拍卖法实施细则范文第1篇

(一)我国司法拍卖的立法考察

从 1982 年 3 月 8 日全国人大常委会通过《民事诉讼法(试行)》,到 2012 年 8月 31 日全国人大常委会对《民事诉讼法》进行第二次修正,民事诉讼法律对查封财产变价方式的规定经历了三个阶段的演变。第一阶段是 1982 年《民事诉讼法(试行)》至 1991 年该法失效。《民事诉讼法(试行)》第 175 条之规定,“财产被查封、扣押后,执行员应当通知被执行人在指定期限内履行法律文书确定的义务;逾期不履行的,交有关单位收购、变卖。”该部民事诉讼法对法院执行财产规定了两种变价方式,一是收购,二是变卖,两种方式的实施主体为有关单位。拍卖并未出现在该部法律中,主要原因概为,一方面受当时意识形态影响,认为拍卖是“资本主义商业中的一种买卖方式”①,不应存在于社会主义制度;另一方面受当时社会经济状况的影响,商品经济不够发达,缺乏拍卖存在的社会经济根基,并且 1958 年拍卖行在新中国被全部取缔后,直到 1986 年 11 月,新中国第一家拍卖行——广州拍卖行,才在改革开放的大潮中破土而出。第二阶段是 1991 年实施《民事诉讼法》至 2012 年《民事诉讼法》第二次修正前。1991 年《民事诉讼法》第 226 条之规定,“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。”该条文规定了我国民事执行程序中对查封财产的变价措施——拍卖、变卖与收购,从文义解释上,这三种变价措施的适用条件为:收购的适用范围是国家法律法规禁止自由买卖的物品,收购的主体仍为有关单位;拍卖与变卖处于同等顺序,没有优先之分,执行法院可选择以拍卖或者变卖方式对执行财产进行变价,拍卖与变卖的主体为法院或者有关单位。该条规定在 1998 年经最高人民法院将司法拍卖的权限分配给拍卖机构近十年之际——2012 年民事诉讼法第二次修正时,没有产生任何变动。

第三阶段是 2012 年《民事诉讼法》第二次修正,修正后的民事诉讼法第 247 条规定,“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。”该条在此次修正的最大变动之处在于,民事诉讼法律明确规定法院应当自行实施司法拍卖。笔者认为,支持此种解释的理由有:(1)从民事诉讼法对司法拍卖规定的历史演变上看,1991 年民事诉讼法规定法院拍卖执行财产可以交有关单位实施,本次修正则明确规定法院应当拍卖执行财产;(2)从本条对拍卖和变卖两种变价措施的规定比较上,本条文在明确规定“法院可以委托有关单位变卖或自行变卖”执行财产的同时,规定“法院应当拍卖”执行财产;(3)从地方法院司法实践上,近年地方法院对司法委托拍卖进行改革,尤其是浙江法院的网络司法拍卖引起司法拍卖由法院实施是否违法的激烈讨论,在这样的司法实践背景下,此次修正委婉的言语表达正是民事程序法律对司法拍卖实施主体的明确态度。

(二)我国司法拍卖在民事执行实践中的发展历程

拍卖作为民事执行程序中的一项财产变价措施,早在新中国成立初既已存在。1951年10月最高人民法院曾向最高人民法院华东分院作出一份题为《关于“债权人请求查封拍卖债务人之不动产无人买受拟由司法机关发给产权证书拟通报试办”问题的复函》①,就对于查封拍卖债务人的不动产无人买受,而债权人请求移转产权时,由司法机关发给产权移转证书的问题进行了答复;1956年10月最高人民法院曾印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中第七项执行规定②债务人“如果仍拒不履行,即对已查封的财产进行拍卖。拍卖一般以委托国营商业部门或供销合作社代卖为妥。拍卖财产要合理地估定价格,并应征求债务人的意见。”后因我国实行计划经济制度及意识形态的影响,拍卖被认为是“资本主义商业中的一种买卖方式”③,遂于20世纪50年代末消失在中国大陆④,在1981年颁布的《民事诉讼法(试行)》规定的执行财产变价措施条文中,仅规定了变卖、交有关单位收购两种措施,未将拍卖纳入该规定中。二十世纪八九十年代,随着改革开放的不断深化,国人对市场经济的认识产生了转变,在此大背景下,拍卖作为一种财产变价方式在中国如雨后春笋般发展起来。当时,工商、海关等执法机关缴获了大量的罚没物品(罚没后为国家所有,性质为公物),这些罚没物品通过罚没单位内部处理或交有关单位变卖等途径处理,不公开、非程序化的处理方式为单位、个人谋利提供了有利的隐蔽空间,损害了国家利益,为了解决这些问题,拍卖承载着这一期望被引入。1986年第一个国营拍卖行在广州建立,1992年国务院办公厅下发了《关于公物处理实行公开拍卖的通知》,其要求“逐步建立和完善公物处理的公开拍卖制度”,“公开拍卖首先要从罚没物品做起,执法机关依法罚没物品,经法律判决裁定生

效后可进行拍卖的,必须委托当地政府指定的拍卖行通过公开拍卖,不得交由其他商业渠道作价收购,更不允许执法机关在本系统内部作价处理。”“有计划地建立拍卖行。”①与此同时法院亦开始通过拍卖来处理涉讼财产,如1985年9月上海海事法院强制拍卖了“帕莫娜”轮,1986年1月上海海事法院拍卖了“奥帕尔城”轮,1986年9月破产企业沈阳防爆器械厂被拍卖。在此,笔者将司法拍卖在民事执行实践中的发展历程分为四个阶段。第一阶段为改革开放之初到1998年间的司法拍卖初生阶段。在此阶段,无论是民法领域还是诉讼程序法领域,司法拍卖均无相应的法律规定可资遵循,对于司法拍卖的实施主体及操作程序等尚处于探索时期。民事执行实践中法院拍卖执行财产时,既可自行实施拍卖亦可委托拍卖机构进行。理论界大多认为法院可自行实施拍卖,有少数观点认为应当委托拍卖,如有文章认为司法拍卖的拍卖人“自然应为执行拍卖的法院”②;有文章认为司法拍卖由法院亲自主持或委托拍卖机构均可③;有文章认为当时应由法院自行拍卖为宜,因当时拍卖行数量不多,且拍卖行运行不成熟,拍卖业务人员素质较低,无法保证司法拍卖的合法性、公正性④;有文章认为应委托拍卖,因拍卖行具有专业性⑤。 二、我国司法拍卖改革模式的实证分析

20 世纪 90 年代我国法院确定了司法委托拍卖制度,在随后的实施中,该制度非但未能达到阻隔司法腐败的目的,反而暴露出震惊社会的执行人员“腐败窝案”,同时司法拍卖的低成交率、拍卖标的物低估贱卖、串标围标等现象为人们所诟病,针对司法拍卖中存在的这些问题,各地方法院开始了针对司法拍卖的改革。在改革潮 流中,可归结出主要的三种改革模式:第一种为上海模式,即对拍卖案件统一管理,由上海高院统一对外委托,由具体的执行机构主导、监督拍卖工作,由拍卖机构具体实施拍卖工作;第二种为重庆模式,即委托拍卖公司以外的中介机构——重庆联合产权交易所管理司法拍卖活动,具体拍卖的实施仍由拍卖公司负责,法院不再直接与拍卖机构发生联系;第三种为浙江模式,即司法拍卖彻底绕开拍卖公司,法院自行在淘宝网上实施拍卖。从前述三种改革模式中可看出,法院对受托拍卖机构的三种态度,上海模式中,执行法院的拍卖仍紧密依托于拍卖机构,重庆模式则在执行法院与拍卖机构间引入了第三方产权交易平台,而浙江模式则直接放弃拍卖机构。下面先详细阐述三种改革模式的具体措施。

