这里，民法作为典型的私法，便成为了调和国家公权力的强力干预与市民社会自身的反过分干预的矛盾的最合适的“中间人”和“调和人”。因而我们说民法是最为基本的市民社会的私法，本质是市民社会下的私法自治的体现。同时，契约关系在市民社会中具有一种组织地位。在契约的自由组织下，国家权力才能最低限度地介入到市民社会的“私领域”中来。梅因甚至直接称市民社会为“契约社会”，足见契约关系在市民社会领域中的重要性。另外，主体资格之平等是私法自治的前提以及其得以生成并运转的最重要条件。而追求个体所期望之利益是市民社会的内在价值推动和最终目标。

三、民法与市民社会下的私法自治的内在联系及其对我国现今法制建设的意义

市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私利益为主要的价值追求。而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也就是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。作为私法的核心部分民法通过国家的“公权力”来实现对社会个体的“私领域”的个体利益的保护，这种保护一方面维护了政治国家的“公权的权威”，另一方面也满足了市民社会私领域的“个体期望之利益”的实现，从而实现了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”的“对立统一”，调和了这个看似不可调和的矛盾。民法作为市民社会下的私法自治的体现便是在这样的“调和”过程中被催生。因此，可以说民法与市民社会下的私法自治是辩证演进的具有共同价值取向的同一范畴。私法自治作为民法的最高指导原则及其体系构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位。可以从以下三方面来浅要分析民法与市民社会的私法自治之间的关系。

首先，市民社会的发展演进所孕育的私法自治的精神推动了民法的产生与发展。市民社会是随着市民阶层的产生、发展而逐步形成发展的。市民是指合理追求自己的利益的经济人。市民的这种“经济利益属性”使得市民在平等、自由状态下的活动过程中，迫切要求限制国家公权力肆意介入到自己的私生活领域。这就促使了市民社会内部一些私法自治精神的自由或契约规则的形成，这些私法自治精神的发展成熟便形成了民法的雏形。由于民法事实上是通过利用国家公权力的权威而实行的本质上反映和保障市民社会内部各私主体利益需求的，因而民法的产生不但限制了国家公权力的干预范围，同时也调和了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的那种“二律背反”的矛盾。因此可以说，民法本位观的形成与发展与市民社会的不断发展与成熟，特别是市民社会下的私法自治的精神理念是分不开的。

其次，民法是市民社会语境下的“法”，其本质就是市民社会下的私法自治。民法注重和强调的是其私法性、权利本位性、人格平等性。在缺乏市民社会语境的政治独裁国家或政治色彩浓重的国家，由于公权力的泛滥，私法自治的理念是不可能实现的，也没有生存的空间，因而民法也就不存在其自身生存的空间。而只有在市民社会语境下，私法自治精神高度发达的环境下，民法的私法自治性、权利本位、人格平等等特性才能得以实现。市民为获得“预期之利益”而需要的平等与权利的价值环境也才能得到保障。因此，要准确的理解民法要义，就必须把它放到市民社会的语境下，将其同市民社会下得私法自治统一起来去分析理解，这样，民法才具有了其存在的语境空间。 转贴于

再次，民法通过满足市民社会私法自治的需求，调和私权利与公权力之间的矛盾而实现自身的价值。在民法的三大基本原则中，所有权神圣原则、意思自治原则(契约自由原则)、过错原则最能体现民法本位观，其本身所包含的私权性精神是市民社会下的私法自治所必须具备的价值理念。在这里，民法与市民社会都追求通过私法自治的实现来维护私有财产和私体利益在合理范围内的最大化。这种“平等地追求自身利益的最大化”是市民社会下私法自治的本质所在，也是民法所要实现的自身价值所在。民法与市民社会下的私法自治在价值追求上的一致性就体现在民法通过对政治国家公权力与市民社会私权利间的矛盾的调和，一方面利用国家对民法的颁布实施实现了对国家公权权威的维护，同时又限制国家公权力对“私领域”的肆意介入，保障了私主体对其所期望之利益的实现;另一方面，通过市民社会下的私法自治，民法的“应然”价值得以实现，民法的“应然”与“实然”的价值冲突得以调和，从而实现了民法本身的价值追求。

