宪政制度范文第1篇

一、引言 可以不夸张地说， 20 世纪是司法审查的世纪。〔1 〕根据笔者的不完全统计，在目前180多个国家和地区的宪法(或基本法)文本中，已有160多个文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度，而除了美国( 1803 年) 、印度尼西亚( 2003 年) 、阿富汗( 2004年) 、伊拉克(2005年)等极少数国家之外，绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在20世纪建立的。如果说司法审查是宪法规定获得落实的制度保障，〔2 〕那么从宪法到宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋势，并且有理由相信这个趋势将持续到21世纪。 这篇文章通过比较世界各国的宪法文本以及某些国家的制度运作，探讨了司法审查在世界范围的现状、模式和发展趋势，重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。近年来，我们比较多地关注了诸如美国、德国和法国等发达国家的宪政制度。这是十分正常乃至必要的，因为如本文以下所示，这些国家的宪政制度确实为世界大多数国家的宪法设计提供了不可或缺的范本。wwW.133229.CoM同时，这些国家的宪政运行通过判例制度完好地记录在案，加上本国学者的梳理、总结和提炼，很容易为我们这些“外来人”所掌握。然而，这些国家毕竟只是少数或许不那么具有代表性的个案，且由于历史文化和经济发达程度的差异，未必对中国的宪政建设具有直接的借鉴意义。要了解司法审查制度在世界范围内的全貌，我们必须放开眼光，将研究视线转移到发达国家以外的宪政转型国家。事实上，和发达国家相比，这些国家的发展水平和中国更接近，因而其宪政经验往往更具有借鉴性和说服力。当我们看到印度、巴基斯坦、尼日利亚的法院有声有色地实施着司法审查，而这些国家的人均gdp并不比中国高，“经济发展水平低”之类的论点或许不应该再成为拒绝司法审查的理由。当然，对这些国家的研究具有一定的难度，因为它们不仅数量多、变化快、语言差异大，而且由于不少国家的宪政发展过程中夹杂着政治斗争等各类非法律因素，很难给予其纯粹的法理概括，但是这些困难并不能否定研究的必要性，更何况研究难度已因为网络等现代交流技术的发展而大大降低了。 这项比较研究显示，世界上超过80%的国家或地区都在宪法(基本法)中规定或实施了某种形式的司法审查制度。在这些国家中，以普通法院为主体的“分散审查制”和以专门法院为主体的“集中审查制”在数量上大致相当，但地区分布差别很大。在司法审查的主体、对象、性质和程序上，不同的审查模式具有显著不同的特征，但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。在许多规定了司法审查制度的国家，尤其是在集中审查制国家，司法审查至少获得了最低程度的实施，司法审查对国家的政治生活发挥了实质性作用。虽然这种作用或影响的程度与范围难以准确衡量，但可以肯定的是，司法审查的实施直接关系到一个国家能否完成从宪法到宪政的进化。 二、司法审查制度的地域分布 这部分研究主要是依据各国宪法的最新文本。众所周知，宪法不等于宪政，宪法规定的制度未必落到实处，因而文本研究被普遍认为是“过时”的方法。笔者也基本上同意这个观点，但认为有关司法审查的规定是一个特别的例外。这是因为司法审查本身就是一项关系到宪法能否实施的关键制度，因而有关司法审查的文本规定具有重要的实际意义。试想，除了1803年的“马伯里诉麦迪逊”案之外，〔3 〕世界上有几个国家的司法审查制度是法院在没有文本授权的情况下自己创造出来的？〔4 〕虽然笔者认为马伯里决定的逻辑是普遍适用的，但是该判决的起因和结果都纯粹是发生在特定宪政文化下的个案，不具备普遍适用性。除了美国、以色列和北欧等司法传统深厚的国家之外，世界上所有其它国家的司法审查制度都是通过宪法文本的规定建立的。有关司法审查的文本规定至少表明，制宪者已经认识到司法审查对于宪政的必要性和重要性。当然，文本规定只是一个起点，未必能保证任何制度获得实质性的实施，但是没有文本规定，司法审查制度连“娘胎”都出不了，更不用说进一步发育成长。因此，至少对于司法审查制度来说，文本研究是一个回避不了的起点。 需要指出的是，本文的“司法审查”是一个相对广义的概念，在此是指任何司法性质的机构依据宪法审查法律或法规的制度。