(一)上海法院司法拍卖模式

上海市的司法拍卖改革于 2003 年开始酝酿筹备,并最终成形、发展于上海法院对司法拍卖委托工作的建章立制和上海拍卖行业协会搭建的网络拍卖公共平台举措。具体的改革方案为:1.高级法院统一管理,集中委托《上海法院委托拍卖工作操作规程(试行)》及其补充细则规定,上海市所有法院的委托拍卖工作由高级法院立案庭统一管理,集中委托;高级法院办理集中委托拍卖手续应公开进行,根据需委托的拍卖标的物与入围拍卖机构的数量,通过严密的电脑配对系统随机确定拍卖机构。当委托拍卖的单件标的评估价在 1 亿元以上时,应按招标方式确定委托拍卖机构。受托拍卖机构持高级法院出具的委托函,与相关法院承办法官联系,交接具体拍卖工作事宜。

(二)重庆法院司法拍卖模式

重庆模式的最大特点是联合产权交易所介入司法拍卖,同受托拍卖机构一起实施司法拍卖。重庆高级法院于 2009 年 4 月 1 日起实施的《关于司法拍卖工作的规定(试行)》规定了重庆市司法拍卖改革的全貌,主要内容有民事执行权与对外委托司法拍卖权相分离,重庆联合产权交易所进入司法拍卖工作,受托拍卖机构应进入重交所拍卖;拍卖以电子竞价为主;建立统一的拍卖机构名册。具体规定内容如下:1.将重庆联合产权交易所纳入司法拍卖程序关于司法拍卖委托的法律规定司法拍卖应当委托拍卖机构实施,而重庆法院对此的改革措施为将重庆联合产权交易所纳入司法拍卖中,将拍卖机构的部分拍卖工作分给重交所,如由其提供拍卖场所,拍卖公告,同意向竞买人签订竞买协议等。重交所是重庆市国资委指定的重庆唯一的国有产权交易平台,在防止国有资产流失、保护交易各方合法权益、产权交易价值发现等方面具有较强的功能作用。重庆的此项改革措施意为在法院与拍卖机构之间加入第三方主体,通过三方主体的制衡来保证司法拍卖依法、公正、公开实施。2.司法拍卖以电子竞价为主重庆在谋划进入重交所之初既已决定优先采用电子竞价方式进行拍卖,电子竞价较好地排除了竞价过程中人为干扰的因素,使拍卖更加公平、公开,有力地保护了各竞买方的合法权益。但重交所的电子竞价系统实际仍为现场拍卖,仍未能突破地域限制,直至现今发展起来的互联网电子竞价系统才突破了空间限制,吸引着异地的潜在竞买人。3.规定拍卖公告所载事项及范围重庆司法拍卖改革未被关注者所注意的一个举措为对拍卖公告的规定。

三、我国司法拍卖制度的完善............................................................................35

(一)司法委托拍卖中受托拍卖机构的法律地位理论完善....................................35

(二)我国司法拍卖程序的完善....................................................................... 38

(三)司法委托拍卖与法院自行拍卖效力载体的统一及其法律效力...................... 43

四、结 语........................................................................................................46

三、我国司法拍卖制度的完善

大陆法系国家的司法拍卖制度往往以执行法院自行实施拍卖为主,仅在必要时才委托适宜之单位实施拍卖。而我国司法拍卖制度却演绎了一条与众不同的司法拍卖之路,司法拍卖必须委托拍卖机构实施,执行法院则无权实施本应由其实施的司法拍卖,以致现今即使民事诉讼法第二次修正明确执行法院可自行实施拍卖,但实践中仍然受到了相关利益方的“据理力争”,似乎法院自行拍卖在理论上确为不宜、依相关法律实为违法!在本文的前述研究内容中,从司法拍卖特性的分析可知执行公权力是司法拍卖程序的重要构建权力,这彰显着司法拍卖所具有的公法性。现今我国司法拍卖实践中,同时存在着委托拍卖和法院自行拍卖两种运作模式,我国司法委托拍卖理论中需要解决的问题是:受托拍卖机构的法律地位问题、法院自行拍卖与委托拍卖时的操作程序设置问题及两种拍卖实施程序中拍卖法律效果及其载体的统一问题,本文的最后部分将对此进行构建与完善。

(一)司法委托拍卖中受托拍卖机构的法律地位理论完善

1.受托拍卖机构与执行法院间是公法上的委托关系

笔者认为在司法委托拍卖中,受托拍卖机构同执行法院间既不是平等的委托拍卖合同关系,亦不是协助执行关系,而应是公法上的委托关系。首先,“法院在强制拍卖关系中是以公法主体身份示人并履行着公法行为”①,即法院的职责是将查封财产通过公开、公正的法定程序变价为现金,故法院并不是普通民事主体,这就决定了拍卖机构与执行法院间的不平等地位,双方间不可能是平等的民事主体关系。其次,执行法

拍卖法实施细则范文第2篇

这批珍贵的信札引起了众多私人藏家以及国家文物部门的兴趣，国家文物部门首次行使国家优先购买权，以554.4万元人民币的拍卖成交价从嘉德优先购得陈独秀等致胡适信札。此举引发了社会的广泛关注和讨论。

本刊特邀国家文物局、嘉德拍卖行以及法律界的相关人士从多方面对文物优先购买权进行解读，带读者走进这事件的背后，就这一事件对我国艺术品拍卖市场可能带来的影响进行展望。

国家首次行使文物优先购买权事件回放

5月中旬

・有关部门在审核嘉德2009春拍拟上拍的标的时，发现27封陈独秀、徐志摩、梁启超等人致胡适的信札，

希望国有文物收藏单位予以征集。

5月22日

・国家文物局组织国家鉴定委员会专家对这批信札的真伪和价值进行了评定。

有关部门跟拍品委托人沟通，希望可以协商收购，但在价格上未能达成相近的意见。

国家文物局通过拍卖公司发出公告，表明国家将对此场拍卖中的某些拍品按成交价行使优先购买权。

5月28日

・在“中国嘉德2009春季拍卖会古籍善本专场”的预展现场、竞投登记处和网站上，出现了嘉德拍卖的《重

要声明》，“政府有关部门将对古籍善本专场中的部分标的，根据拍卖结果考虑优先购买。本公司于拍卖结束

后七日内，将政府有关部门是否优先购买的决定通知相关标的买受人。”

5月30日

・嘉德举行古籍善本专场拍卖之前，拍卖师再次重申国家文物局的这一声明。

5月30日

・陈独秀等致胡适信札13通27页以554.4万元人民币成交；梁启超致胡适词稿及信札11通34页以78.4

万元成交；徐志摩致胡适信札3通9页以112万元成交。

国家文物局经过商议，决定使用国家优先购买权购买陈独秀等致胡适信札13通27页。

6月5日

・国家文物局向嘉德拍卖发出《关于优先购买“陈独秀等致胡适信札”的函》：对“中国嘉德2009春季拍卖

会古籍善本专场”第2833号拍品“陈独秀等致胡适信札”按照成交价行使国家优先购买权。

在获悉国家文物局的决定后，嘉德于第一时间将文件内容通报给第2833号拍品“陈独秀等致胡适信札”的

现场买受人。得知有关部门的决定后，这位买受人在深表遗憾的同时，也表达了对于国家收藏机构的理解。

宋新潮(国家文物局博物馆与社会文物司司长)

国家首次行使文物优先权

这次购买陈独秀等致胡适信札是我国政府第一次行使“国家优先购买权”。最开始，我们还是准备根据以往的经验，跟委托人进行协商，但在价格上未能达成相近的意见。实际上，长期以来在拍卖之前商定价格，就一直是制约珍贵文物征集的一个瓶颈，因为文物价格受市场波动影响比较大，而且即使是同一领域里的专家也会给出不同的估量。所谓“优先”应该如何实行?价格应该如何确定?这其中有很多难以操作的因素。

此次为了不再让这批信札流失，或者被藏隐难以用作公众研究和展示，国家文物局决定借鉴有关国家优先购买的做法，在拍卖前通过拍卖公司发出公告，表明国家将对此场拍卖中的某些拍品按成交价行使优先购买权。在拍卖结束后的7天之内，国家将根据拍卖情况作出是否征集的决定。最终国家以拍卖当时的成交价554.4万元购买了其中的“陈独秀等致胡适信札”。

国家优先购买权是否会成为一项常规制度?