概而言之，市民社会对“私利益”保障的私法自治的需求不但孕育了民法的产生，而且促使了民法的“应然”与“实然”状态的逐渐调和一致。而民法本质上也是市民社会下“市民”为追求“私主体利益最大化”，排斥国家公权力过度干预而在“自治”过程中所追求并逐渐形成的用于“自治”的私利益保障规则或精神。这种规则反映了市民社会领域下“市民”的利益需求，调整了私主体间的财产利益与人身利益关系，尊重了私主体的意思自由，它利用国家的意志反映出来，便形成了民法的形式。而民法的产生与发展又同时促进了市民社会下私法自治精神理念的发展与成熟。民法对私权的关注以及民法本位观的逐渐形成不但会推动权利意识的普及，更重要的是民法本身所蕴涵的意思:自治原则本质上就是市民社会下的私法自治的精神与理念的直接体现。

在我国，分析和认识民法与市民社会的关系，特别是民法与市民社会下的私法自治间的内在联系，是具有极其重要的现实意义的。由于长期的封建正统文化的影响，我国一直存在着“重刑轻民”的思想，“皇权至上”是这一思想的最终体现。在这样一种政治与文化都高度统一的体制下，特别是小农经济为主导的经济模式下，市民社会是很难有所发展的。而市民社会下的私法自治所需求的私法文化精神就更难以被提出和建设，实质意义上的民法也就更无从谈起。而随着我国改革开放的不断深入以及市场经济的快速发展，权利、契约等私法文化精神才逐渐被提出和培养，我国的市民社会理论开始被理论学界探讨，私法自治的精神理念被培养，我国的民法制度也才开始有所发展。特别是当今我国《物权法》的出台，使得我国的民事法律私法化进程逐步拉开，市民社会下的私法自治精神与理念也开始出现在我国的经济活动与交往的实践中。这种进程一方面推动了我国市民社会的发展以及民法制度的完善，另一方面也要求确立以权利本位范式，为逻辑起点的权利与权力关系体系，正确分析和认识民法与市民社会，特别是与市民社会下的私法自治的内在关联，积极培育中国的私法文化精神，将市民社会作为我国民法进路的根本面向与社会根基，为市民社会的发展与成熟培育良好的私法环境，从而推动和保障我国法治进程以及社会主义事业的各个领域的发展与进步。

参考文献

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私法自治论文范文第2篇

关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化

中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-001-02

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

整理

注释：

私法自治论文范文第3篇

关键词：法院地法；法院；私；法治

国际私法的学说史就是规范本地法适用范围的历史。得益于萨维尼等学者的提倡，平等对待内、外国法的法律适用精神逐步确立，它被视为国际私法现代化的标志。遗憾的是，直至今时今日，平等精神确立数百年后，在实践中内、外仍然有别。外国法的适用机会被压缩、内国法受青睐已成常态，其中，有国际社会取得普遍共识的原因，如为了保护内国重大国家利益或公序良俗等。因这类原因而适用法院地法，至少在目前不构成扩大适用，故不在本文的讨论范围内。本文所研究的内容仅限于如下情况：出于明显的偏私，不当地剥夺外国法的适用机会而一味地适用内国法，以致构成了对国际私法平等精神的实质悖反。这一现象在作为涉外民商事案件受理大国的中国和美国尤为严重，且两国在实践中反映出来的问题，既具代表性又不乏特色。故此，本文选取中、美两国的实践为例，通过比较分析，探究法院地法扩大适用背后的双重原因。

一、中、美扩大适用法院地法的现象

在各国涉外民商事案件的审理中，法院地法的适用率往往高于外国法，此现象有一定的正当性。当事人选择在一国法院起诉，通常因为该国与案件有某种事实联系，法院地法极有可能因此联系而中选。此外，各国的国际私法规范体系中都有一些通常导向法院地法的规定，如单边规范、公共秩序保留条款、因外国法不能查明而适用本地法的规定等。因此，法院地法有较多的适用机会并不足为奇，只是这种数量上的优势需要被限制在合理的范围内，不得造成对外国法的排斥甚至歧视。