此次优先购买权的使用对于文物行政部门而言是一次尝试，更重要的是，根据法律规定和市场经济的原则，进一步制定完善的国家优先购买文物的规则。有关部门和博物馆在近年来的文物征集工作中逐渐意识到，国有收藏机构在如何适应市场经济的法则、如何确定征集文物的公平价格等方面存在的问题日益凸显。原来对拍卖市场出现的珍贵文物，有几种处理方式，如限制出境，或者指定国有文物收藏单位定向竞买。但实际上，最后的价格不论是高是低，都有可能被认为不合理，因为每个人都有自己对价格的判断标准。而且委托人和拍卖公司也会担心被指定的单位如果不出价，其利益会受损。国家优先购买权的实施需要权衡几方的利益：委托人、拍卖公司和公众利益，这些都俩个尺度，需要找到其中的平衡点。

圆明园兽首不属优先权使用范畴

政府行使“国家优先购买权”针对的拍品应该具有重要历史意义，如果不由国家出面，则可能会流失海外，拍品在由政府购得后也将转交给博物馆或者公共研究机构去发挥其价值。行使“国家优先购买权”针对的拍品必须合法，类似于圆明园兽首等因战争原因被非法掠夺的文物，被不法分子偷盗、偷掘以及非法出境的文物，国家坚持通过追索的方法促使文物回归。

嘉德拍卖文献典籍收归公藏案例

・1995年嘉德秋拍：当时推出一批鲁迅信札，按照国家当时的规定，此件拍品“只限于国家博物馆、图书馆及其他企事业单位购买：私人购买必须捐献给国家”，这批鲁迅信札后被一新加坡人士以7.15万元购得，并捐献给上海鲁迅博物馆。

・1995年嘉德秋拍，孙中山的三封书札，分别以18.7万，10.12万和7.7万元被广东省某国家金融机构购得。

・2000年嘉德春拍：在翁万戈先生珍贵藏书拍卖前，上海图书馆与翁万戈先生达成协议，不通过拍卖，以协商转让的方式将这批珍本人藏上海图书馆。

・2002年嘉德秋拍：钱镜塘所藏的《明代名人手札》，最终通过定向拍卖的方式以990万元人民币的成交价格最终入藏上海博物馆。

・2003年嘉德春拍：故宫博物院在拍卖前与中国嘉德协商，出2200万元从嘉德购得中国现存书法孤品《出师颂》。

・2004年嘉德秋拍：大金融家陈澄中先生的国宝级藏书在拍卖前整体出让给国家图书馆，这是陈氏书藏第三批收归公藏。

・2005年嘉德秋拍：北京大学图书馆直接参与竞拍1200册程砚秋藏《玉霜簪戏曲钞本》，最终以500万元购得。

・2009年嘉德春拍：嘉德拍卖陈独秀等致胡适信札，国家文物局使用文物优先购买权，以拍卖当时的成交价554.4万元购买。

拓晓堂(中国嘉德古籍善本部经理)

从“不允许私人购买”到“国家优先购买”

我在嘉德已经工作了十六年，亲身感受到国家对拍卖行的拍品进行收藏所经历的变化。最初，对那些有必要由国家收藏的文物，按照国家当时的文物政策是不允许私人购买的。拍卖时会在图录里写明：“此件拍品只限于国家博物馆、图书馆及其他企事业单位购买；私人购买必须捐献给国家。”这种方式也叫做”定向拍卖”，即部级别的文物单位以捐献为目的进行的拍卖，参与拍卖的也是一些国家 规定的文物机构、企事业单位等。这样一个政策在1995年之后陆续使用了一段时间，如1995年鲁迅和孙中山的信札和书札的拍卖。但这种形式是在一种没有完全公开的情况下进行购买，国家买了，但没有人竞争；私人买了，但最终要捐献给国家。

还有一种方式就是国家在拍卖之前提前买断拍品，不介入拍卖，而是以拍卖公司作为中介，进行转让。比如像翁万戈和陈澄中等藏家的拍品就是以协商转让的方式被国家文物机构收藏的。也有一些博物馆和文物机构直接参与过市场购买，比如北大图书馆就以直接参加拍卖的形式拍得过程砚秋的文献资料。

随着国家《文物法》、《拍卖法》的确定，以上这些不成文、不符合国家法律规定的条款就已经取消了。新的条款规定，所有拍卖品都可以被私人收藏购买，但国家在购买中具有优先权。这个条款其实在几年前就已经确定，但事实是，国家并没有实施过，因为缺少具体的实施细则规定到底优先购买权该怎么来执行。现在优先权的提出，有一些问题需要考虑，比如说如果国家文物局或文物机构直接参与市场竞争，有可能会对市场的价格产生影响，为了防止有人哄抬价格，国家尽量不参与直接的竞拍，所以近年来国家文物局、文物机构几乎没有直接出面参与竞拍。

法律细则将尽快规范

其实国家在私下通过拍卖公司这样的中介和委托方协商进行提前购买有很大的问题，那就是国家并没有以市场价格进行直接的文物收购，而是以一种商议的价格来收购。从市场角度看这样做没有完全保护委托人和拍卖行的利益。当然，作为中介，拍卖行为国家做一些贡献，让出一些利益也是应该的，但作为委托人来讲，他们的利益长期得不到保护，是不利于市场健康的法律程序制定的，而且也会导致很多藏家不愿意把藏品出手。这次的胡适信札，国家一开始也是希望进行提前收购，但没有协商成功。因为出品人对自己的利益有所考虑。国家在协商不成功的情况下才第一次动用国家优先购买权。这是个很大的进步，也给我们很大的启示。在这过程中，嘉德和文物局就文物优先权的使用方法进行了一系列的磋商，包括如何告知竞拍人这条政策，同时也参考了海外的经验。

我们在拍卖之前先公示国家文物局的相关指令，即国家有可能对这几件拍品实行优先购买权。所以在竞拍之前，所有竞拍人都已经知道了这个消息，嘉德在拍卖现场也做了告示。

通过这次国家优先权的成功使用，我觉得新的文物拍卖的细则很快就会出台，而且以后这种优先权的使用会扩散到所有的拍品中。文物细则的出台一方面确保了国家文物收购优先的权利。另一方面，如果以后国家对所有拍品都具有优先购买权，那么就不存在对竞拍人公不公平的问题了。这次是一个案例，中国的法律细则就是在有了案例之后，才慢慢完善起来。

我觉得这次国家行使优先购买权的一个最大的进步体现在把国家文物购买纳入到不影响市场价格的剧烈波动的情况下，又保证国家走向法制的轨道，确保了委托人的利益，从多方面来讲都变得规范了。

此信札现场买受人的大度与远见

有很多人都为拍场上拍得陈独秀等致胡适信札的藏家感到可惜，毫无疑问，他在心理上肯定也会有一些不平衡，但非常有意思的是，这位藏家感到不平衡的地方不在于国家把他拍到的东西优先购买，而是他在失去陈独秀等致胡适信札的同时，也没有拍到随后举行的徐志摩致胡适信札。这位藏家在徐志摩致胡适信札的拍卖过程中喊价喊到一半，后来一想，自己已经拍得陈独秀等致胡适信札，所以就没有尽全力拿下徐志摩致胡适信札。谁知道后来两件拍品都与自己失之交臂。其实国家优先购买陈独秀等致胡适信札，这位藏家觉得挺光荣，因为他觉得自己看重的拍品，国家也同样看中，说明自己的眼光很独到。

而且这位藏家也非常大度，很懂得这件事在法律上的意义。我也跟他说过，当相关的法律健全起来之后，对他的收藏也是一种保护。万一有天。这位藏家把自己的藏品拿出来拍卖，就有法可依，自己的利益也可以得到保障。如果国家能走上正常的法律轨道，将实现多方的共赢。

当时国家优先购买陈独秀等致胡适信札后，还提出由国家文物局领导见见这位藏家，给与他一些表扬和表彰，但这位藏家非常支持国家这次的举动，而且也希望可以借此早日完善相关法律，所以很安然地接受了这一事实，没有向国家提任何要求。对这样的藏家，我们也感到非常敬佩。

文献档案之于国家的意义

从多年来国家收购拍卖行的文物来看，信札或者古籍是收购比较多的类型。这是因为，对任何个习家而言，艺术品在国家的收藏中，远不能跟那些有助于国家的法制、思想、文化等的典籍相比。跟一张画或一个瓷器相比，珍贵的文献资料在国家的法制和文化建设上的意义是完全不一样的，所以国家屡屡在典籍这方面出手。

刘洋(追索圆明园流失文物律师团律师)

从法律角度解读优先购买权

优先购买权是一个民法概念，它属于物权法律范畴，但国家先买权在我国民法上只体现在《中华人民共和国文物保护法》第五十八条：“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。”这次国家文物局使用优先购买权，就是依据这一条款，当然是合法的。

此次国家行使优先购买权与之前的拍前协商、定向拍卖等相比起来是有很大进步的。首先。国家购买文物体现的是一种国家民事权利，体现了各类民事权利主体的权利平等观念，(至少从形式意义上较之于拍前协商、定向拍卖进步)它是符合现代法的理念，是国家进步的一种表现。

希望以后国家文物局能制定一个规章，把这个问题规范化起来。首先，应该有个权利层级的分配。比如，部级的文物管理部门如何行使优先权?省一级文物管理部门又该如何行使优先权。为了避免国有文物收藏单位之间相互抢购，哄抬物价，使得文物偏离本身价值，有必要详细规定各个部门具体的权利，指定具体的优先权实施单位。

第二个就是程序管理问题。不能说任何一个文物管理单位认为这件拍品有价值，那么这件拍品就有价值了。上级的文物管理部门，应该制定一个审批制度，避免优先权行使上的随意性。

第三，在具体规定了国家优先购买权如何行使之后，国家就不需要对每一个拍卖会都提前进行声明。这样可以避免一些道德上的风险那就是，一旦出卖人知道国家要对某件物品行使优先购买权，很可能会串通另外一个“托”来举牌，拉升价位。这是非常危险的!

我认为，这个规章可以规定：所有的拍品，我们的国家都应该享有潜在的优先购买权。所有的拍品在拍卖之后，应该给予国家有几天的沉默期，在这段沉默期之内，国家随时可以行使优先购买权，过期作废。

文物购买权的跨国尝试

拍卖法实施细则范文第3篇

9月22日，最高法院了《关于人民法院委托拍卖、评估工作的若干规定》（下称规定），将拍卖标的分为三类：涉国有资产、证券类和其他资产，分别在国有产权交易所、证券交易所和拍卖机构的拍卖平台实施。

委托拍卖，是执行措施的一种，指的是法院委托拍卖机构拍卖被执行人的财产以变现来满足债务人的债权。对拍卖行业而言，来自委托拍卖的佣金是重要的收入来源之一。

规定第六条最惹争议。根据这一条，“涉国有资产”的司法委托拍卖，主导机构为省级以上产权交易所，由拍卖机构辅助实施拍卖环节。“在我国，经营性拍卖须获得行政许可，产权交易所并没有取得拍卖资质，实施拍卖不符合法律规定。”曾参与该司法解释讨论的中央财经大学法学院副院长刘双舟称。

据《财经》记者了解，中国拍卖行业协会曾在递交最高法院的建议中强烈反对该条款，认为其涉嫌违反《拍卖法》。

这一条款却与肇始于重庆的改革有关。2009年，因操纵司法拍卖而落马的重庆高级法院原副院长张、原执行局长乌小青案发后，在涉诉国有资产的拍卖被统一指定在重庆联合产权交易所（下称重交所）交易的基础上，重庆市进一步加强重交所地位，将所有司法拍卖统一交给重交所实施。随后，南京等多地亦模仿重庆进行司法拍卖改革。

作为在执行领域的反腐创新，重庆这一模式得到了中央政法委的首肯，因此有意将其作为司法改革任务之一，在全国法院系统推广。

但因涉及利益调整，这一模式不仅受到拍卖行业的反对，亦难以得到法院执行系统的支持。故此，这份由最高法院司法改革办公室起草的备受争议的司法解释，将司法委托拍卖一分为三，由各个平台割据。

不但如此，规定还为更多平台的出现留下了口子。其第三条规定：“人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行，另有规定的除外。”此外，规定还为“重庆模式”“上海模式”等地方改革保留了空间。其第九条规定：“各高级人民法院可参照本规定，结合各地实际情况，制定实施细则，报最高人民法院备案。”

即便如此，这份早在去年8月通过、至今才公布的司法解释，实施时间却是2012年元旦。多名法院执行系统官员认为，这将是一份过渡性质的、难以实施的文件。“这份司法解释肢解了执行权，拉长了司法拍卖环节，丧失了执行效率，防腐效果却不堪，寻租空间更大。”最高法院执行办公室原副主任葛行军说。

重交所身份

今年1月25日，张以受贿和纵容黑社会性质组织罪被遵义市中级法院一审判处死缓。张获刑一年多前，其下属乌小青即在看守所内以一条棉毛裤的裤腰绳上吊自杀。乌自杀前，检方查认其涉嫌受贿350多万元，另有518万余元不能说明合法来源。

直接导致二人落马的是一宗土地的司法拍卖。2006年4月，重庆市高级法院委托重庆辉煌拍卖有限公司在重交所公开拍卖“三工场”地块并以3710万元成交。2007年1月，该地块标价1.3784亿元出让，高出2006年4月14日拍卖成交价1亿余元。土地被低价拍卖后，举报和上访不断，中央电视台“新闻调查”节目亦曾予以报道。

在日后开展的重庆“打黑”运动中，与该案有关的人员一一获罪或被罚：竞买人陈坤志、龚刚模因黑社会犯罪被判死缓，重庆高院负责执行工作的张和乌小青则因贪腐落马，在该拍卖案中既竞买人又被执行人的重庆富国律师事务所主任陈仕谟获罚。

虽然这一拍卖按规定由重交所实施，但这一案件不但未影响重交所，还为重庆高院推行以重交所为主导的司法拍卖改革提供了契机。

2009年4月，张被“”前一个月，重庆市高级法院正式出台《关于司法拍卖工作的规定》，要求所有司法委托拍卖均须进入重交所，由其组织实施。一年多以后的2010年底，重庆市高级法院出台《关于司法拍卖改革的补充规定（一）》，进一步明确了重交所在司法拍卖中的垄断地位。