由上文的介绍可见，扩大适用本地法是中、美两国法院在审判实践中的共同现象，其背后的原因，则可以归结到一点：“私”。私之核心在于利益，围绕利益分配产生自我、他者的两分，以成就自我为一切行为的出发点与旨归，即私。关于“私”的语义渊源，日本学者沟口雄三梳理出了两层：厶（=私），在《韩非子》中，为“自环”，即“自围”之意；在《说文解字》中解为“奸邪”之意。与之相对，“公”分为两组：第一组是《韩非子》的所谓“背厶”，即“解开围圈”的意思，由此产生与众人共同的共，与众人相通的通，在《说文解字》中，是作为“私，自环”的反义“公，平分也”；第二组，是从《诗经》的例子推出的：“公”是对于“共”所表示的众人共同的劳动、祭祀场所――公宫、公堂，以及支配这些场所的族长的称谓，进而在统一国家成立后，“公”成为与君主、官府等统治机关相关的概念。（参见：沟口雄三.中国的公与私、公私[M].郑静，译.北京： 读书・生活・新知三联书店，2011： 5-6.）作为这种观念的反映，指称私的词也往往与“自我”相连，如汉语的“自私”、日语的“利己的”、希腊语的“εγωιστικó（egoistikos）”、德语的“egoistisch”、英语的“selfish”或“self-centered”等。特别需要说明的是，私的三要素――利益、自我和他者――皆应被视为交互连动的符号。“自我”随私利内容之变化而指涉不同的对象，而自我的内涵变化又会引发他者具体所指的变化。

从偏好本地法这一国际私法的现象中，可以析出不同层次的自我，以此为分类标准，大致可将私分成两类：法院之私和法院地之私。在法院之私中，“自我”对应法院，它凌驾于“他者”之上，诸如受到法律适用方面不公正对待的当事人、立法意图得不到正确执行的立法机关等均为他者。在法院地之私中，“自我”对应的是法院地，其他国家即为“他者”。无论是法院之私还是法院地之私，最终的他者都是现代国际私法的平等精神。两种形态的“私”是扩大适用法院地法最主要的原因，在中、美两国法院的审判实践中均有呈现，并非各执一端。不过，法院之私以中国更为典型，而法院地之私则在美国更为凸显。

（一）法院之私

相较中国而言，美国的法院之私则不那么突出。虽然同样面临提高司法效率的压力，但由于法官的素质相对较高、司法制度的设置较为合理、外国法的查明方式更为灵活等原因，适用外国法对于美国法院来说并不太困难。事实上，该国早已发展出一套成熟的模式以应对外国法查明和适用的问题，其较为通常的做法是聘请专家向法院提供并解释相关外国法。专家的范围广泛，包括外国法所属国家的法律专家、通晓该外国法的美国法学教授、拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者等。专家作证的方式也较灵活，如亲自作证、出具书面证词与宣誓书等。此外，法官依职权查明外国法也是常见的做法，学术著作甚至权威的法律数据库，诸如“Westlaw”、“LexisNexis”等，都是合法的资源[6]。上述简便、多样的查明与了解途径为美国法官适用外国法提供了保障，正因为如此，虽然一些学说明确提出选择准据法时可以适当考虑减轻司法负担例如，《第二次冲突法重述》最密切联系原则条款第6条第2款g项、“较好的法律说”影响法律选择的5点因素之c项等，都包含此意思。，但法院在援引这些学说时，对此提法并不热衷。法官们自信地认为，适用外国法还是本地法并不构成司法负担方面的明显差别，故不主张以此为法律选择的理由。例如，在前述洛马斯诉本田汽车公司案的判决中，法院就明确指出，适用墨西哥法律或德克萨斯州法律，对法院的司法负担不造成明显的区别。

（二）法院地之私

过度考虑内国价值或利益，是造成法院地法扩大适用的另一个原因。这种形态的私，同样根源于他、我两分。只不过在此类关系中，“自我”对应法院地而非法院，故本文称其为“法院地之私”。这种私主要有以下两种表现：一是偏爱本地法。出于情感上的认同、法律思维方式上的熟悉，在面临适用内、外国法的选择时，法官会自觉或不自觉地倾向于内国法。二是过分强调法院地利益。涉外案件的权利主体与客体通常与包括法院地在内的数个国家相关，因而权利、义务的分配也在某种程度上与本地利益相关。如果利益“重大”，法官可以正当地通过公共秩序保留条款等规则适用本国法，对此，各国国际私法一般都予以认可。问题在于，一些案件并没有触动本国的重大社会利益，法官却因保护本国利益的神经过于敏感而认为有必要适用本国法。

具体情况虽然有别，但“私”是中、美两国扩大适用法院地法的共同原因。进一步深入探究这种私的根源，则可以归因于现代法治。如果借用中国传统思想对学术、学理和道、术两分的认识，“法治”这一概念亦有道术之别。纯粹“术”层面的“法治”，也就是一种治理术，类似于庞德所称的“通过法律的社会控制”方式。它存在的范围很广，甚至可以说任何一个存在法律的社会都或多或少地有这种治理术的理论和实际运用。“道”这个层次的“法治”则特指包含特定政治、社会、文化基质的法律治理。本文中所谈的“法治”，均属此层面，是西方近代以来逐渐形成的以法律主体的权利为本位的法律化社会运行和治理机制。作为现代社会的核心治理机制，法治植根于西方文化传统。这里的“西方”，指的是以古希腊―古罗马―基督教传统为渊源的文化类型。尽管人类诸文明中普遍出现了形制相似的法律体系，但它们无论是在理论起点或是价值追求方面无疑都大相径庭。相较于其他社会治理机制，现代法治是一种非常特殊的模式，集中表现在以下方面：以主体为中心、基于理性、以权利分配为本位。

在此意义上，我们可以看到法院之私与法院地之私内在理路上的同质性，尽管它们之间存在着具体目的、表现形式等方面的差异，但其根源于“私”，即根源于西方文化“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”[12]这一假设之上，二者并无二致。因此，如何解决法院之私与法院地之私，亦可还原为一个根本性的问题，即如何“去私”。然而，以“去私”作为解决上述两种私的方案，虽说看似有一竿子打到底的功效，实则无论如何只能算作一种理论上的空想。整个现代法治的终极旨归就在于保障主体之私：一方面，成就“私”（私权、私利）是法治之目的，另一方面，种种形态的私又成了法治发展的掣肘。从理论角度来看，我们不免陷入了两难的困境。正是因为如此，企图在当前这样一个他我对立、界域分明的法治模式下，寻求遏制法院之私与法院地之私的制度性方案以追求公平、公正，难免每每遭遇挫败，因为这些制度性的约束与规制本身仍旧受制于现代法治，即其成就了主体之私的根本目的。

四、结论

私法自治论文范文第4篇

【关键词】　公法；私法；私权利；民法

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-051-01

一、从私法沿革历史的角度解析民法的私法理念

私法的沿革是一幅宏大的历史画卷，公法与私法的划分，早在古罗马时代便已有之。罗马法上，公法与私法的划分反映着国家与个人的对立。古罗马法学家乌尔比安认为私法造福私人，公法造福社会。公法调整政治关系及国家目的;私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。

公法造福于社会的理论来源于柏拉图的“国家性善说”，但随着近代“国家性恶说”的发展以及市民社会与政治国家的对立，“公法造福于社会”逐步发展成了“公法造福政治国家”。所以，近代民法关于公法和私法的划分理论，大都着眼于强调私人关系不受国家干预，即所谓“私法自治”。

在当代法律社会化运动中，公共利益和国家意志越来越多地进入民事领域、私人领域。这一方面促使人们对传统私法观念进行反思，另一方面也引起人们对保持民法的私法精神给予关切。由此我们可以看出，在一定意义上，构成民事法律思想及制度建构的决定因素就是公法与私法的辨析。

二、从民法基本原则解析民法的私法属性

民法的基本原则，是体现民事社会关系和法律调整要求的，贯穿于民事立法司法始终，对各项具体民法制度和规则体系具有统领作用的指导思想和根本准则，它存在着个人本位和社会本位两种价值取向。这里着重探讨体现民法个人本位的两个基本原则：

（一）人格平等原则

它是自由平等的人文精神和人人各得其所的正义理想的体现，也是“法律面前人人平等”宪法原则的延伸。在现代社会中，人们的相互关系是建立在人格平等的基础之上的。这种人格在法律上最典型的表现就是人身权、财产权等民法上的权利。通过权利，民法为每一个人都创设了在社会交往中保持和实现自我存在的空间，对公民的私权利实施了最有力的保护。

（二）意思自治原则

意思自治，就是当事人可以根据自己的意志创设民法上具有法律效力的权利义务。民法以私法自治为原则，承认当事人自主决定其权利义务关系。逻辑上，民法规范区分为强制法和任意法。但是无论从法律条文的数目还是从影响力的范围上，强制法都远不及任意法。这就从形式上决定了任意法在民法中的主导地位。保障了当事人在不同性质的法律规定面前享有意思自治的空间，以满足民事主体对于保护个体自由，最大限度实现私人利益的需求。