早在2004年，重庆市国资委和市高级法院即明确要求涉诉国有产权进入重交所平台处置。不过，那时候重交所处置的涉诉资产仅为国有的，而其余部分仍由法院委托拍卖公司组织。

根据重庆市高级法院的规定，重交所负责收取竞买保证金、审查竞买人资格、拍卖价款的结算以及宣传、公告、拍卖佣金的收取和结算等。

一位中国拍卖行业协会（下称中拍协）人士称，在重庆，拍卖公司看似仅仅负责“落槌”而已，但由于委托拍卖合同是法院和拍卖公司签订，因此法律责任由拍卖公司承担，重交所不承担责任。

作为当地司法拍卖的唯一平台，重交所的身份亦颇为引人关注。据上海政法学院教授田涛调研，重交所是由当地信用社、合作社、交通局下属的汽车制造厂、个人等15家股东的私募基金发起成立的股份制企业，首批注册资金为3000万元，后来又增资到5000万元。

重庆市国资委同时成立了 “重庆市国有资产产权交易中心”，为事业单位。重交所与交易中心合为一体，交易中心利用重交所的交易平台进行国有产权交易；为重庆市国资委指定的重庆唯一的国有产权交易平台。这意味着，重交所拥有企业法人和事业单位的双重身份。

由于这双重身份，曾担任中拍协法律咨询委员会主任的田涛质疑重交所存在牟利的动机：进场会员的会员费、拍卖公告费用以及佣金分成。其中，佣金分成被认为是“雁过拔毛”，最遭拍卖公司反对。

根据重庆市高级法院的规定，拍卖佣金由重交所向买受人收取，拍卖机构再与重交所按事先约定对拍卖佣金进行分配。据《财经》记者了解，重交所收取费用占佣金的比例曾经高达80％，但已逐渐降低，约30％左右。

拍卖业危机

与“重庆模式”相反，由于有利于拍卖公司，“上海模式”受到中拍协的欢迎。根据上海市高级法院的规定，各级法院无权将拍卖标的自行委托给拍卖机构。各基层法院将拟委托拍卖标的统一报上海市高级法院立案庭，该院立案庭根据委托拍卖标的的大小打包组合，1亿元以上的标的由五家企业联合拍卖，随机摇号确定拍卖企业。

这种模式下，法院与拍卖公司直接委托，无交易所居间，亦无佣金分成之忧。

根据中拍协的统计，近年来，司法委托拍卖占据整个拍卖业约20％的份额。中拍协副秘书长范干平介绍，尽管占据整个行业份额不大，但有不少拍卖企业以此为主要业务，因此最高法院的新规将对这部分企业影响最大。

历史地看，司法委托拍卖对于拍卖行业有极大影响。据中拍协统计，1996年7月《拍卖法》通过后短短两年内，国内拍卖行的数量由不到500家增加到2000多家。刘双舟介绍，1991年制定的《民事诉讼法》确立了法院的强制拍卖权，但并未规定委托拍卖原则，因此，当时法院强制执行仍然以变卖为主。

1997年《拍卖法》生效后，最高法院于1998年了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，确立了“拍卖优先原则”和“委托拍卖原则”，规定“人民法院对查封、扣押的非执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”。

这一规定为新兴的拍卖行业提供了一个源源不断的稳定业务来源。此后，司法强制拍卖与公物拍卖、银行不良资产处置并列，成为拍卖机构的三大业务之一，一直到2004年为止。

2003年，国务院设立国资委，监督管理国有资产。2004年2月1日，国务院国资委、财政部联合实施《企业国有产权转让管理办法》，各地产权交易所即纷纷成立。由于其与拍卖行业的业务高度重合，从国有产权交易所设立开始，拍卖行业即担忧被“夺食”的局面。

随着重庆、南京等地将包括国有资产在内的所有涉诉资产都交由产权交易所，这一担忧变成了现实。范干平表示，司法强制拍卖是拍卖行业14年来的发展基础，如今正面临着被“颠覆”的危险，其他公物拍卖和银行不良资产亦面临“沦丧”的可能。

在他看来，2008年北京奥组委和北京市产权交易所合作拍卖奥运资产即是一例：奥组委委托北京产权交易所，后者再委托拍卖企业。

因此，在中拍协递交给最高法院的关于此次规定的意见中，明确反对将涉国有资产的拍卖交由产权交易所实施。其理由一是产权交易所无拍卖资质，二是此举涉嫌垄断，于债权人不利。

执行局两难

将拍卖工作重新收回执行局的呼声在法院系统支持者众。事实上，在最高法院执行局起草的《强制执行法》建议稿中，即曾明确规定了法院主持拍卖的种种程序。

但与近年来的司法改革相呼应，司法拍卖工作经过几轮改革，已不再单纯由法院执行机构负责。刘双舟介绍，继1998年明确委托拍卖原则后，2004年，最高法院执行办公室起草的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》通过，该规定涉及拍卖优先原则、拍卖财产的评估、拍卖机构的确定等。

这一由执行系统起草的规定，在管理主体上并不统一。各地既有执行局委托拍卖，亦由审判庭或者司法辅助部门委托。2009年，最高法院了《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，以司法技术管理部门统一行使委托拍卖职能。该司法解释即由最高法院行政装备局下属的司法辅助部门起草。

而此次的规定，则由担负司法体制改革任务的最高法院司法改革办公室负责起草。由此可见，尽管数年来最高法院屡出司法委托拍卖的规定，但起草主体一变再变，由执行机构到司法辅助机构，再到司法改革部门。对司法委托的管理权亦在不断转移。

最高法院执行办公室原副主任葛行军介绍，由于当时腐败大量集中在指定环节， 于是规定各级法院的司法技术中心承担评估、拍卖机构的指定和选定，但其他环节权力还是由执行局行使，如底价由执行局来确定，拍卖的现场监督要交执行局进行，保证金要交到执行局的账户上等。

随着2009年司法解释的出台，司法辅助机构同时可以派员监督，但实践中，仍然由执行局监督，导致执行问题中的一些错乱。在他看来，这一现象无异于“肢解”执行权，且分担委托拍卖的司法辅助部门屡现失足者，腐败并未因此减少。他认为，应由法院执行机构统一实施委托司法拍卖的权力，甚至由法院自行主持拍卖。

刘双舟却认为，法院自行主持拍卖的可行性不大。“当初之所以要委托拍卖，主要原因之一就是司法拍卖的工作量越来越大，法院自身难以承受，现在的工作量更重，即便收回去，也须有社会主体的配合。”

从一步步把拍卖放开给市场或者其他机构，到有意重新拿回去，法院执行部门处于“两难”之地：一方面，其赖以生存的执行权面临“肢解”的危险；另一方面，腐败仍然严重，执行法官素养却未提高，能否拿回，后果难测。

拍卖法实施细则范文第4篇

关于集体经营性建设用地使用权司法拍卖的若干意见（试行）

为基本解决执行难，适应不动产统一登记需要，进一步推进集体经营性建设用地上资产拍卖工作，依照《中华人民共和国土地管理法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，宜兴市人民法院、宜兴市国土资源局经充分协商，就集体经营性建设用地使用权司法拍卖达成以下统一意见:

一、人民法院在拍卖集体经营性建设用地使用权地上建筑物、构筑物等不动产时，原则上应按不动产统一登记原则，对集体经营性建设用地使用权一并评估拍卖。

二、人民法院在评估拍卖集体经营性建设用地使用权前，应发出征询函，征求集体土地所有权人及属地镇（园区、街道）政

府同意。

三、人民法院在启动评估程序前，应对集体经营性建设用地使用权的租赁情况，包括租赁合同、租金支付情况等进行调查。国土局不动产登记科在接到法院调查函后，应向法院提供备案的集体经营性建设用地使用权租赁合同，并提供相关政策性咨询意见。

四、人民法院应当委托具有专业评估资质的评估机构对集体经营性建设用地使用权进行评估，并在委托评估时，告知评估机构在进行充分市场调查后，应当征求宜兴市国土资源局意见。

五、人民法院对集体经营性建设用地使用权及其地上建筑物、构筑物一并拍卖时，应当在拍卖公告须知中明确告知参加竞买的具体要求、限制范围、原租赁使用集体建设用地使用权陈欠租金等情况。

六、人民法院通过网络司法拍卖平台公开拍卖被执行人集体经营性建设用地使用权成交且买受人付清竞买款后，应当及时出具移权裁定书及协助执行通知书。不动产登记机构在收到法院移权裁定书、协助执行通知书以及相关材料后应及时办理协助事项。

七、国有租赁土地使用权的司法拍卖原则上适用上述规定，具体内容应当根据宜兴市国土资源局的反馈意见进行操作。

拍卖法实施细则范文第5篇

一、《规定》产文秘站:生的背景

今年九届人大第四次会议批准了《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》（以下简称《纲要》）。《纲要》第十六章“推进改革，完善社会主义市场经济体制”内容，就深化国有企业改革、调整和完善所有制结构以及健全市场体系等有关问题指明了方向。第一、根据同志对我国经济体制改革和国有企业改制提出的有进有退、有所为有所不为的总的指导方针，除少数有关经济命脉和国家安全而国家必须垄断经营的企业改制为国有独资公司外，对其他国有大中型企业，国家鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制。第二、国家鼓励通过中外合资、相互参股等形式，逐步将计划经济时期遗留的国有企业改制为多元持股的有限责任公司或股份有限公司并推向资本市场、规范上市。第三、国家将规范和发展资本市场，为我国社会主义市场经济服务；建立和完善资本市场的退市机制，疏通和规范亏损上市公司退出市场的通道。因此，国有资本必然将部分或者完全退出一些生产、流通领域以及第三产业，部分国有股性质将会前所未有地发生变化。这就要求人民法院审理和执行涉及国有企业改革、国有资本退出部分领域和产业的相关案件，应当坚持保证经济体制改革顺利进行以及保护国有资产不流失的原则。

此外，国务院也于今年颁布了《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》确定了国有股依据市场定价，通过存量发行、回购、协议转让和配售等四种减持方法。颁布减持国有股的《暂行办法》是为国有资本退出部分领域和产业提供具体方法，以利于尽快平稳地收回部分国有资本，以充实国家社会保障资金。今后国务院还将颁布减持的具体实施细则。

由于上述两个宏观背景，使得在国有企业改制过程中，在国有股份公司和国有控股公司的上市和退市、国有股减持过程中以及其他民事活动中，人民法院受理涉及上市公司中的国有股权方面的民事纠纷案件将会大量上升。同时，涉及于上市公司的社会法人股方面的民事纠纷案件也将大幅度上升。股权作为人民法院案件审理的标的物和执行的标的物出现的机率，将空前增大。而目前人民法院在审理和执行与上市公司国有股和社会法人股相关的案件中，对股权的保全和执行方面所能够适用的法律法规规定依然是比较原则性的，并无具体操作规则可循，在实践中暴露出许多问题，因此急需进行规范。《规定》的颁布和实施正是为了解决这些问题。

二、目前在股权保全和执行工作中存在的主要问题

财产冻结、评估和拍卖，属于程序法中规定的问题。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国拍卖法》、《国务院国有资产评估管理办法》以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等一批法律和司法解释中，对于一般的有形财产的冻结、评估和拍卖等问题，已经作了较为详尽的规定。但由于上市公司的相关股权，是一种不同于一般有形财产的特殊财产，具有较强的特殊性，加之现有法律规范中没有对上市公司相关股权冻结、评估和拍卖的具体规定。依法律中一般原则性规定进行处理，会因不同的人产生不同的理解，使执行结果发生重大差异；也容易使极少数人曲意利用，导致司法不公。

司法实践中，有些司法人员在依照习惯性的司法理念，保护债权人合法权益的同时，往往忽视了平等地保护债务人的合法权益。这种弊端在股权冻结、评估和拍卖各个环节中表现得更为突出。

股权冻结中的问题主要有：第一、采取冻结措施时，只注重将裁定书送达给交易市场等协助执行人，而对当事人的权益较为漠视；第二、在上市公司股东为当事人时，未能严格区分上市公司和股东主体资格。裁定冻结上市公司相关股权后，不将裁定书送达股份持有人或所有权人，而是将裁定书送达给上市公司；第三、对与股权有密切关系的上市公司、国有股份国家管理机构的权益未予充分重视；第四、采取冻结措施是为了使债权人为获取上市公司股权，而不是以实现债权和保障案件顺利执行为目的，根本不考虑股权持有人有否其他财产和偿债能力；第五、冻结股权数量计算随意性大，往往超出股权持有人债务总额，甚至超出许多倍。

评估环节出现的问题主要有：第一、法官根据自己甚至债权人的意志选定评估机构，未能给债务人意思表示的机会；第二、所选评估机构的资质和条件达不到评估股权的要求；第三、股权不同于实物资产，其评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产和其他资产，评估的程序和方法也复杂得多。然而评估机构评估时，未有约束和自认为没有责任，不严格按照资产评估管理办法规定的标准、程序和方法进行，导致评估值与每股实际净值相去甚远；第四、故意串通，人为地将股权价值低估；第五、对如何采用评估结果的问题，各地法院作法不一致。包括当事人对评估结果有异议如何处理，上市公司对评估结果有否异议权，评估机构对评估结果作出说明或者补正后仍有异议怎么办等。

拍卖环节上的问题集中是：第一、拍卖机构的选定也存在与评估机构选定相同的问题；第二、拍卖保留价的确定标准不统一，随意性大；第三、拍卖前信息披露不充分，在广度和时间上披露得不适当，导致竞买人不多，使得拍卖目标难以实

现或被歪曲；第四、拍卖中发生应价达不到保留价情况如何处理，各地法院方法也不一致；第五、目前对国有股拍卖的竞买人资格以及竞买人是否持有同一上市公司竞拍标的股权数量未予审查等。

这些问题直接结果就是股权被低价拍卖或处理，国有资产流失和其他债务人的合法权益不能得到保护。因此，很有必要对上市公司相关股权采取财产保全和执行措施，作出特别规定。

三、《规定》主要内容及条文理解

《规定》共有十七条，主要涉及股权冻结期限、有关裁定书的送达范围、评估及拍卖机构的确定、拍卖保留价的确定、拍卖中的调解及拍卖的信息披露等问题。《规定》的条文虽然不多，但在条文背后蕴涵了相应的法学理论和法律规定的依据。