三、民法的基本精神与私法理念

与其他部门法相比较，民法有着深远的历史渊源和丰富的精神内涵：

首先，民法有着人文关怀。公平正义、公序良俗和诚实信用的理念贯穿民法始终。古罗马法谚说：“正义乃人人各得其所之永恒意志。”，现代民法的发展方向，正是不断强化树立民法基本原则的核心地位，恢复民法固有的道德追求和道德理念。

其次，民法是务实之法，民法始终关注着人的权利自由和社会和谐，为人们社会生活中的矛盾和冲突寻找到切实的法律解决规则或原则，为法律的决定作出合理有说服力的论证。因此，民法是面向社会，不断地为解决实际问题而努力提高制度效率，从而实现社会正义和增进社会福利的务实之法。

四、确立民法的私法地位与正确理顺公法、私法关系的重要意义

理论上构建法学体系和法律制度的终极目的在于将其建立于社会制度的实践之中，因此确立民法的私法地位与正确理顺公法、私法关系的理论有着重要的实践意义。

（一）确立民法的私法地位与正确理顺公法和私法的关系有利于认清社会历史向前发展的大趋势与我国改革开放的政策实质。民法是权利本位法，在民事法律关系的内容中，权利是主导的方面，义务是为实现权利而存在的。民法是一部维护市场经济稳定，为社会主义市场经济保驾护航的法市场经济法。而以经济建设为中心，维护社会主义市场经济秩序，也正是改革开放的本质要义。

（二）我国现阶段已经确立了建设法治主义国家的目标，如果不能够确立民法的私法地位与正确理顺公私法关系，法治主义必将成为无源之水,无本之木。公法的一项重要任务，就是防止行政权、司法权等公权利的滥用而对公民权利造成侵害。只有确立民法的私法地位，维护私法自治的权威；正确理顺公法私法关系，明确地界定公权力，才能够真正阻挡公权力对个人的不当侵害。

五、对私权利的规制

私权固然是神圣的，但也要注意“极端的权利，乃最大的非正义。”民法对私权利的保护绝不是对私权利滥用的庇护。当权利的行使超出了权利的边界致他人受损害，同样会产生相应的民事责任。而对私权利规制的目标，就是要在私人权利与公共利益之间，个人自由与社会秩序公德之间，建立起相得益彰的和谐关系，使我国社会主义法律体系日臻和谐健全。

五、结语

我国正在走向现代化。现代化的标志不仅是工业文明和商业文明，而且也是政治文明和法治文明。民法是自由平等的现代政治文明的支柱，更是理性和谐的现代法治文明的代表。民法发达和权利昌明之日，便是我国现代化全面实现之时！

参考文献：

[1]舒国滢.法理学[M].中国人民大学出版社,2005.

[2]韩松.民法学[M].中国政法大学出版社,2004.

[3]王卫国.民法[M].中国政法大学出版社,2007.

[4]蒙振祥.罗马法[M].陕西人民出版社,2004.

私法自治论文范文第5篇

[关键词]私法自治公法管制私法公法化民法总则

中图分类号：S206文献标识码：A文章编号：1009-914X（2018）26-0398-02

一、民法私法自治精神的质疑

（一）“私法公法化”、“民法还是私法吗”的论断和质疑

公法體现国家管制、私法体现私法自治；公法包含强制性规范和制度，私法包含任意性规范和制度，民法作为普遍认可的私法，既有体现私法自治的任意性规范也有体现国家强制的任意性规范。因此，在公、私法分类标准的基础上有学者指出民法已经不再是纯粹的私法，民法的私法属性受到了质疑，主要分为两种质疑，一种是按照法的部门比较民法与其他法律相，在私法自治的民法之外出现了既不属于公法也不属于私法的第三种类型社会法，作为私法自治的民法受到了怀疑，更有一些经济法学者鼓吹私法自治将被取代，“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中”。1倘若私法的发展空间真的被挤压到如此狭小的范围之内，私法自治几乎无从谈起。2另一种是就民法的规范而言，我国学者徐国栋教授指出：判断民法是否为私法即是判断民法中的私法关系或私法规范依据什么标准衡量的问题，出于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两点的考虑，徐教授采用“强行法”补充“利益说”来区别民法规范的性质。3按这种观点，民法中的任意性规范都是私法，强行性规范都是公法。如合同制度遗嘱制度中任意性规范比较多，可以将其视为私法性的制度，而另一些制度，如民法总则中关于人格权、物权法、亲属法、继承法中的诸多规定，是不属于私人自治、意思自由的范围，可以将其视为公法性的制度，由此，民法既有私法性的规范和制度，也有公法性的规范和制度，既调整私法关系，也调整公法关系，所以，民法是公私混合法。