（一）关于上市公司的权利与义务

上市公司的股东，尤其是大股东作为债务人时，其股权被冻结和拍卖，这对于上市公司而言是重大事件。上市公司首先要在证券市场上及时予以信息披露；其次拍卖的结果将直接导致上市公司股东的变更，甚至可能造成上市公司管理层的变动；再就是评估结果在某种意义上是对上市公司的经营业绩、价值和现状的评介。被执行人的股权拍卖价格对于持有同一上市公司的其他人持有的股权价值将产生重大影响，因而上市公司是人民法院案件审理和执行的特殊案外人，其应当享有对股权被采取司法行为的知情权和异议权。上市公司享有这些权利，使得其可以针对人民法院对其股东的司法措施，采取有利于保护自己合法权益的民事法律行为。故《规定》在第五条规定了人民法院作出冻结、解除冻结或者拍卖股权的裁定后，应当书面通知上市公司。第十一条规定了股权被评估的上市公司对评估报告与债权人、债务人同等享有提出异议的权利。相应在第十条第二款中规定了上市公司作为证人有如实向人民法院委托的评估机构提供评估所需情况和资料的义务。当然同时也规定了接受委托的评估机构对上市公司提供的评估所需情况和资料有保守秘密的义务。

（二）关于评估问题

资产评估的本意是在会计记录不能表示真实情况时，由相应的中介机构作出一个咨询意见或参考价格。首先评估技术制约评估报告无法达到精确的程度，其次客观上不同的评估师、评估机构对同一宗资产作出的评估结果也会不同。因此，为获得更贴近客观实际的评估报告，就必须在评估机构要求和选定、评估方法要求上加以严格规范。《规定》第九、十条规定了评估机构应具有证券从业资格并由债权人和债务人协商选定；协商不成则由人民法院主持抽签决定；评估机构须严格按照国家规定进行评估并对其评估报告依法承担责任等。程序公正是结果公正的前提，这种相对公正的程序所产生的评估报告，应当更接近股权实际价值。如若当事人或者上市公司对这样的评估报告仍有异议，《规定》第十一条则规定了须书面提出，由人民法院交给评估机构。评估机构经审核认为其评估报告是客观真实的，即需作出相应的说明；如认为所提出的异议成立，则应对评估报告进行补正。经过评估机构说明或补正后，当事人或者上市公司还有异议，人民法院经审查认为没有道理的，可不予采纳，而根据评估报告确定拍卖底价继续执行程序。

基于上述评估程序，评估结果应是较为客观真实的。同时考虑拍卖保留价不是成交价，只是给定一个参照，无须过于迎合市场。竞买人如认为物有所值完全可以评估价值、甚至以高于评估价值的价格成交。如竞买人认为物非所值，也可于流拍后折价再拍卖。还考虑到以评估值确定为保留价，是对以国有股为表现形式的国有资产的一种客观保护，不至于在拍卖前即被人为地打折扣而产生国有资产流失的表象。因此，《规定》第十三条第一款规定了股权拍卖保留价按照评估值确定。根据公司法律制度同股同权原理，社会法人股拍卖保留价也按评估值确定。

（三）关于股权质押的处理方式

我国《担保法》第六十六条规定“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”该条内容是指，未经过一个法定的清偿程序，质物所有权不得转移给质权人，否则，行为无效。《担保法》第六十三条规定当债务履行期届满后，债务人不履行债务时，质权人有权以动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该条规定主要是关于动产折价受偿或者拍卖、变卖动产优先受偿的清偿程序。股权质押属于权利质押的一种，《担保法》第四章第二节“权利质押”中虽然没有对质权的实现方式作出明确的规定，但该法第八十一条规定，权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。这就意味着从法律上并不禁止采取折价、变卖方式处理已经质押的股权。但是，考虑到现实生活中，以折价受偿方式处理股权极易发生损害其他债权人利益的情形，故《规定》对人民法院执行股权规定了采用拍卖方式进行为一般性的原则。在第八条第二、三款规定了执行股权必须经过拍卖。即便被质押的股权，人民法院执行时也应通过拍卖方式进行，而不得直接将股权执行给债权人。只有经过拍卖发生最高应价未达到保留价（流拍）情形后，人民法院方可主持调解，以拍卖保留价（底价）将股权抵偿给债权人。《规定》第十三条第二、三款规定，经过三次拍卖仍然流拍，则以第三次拍卖底价将股权抵偿给债权人；也可在每次流拍后，由人民法院主持调解以该次拍卖底价将股权抵偿给债权人。

（四）关于要约收购问题

我国《证券法》第八十一条规定“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”要约收购制度和程序在《证券法》中有严格的规定。虽然，通过证券交易所的证券交易持有的股份，必然是流通股而不是非流通股，这种前提下的继续收购情形极为少见。但是，对持有一定比例非流通股，并在证券交易所通过证券交易持有上市公司流通股，会使有关当事人持有同一上市公司的两种股份之和已达百分之三十；或者，投资人已经持有一定数量流通股后，又通过协议或拍卖转让而获得一定比例非流通股，也会使同一当事人持有上市公司的两种股份之和已达百分之三十。这两种情况无论再收购流通股或非流通股，是否构成继续收购问题，《证券法》没有规定，理论界对此意见也不一。考虑到我国证券市场逐步向国际化方向发展，非流通股的流通已上议事日程，以及公司法律制度中同股同权原则等因素，《规定》在十六条对竞买人已经持有和即将持有同一上市公司的股份达到百分之三十的（包括流通股和非流通股），而欲继续竞拍的，规定了按照《证券法》规定的要约收购制度和程序进行。期间，中止拍卖程序。

（五）关于国有股权受让人资格问题

关于国有股权受让人资格，《规定》第十五条作了原则性限定，即“国有股权竞买人应当具备依法受让国有股权的条件。”前述《纲要》阐明了国有企业的改革方向，也即除了有关国民经济命脉和国家安全的重要企业国家必须控股以外，国家对其他企业不必控股，并且还鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制。

所以，任何资本不久将可以受让相关国有股份。《规定》如再将自然人、境外法人以及境内外资独资法人等明文排斥在国有股份购买之外，势必与我国社会主义市场经济发展方向相悖，也剥夺了这些资本在国有股减持中应享有的权利。但是，目前仅有《纲要》，相关的具体法律法规还没有出台，因此，《规定》对国有股份受让人资格依照现行的法规作了原则规定。

（六）关于国有股权管理问题

财政部门是代表国家对国有股份行使管理权的机构，其任务之一是理清国有股份现状，如何使国有资产保值增值。因此其对国有股权被冻结和拍卖很可能导致股权性质发生变更的结果尤为关注。证券交易市场因股权分类管理同样关注股权性质的变更。《规定》第五条第三款规定了采取冻结和拍卖措施时，人民法院应当告之国有股份持有人向具有行政隶属关系的主管财政部门备案。第十七条规定，拍卖成交后，国有股份过户时除人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，还应由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。股权性质的界定文件，是指国有股权转让行为发生后，由财政主管部门出具的认定转让后的股权性质的行政文件，是证券交易市场和证券登记结算机构据此重新对股权进行分类管理的依据。该文件由财政主管部门根据人民法院生效法律文书以及拍卖成交证明为买受人签发。《规定》实施后，财政部即下发通知，要求只要买受人提供了人民法院生效法律文书、拍卖机构出具的成交证明，各级财政主管部门即应办理。具体签发界定文件的财政主管部门，按原国有股份持有人隶属于财政部管理的，财政部则为财政主管部门；原国有股份持有人属地方单位的，财政主管部门则为地方主管财政机关。规定国有股权过户提交股权性质的界定文件，有利于代表国家对国有股份管理的财政部门对国有股份现状的管理（国有股份的协议转让是必须报请财政部门批准的）。同时，国有股份过户时提交股权性质的界定文件，也有利于证券交易市场和证券登记结算机构重新对股权进行分类管理。社会法人股拍卖成交后，其过户无须提供股权性质的界定文件。