二、民法私法自治精神的再认识

（一）对公法、私法分类的再认识

针对学界对于私法自治精神原则的质疑，重新认识、定位私法自治精神是有必要的。根据调整对象、调整方法、法的目的和价值等类似标准将法律分为公法、私法和既有公法属性又有私法属性的社会法例如劳动法、消费者权益保护法。从这一角度来看公法、私法和社会法的分类完全有其自身的标准，社会法是社会经济发展的必然产物。私法自治的民法并非是孤立的、难以融合的，同样地，国家管制的公法也不是自闭的，在法律规范的世界里对社会生活做出各自的规范性调整。不用质疑是私法坚守私法自治属性还是公法侵占私法调整领域亦或是社会法将成为未来法律调整的主要方法取代私法自治，社会生活自然赋予了私法自治的空间，民法的真正目标在于保障个人自由、意思自治，但是契约自由的前提是人的平等与理性，在社会生活中人真的是平等和理性的吗？并非如此，例如消费者与经营者就处于不平等的地位上，因此，《消费者权益保护法》中规定了大量的消费者的权利，对于消费者义务则很少提及，对于经营者权利义务的规定则相反。按照公法、私法的分类上来说，平等的消费者与经营者关系的规范本身应当是民法的一项任务，社会生活主体关系的不平等需要社会法的调节。在消费者与经营者的平等地位有保障的条件下，民事主体的交易本身仍然遵循契约自由、意思自治。总言之，公法、私法、社会法的有着各自独特的调整范围、领域，三者调整范围的此消彼长是社会生活发展的需要，能够做到更好的或者更应该值得研究的是如何协调关系、相互配合更好调整社会生活。

（二）对民法私法自治精神的再认识

事实上在民法调整领域，“无论契约自由受限制、权利滥用的禁止、责任承担方式的转变都没有实质地改变民法规范大部分是任意性规范，民法是私法的本质，也没有改变私法自治之精神，其实质是个人利益与社会利益的协调……私法自治不是手段，而是目的”。4虽然私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也并非是不受限制的，但是对私法自治进行限制的根本目的，是为了避免自由成为不受控制和滥用的自由，使社会生活中经济上、身份上的劣势者免于在不受限制的意思自治、权利自由领域为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。因此，私法自治精神原则的价值和地位非但没有根本动摇，客观存在的事实反而是，民法私法自治精神在新时代的社会生活中得到了发展与飞跃。在人们极度贫寒的社会里，微薄的收入只能勉为其难地维持人们的基本生存需要，财产的拥有、财富的积累基本成为奢望。民法私法自治名存实亡，生存的需要限制人们自由意思的表达，更谈不上契约的订立与形成，一无所有的人订立的遗嘱上如果缺乏对财产的处分，仅仅涉及身份关系的遗嘱就会显得荒诞和没有意义。新时代下人们不仅仅拥有了剩余财产产生订立合同、处分财产的需要，而且可供人们选择的意思自治的领域更加拓宽。例如电子商务的发展使得跨国别的商品交易更加频繁，商品、服务的供应品种越来越丰富，供应渠道国际化，消费者的选择余地越来越大，这就大大地扩充了私法自治的空间和效力范围。

三、重新审视和理解民法总则的若干问题

通过以上分析可知公法、私法融合出现调整社会关系的社会法的趋势是不可阻挡的，私法自治精神也仍然是民法的核心特征，新时代下私法自治精神的空间、效力范围更加扩大。基于对私法自治与公法管制精神的再认知进一步审视《民法总则》的若干规定。