四、《规定》适用范围和特征

我国证券市场是在由计划经济向市场经济体制转轨的过程中，在政府的推动和培育下产生和发展起来的。转制过程中各种利益矛盾冲突和协调的结果，便形成了我国证券市场目前所特有的一些问题，如上市公司股本构成分为 国有股、法人股和社会公众股三大类。对这三大类股份在流通转让方面也有不同的限制，国有股不得转让、法人股限制转让（该两种股票均不能上市流通）、社会公众股可以自由转让等。这种对同一上市公司不同股本的划分和区别对待，本身就与市场经济体制下公司法律制度中的同股同权、自由转让的原则相矛盾。虽然新兴市场中存在的这些问题，在不远的将来会逐步得到解决，但是《规定》的制定，应当立足于目前证券市场状况。仅针对上市公司非流通的国有股和社会法人股，在被采取冻结、拍卖措施过程中，人民法院司法行为如何进行而予以规范。因此，对于《规定》的适用范围问题，在第二条中首先作了一个定义性的规定，明确规定了什么是国有股及其表现形式和什么是社会法人股。目的是为了使采取保全、执行措施的法官对标的物性质有更深的了解。不至于发生将上市公司与各类股份持有人（或所有人）混同的常识性错误。第一条规定了本《规定》的适用范围，即人民法院在民事案件审理中采取财产保全以及执行生效法律文书过程中，对上市公司国有股、社会法人股采取冻结、拍卖以及随之产生的评估和过户等司法行为时，适用本规定。

《规定》有下列特征：第一、是我国证券市场发展史上具有阶段性质的产物，它随着国有股的减持任务完成和法人股的全部流通，更随着我国证券市场的国际化到来，将会失去其存在的价值和意义。第二、《规定》是第一个就股权保全和执行作出的特别的司法解释。股权作为一种资产，它不同于其他实物财产，也不完全同于知识产权，其价值是随股份有限公司经营和盈利状况而随时发生变动。如何正确评估并据此确定股权拍卖底价，是《规定》首先要规范的内容。第三、强化人民法院和法官充任裁判员的角色。在评估机构、拍卖机构的选定和拍卖底价的确定中，《规定》给予了高度重视并作了细化规定。这一方面是为了使人民法院尽可能地从参与者身份解脱出来，减少暗箱操作机会；另一方面，也是为了更贴近市场化，即便在强制执行前提下，仍赋予各方当事人平等享有应有的合法权益。这样，人民法院的司法行为超脱且能更好地实现目的。第四、平等保护当事人合法权益。人民法院的冻结、拍卖行为，是为了保障诉讼目的的顺利实现。对此作出具体规定，能更好地使债权人实现债权。在为了债权人实现债权的同时，不至于司法权的被滥用，债务人的合法权益保护，也在本规定中充分得到体现。

五、《规定》确定的特殊制度和原则

《规定》与已有的规定相比，确立和发展了一些特殊的程序制度和原则：

第一、在冻结期限上规定不超过一年，不同于冻结银行存款的半年期限。首先，本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条原则规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”。民事案件一审普通程序加二审程序，已达九个月，还不包括案件周转时间。其次，股权变现不同于存款，要经过评估、拍卖等。评估和拍卖本身即是复杂的程序，加上公告和异议期限，时间会更长。再就是从两个交易市场协助执行方便、尽量避免重复劳动考虑。故而规定冻结期限为一年。以后每次续冻期限以及逾期不办理续冻手续的，则采取了与存款冻结的相同的规定。

第二、确立了执行程序中选定评估机构和拍卖机构的“抽签制”。抽签，这个简单而原始的公平决定诸个同等条件下选出其一者的法则，广泛运用在各国和地区法律制度中。我国台湾地区的强制执行法中有所规定。我国现行的《商标法实施细则》第十三条规定了抽签制度。该实施细则规定两个或者两个以上的商标申请注册人，就同一种商品（服务）或者类似商品（服务）上以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人又均证明首次使用日期相同或者均未使用的，且各申请人协商不成情况下，由商标局主持抽签决定。所，抽签制度的运用，《规定》不是首创，而是在人民法院执行程序中首次

确立。我国《民事诉讼法》和本院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》有关执行条款，对被执行财产变现虽规定了通过拍卖方式实现，但如何拍卖却没有具体规定。本院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》规定了首先通过委托评估机构进行资产评估，而后通过委托拍卖机构对被执行财产进行拍卖，以实现执行的目的。规定内容虽然较以前有很大进步，但是仍没有明确评估机构和拍卖机构的选定，应当体现谁的意志的问题。实践中，往往是由人民法院根据自己的意志确定评估机构和拍卖机构，并委托其对被执行资产评估和拍卖。这种从一开始人民法院即介入较深的实际操作理念和方法，弊端很多。虽然评估和拍卖属于人民法院强制执行手段，但是强制执行并不是要抛弃人民法院裁判者的中间立场，也不是一味强调保护债权人的合法权益而置债务人的合法权益于不顾。在评估机构和拍卖机构选定上，不给债务人意志表示的机会，由人民法院自行决定，客观上使人民法院成了债权人的代言人，容易使人民法院的中立裁判者身份发生偏移，也容易滋生腐败。相反，在评估机构和拍卖机构选定上，给予债务人意志表示的机会，其一，并不会影响人民法院的强制执行的正常进行；其二，有利于在保护债权人合法权益的同时平等保护债务人的合法权益，最终有利于保护债权人的权益顺利实现；其三，使人民法院从焦点中解脱出来，能更加公平地司法；其四，是市场经济条件下，司法行为尽可能摆脱行政行为影响的发展方向。由当事人协商选定评估机构和拍卖机构并不是无原则和任意地进行，必须有所限制。首先，在限定时间内，当事人不能书面达成一致意见的，即应由法官确定日期主持抽签。其次，当事人所选定和提供候选的评估机构和拍卖机构应当具有国家规定的资质。资产评估机构应当具有证券从业资格；拍卖机构应当是依法成立的。至于如何进行抽签，属于法官自由裁量权范畴，法官应当本着公正和效率的原则去行使。方法较多但必须公正，还必须记录在案。

第三、确立了不得已方可处理股权的原则。《规定》第四条规定了“人民法院在审理案件过程中，股权持有人或者所有权人作为债务人，如有偿还能力的，人民法院一般不应对其股权采取冻结保全措施。人民法院已对股权采取冻结保全措施的，股权持有人、所有权人或者第三人提供了有效担保，人民法院经审查符合法律规定的，可以解除对股权的冻结。”第八条规定了“人民法院采取强制执行措施时，如果国有股、社会法人股的持有人或所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，人民法院应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可对国有股或社会法人股执行。”但是为防止滥用该条规定，该条第二款中又对可供方便执行财产作了限定，即“本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。”在《规定》起草时，另一种意见认为：《规定》过分强调了对股权所有人、持有人的保护。“有否偿还能力”作为审查的标准，不具有客观性，也不好掌握，执行中反而易产生随意性。同时这样规定法理根据不足，实践中易带来不良后果。这种意见也不是没有道理，但是多数意见认为冻结和拍卖股权的目的是为了使债权人的债权得以实现、人民法院案件审理结果得以顺利执行，而非以获取股权为目的。倘若是以获取股权为目的，则人民法院审理和执行案件的方向发生了偏差。同时，上市公司大股东的相对稳定是上市公司经营和发展的前提条件，只有上市公司稳定发展，才是对中小投资人利益的最大保护。实践中，股权被冻结的持有人往往是上市公司的大股东和国有大中型企业或公司，一般情况下具有偿债能力。对于这些企业或公司，诉讼中不宜轻易采取冻结其股权的措施。因此，条文没有规定绝对不能冻结和执行股权，而确立的是不得已方可处理股权的原则。当然，国有股和社会法人股持有人自愿以股权抵债的除外，但自愿抵债也须经过清偿程序。