（一）监护制度

《民法总则》在监护制度的构建上多处规定了民政部门的具体职责，第二十七条、二十八条关于监护人资格的同意；第三十一条监护人资格的指定；第三十二条没有依法具有监护资格的人情况；第三十六条法定情形下撤销监护人资格。这些规定中民政部门作为国家公权力代表的行政机关承担着重要职责、发挥重大作用。普遍认为传统意义上的监护属于私法领域应当遵循私法自治的精神原则，主要体现在亲属在监护制度上的权利义务承担，伴随着我国老年化社会现象的加重，社会弱势群体范围的扩大如残疾成年人、因高龄丧失行为能力的成年人、失独老人等；这些社会现象充分说明监护职责不仅是个人本位下的家庭责任更重要的是社会本位下的社会责任的体现。传统的私法自治的监护制度被注入公法管制的色彩，变革《民法通则》关于监护制度的规定也是社会经济发展的必然选择。

我国社会经济的变革虽然提供了监护制度上公法管制进入私法自治领域的合法性前提，但是并不当然地肯定了所有公权力介入的合理性。第三十三条关于新增意定监护制度的规定意定监护制度下，在成年人尚未丧失自主意识的情况下，可以依据私人自治原则通过协商选任监护人，当被监护人缺乏行为能力时由自己选任的监护人来处理相关的人身财产事宜，更加最大化地尊重了民事主体的意思表示，充分体现监护制度中私法自治精神的本质特征。

（二）人格权规定

《民法总则》在结合《民法通则》关于人格权的规定与实践中人格权不断发展的需要制定出关于自然人、法人的一般人格权与具体人格权的原则性规范体系。另外，有些学者注意到我国宪法第三十七条、第三十八条明确将公民的人身自由、人格尊严作为公民的基本权利加以保护，因此产生人格权究竟是民事权利还是宪法权利的疑问。

宪法作为公法规定公民人格权的意义在于防范公权力，从侵害公民人格权所带来的的严重后果来看，公权力的不正当行使才是对公民人格权的最大的威胁，处于弱势的个人在于国家公权力的对抗中处于弱势，这是宪法对于公民人格权保护的必要前提。而《民法总则》规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，从规范内容上来看与宪法规范具有相似性，但是需要注意，作为私法的民法与公法的宪法在人格权的保护上扮演不同的角色。存在私法中的人格权是贯彻民事主体平等原则的体现，在对平等主体的民事行为能力加以定义后赋予其平等的私法主体身份，具有私法上的人身自由、人格尊严的民法主体能够摆脱其他私人的干涉，按照自由意志、独立自主地处理自身事务、参与社会生活，当然一般人格权远远不能全方位地保护民事主体，还需要具体人格权对私法主体展开全方位保护。這样，一个公民的人身权益既得到公法领域的宪法上防止公权力干涉的保护，同时，还具体到私法领域的民法上对平等主体的私人干涉的排除，才可谓具有完整的人格权的法律保护。

（三）其他若干规定

不仅如此，民法与宪法规范交织的规定在民法总则中还有很多，这些都进一步证明公、私法规范的交织本身不是问题，公权力随意闯入私权范围干涉私法自治的实现才是我们极力排斥公法规范进入民法的真正原因也是民法发展应当警惕和注意的，就这一点来说民法总则第一百零三条规定非法人组织应当依照法律的规定来登记，登记成为非法人组织设立的条件给法人制度打上更深的国家管制色彩，众所周知，我国虽然没有结社法，但公民的结社自由是由宪法规范所确立的，结社自由对于公民自由意志、自由言论的重要意义不言而喻，也是社会民主、政治民主的体现，公权管制的任意限制将有损于公民自由权利的行使，就此笔者认为没能够充分展现对于私法自治精神原则的遵循，正如有学者言之：“针对一些可能与结社自由违和的做法，放眼未来，从民事基本法的角度确立原则，做放松管制的促进派，而不应当想目前这样，否则希望借助民法典编撰来实现治理体系和治理能力现代化，来维护人民的根本利益，这样的立法目的会大打折扣。”5

注释 

1.苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第57页，第12页。 

2.参见钟瑞栋：《私法公法化的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》，载《法商研究》2013年第4期。 

3.学界对于公私法分类的标准比较繁多有：利益说、应用说、主体说、权性说、隶属说、行为说、规则区分说、规范性质区别说、自由决策说、渊源区别说，该观点主要参见徐国栋教授《民法是私法吗？》一文。 

强行法观点参见于徐国栋教授转引自王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》 

4.参见李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。