“司法性质的机构”不仅包括普通法体系中具有一般管辖权的法院以及大陆法体系的宪政法院，而且也包括某些表面上具有政治性质但是实际上具备司法性质的审查机构，例如法国的宪政院(conseil constitutionnel) 。在第五共和宪法初创时期，宪政院原先被认为是一个政治性机构(譬如前总统是宪政院的当然成员) ，但是宪法文本赋予其相当的独立性，而该机构的司法性质在后来的实践中更加彰显出来(譬如现在没有任何前总统参与宪政院的议事) ，〔5 〕因而法国的宪法审查在性质上就是“司法审查”。出于这个原因，本文将所有模仿法国审查模式的国家(主要是非洲国家)也定性为具备司法审查的国家，尽管和有关普通法院或宪政法院司法审查的文本规定未必得到落实一样，这些国家的宪政院或宪法委员会未必都能像法国那样达到高度的“司法化”。 在目前收集的194个国家或地区的最新宪法文本中，有165个文本规定了某种形式的司法审查制度，加上美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港澳地区的司法实践，司法审查在世界范围的“覆盖率”将近90% (见表一) 。更具体地说，规定司法审查的宪法文本的国家比例在美洲、非洲和欧洲最高(分别为100%、98%和93% ) ， 大洋洲其次(86% ) ，亚洲最低(70%) 。〔6 〕目前亚洲有15个国家、〔7 〕欧洲有3个国家、〔8 〕大洋洲有2个国家、〔9 〕非洲有1个国家〔10〕没有规定或实施任何形式的司法审查，而本文所统计的所有美洲国家都已规定或实施了某种形式的司法审查制度。在数量上，亚洲没有规定司法审查的国家占了2 /3。 需要说明的是，判断一个国家是否具备司法审查制度的标准比较简单，但在个别情况下也会遇到令人犹疑的“灰色地带”。例如伊朗1979年宪法第94条授权宪法“守护委员会”(guardian council)审查所有法律的合宪性。委员会的6名成员是由精神领袖提名的神职人员，另外6名成员是由最高司法官员提名、穆斯林大会选择的穆斯林法官；任期6年， 3年更换其中一半(第91条) 。由于该委员会仅具有“半司法”性质，且宗教色彩强烈，因而本文暂未将其归为“司法”性质的审查机构。再如孟加拉国1979年宪法第102条规定，高等法院(最高法院中的两个分支之一)为了实施宪法基本权利，可对官员下达任何适当的命令或指示，因而公民可以据此提出宪法诉愿。例如在2001年10月选举后，大选获胜的国家党纵容国内发生的暴力事件，致使在选举中支持反对派的印度教徒遭到人身攻击甚至杀害，孟加拉国的人权组织便根据第102条提出宪法诉愿，控告警察和法律部门执法不力。〔11〕有的文献据此将其列为分散制国家，但由于孟加拉国高等法院的处分权只是限于针对具体政府行为(或不作为) ，而不具备审查立法合宪性的权力，因而笔者并不认为其具备本文意义上的司法审查制度。 如果宪法只是规定了宪法的最高地位，而没有进一步授权司法审查，将被认为是不够的，因为最高效力条款只是为法院拒绝适用违宪条款提供了宪法上的可能性，但是很难说特定国家的法院是否会认真对待这类条款。例如帕劳宪法第1章第1条和第2条分别规定，宪法是国家的最高法律，违宪的法律无效，但是宪法并没有明确授权司法机构对立法进行司法审查，也没有迹象表明该国法院开拓过司法审查的实践，因而被归为不具备司法审查制度的国家。〔12〕否则，中国也将被认为是具备司法审查制度的国家(见1982年宪法前言与第5条) ，但中国最高法院只是在齐玉苓一个案件中引用了宪法第46条，而这种做法至今尚未获得明确的肯定。要被认定为具备司法审查制度，宪法至少要在有关权利实施的章节中规定司法干预机制。例如瑙鲁1968年宪法除了第2条规定宪法的最高地位之外，第14条规定任何人均可在最高法院提出诉讼并请求实施宪法规定的基本权利，而最高法院有权作出所有必要与适当的命令或宣告。西萨摩亚1960年宪法(第2、4条) 、所罗门群岛1978年宪法(第2、18条)和基里巴斯1979年宪法(第2、17条)也有类似规定。巴巴多斯1966年宪法在规定基本权利之后，授权高等法院负责权利的实施并受理任何侵权案件(第24条) ，上诉法院则审理关于基本权利案件的上诉(第87条) ，两者构成了该国的最高法院(第80条) 。虽然宪法没有明确授权法院对法律进行司法审查，但是第1条明确宣布宪法是国家最高法律，违宪法律无效，因而至少可被理解为法院有权不适用侵犯基本权利的条款。巴哈马1973年宪法与此类似，只不过法院结构略为不同：最高法院审理侵权案件(第28条) ，上诉法院则审理关于基本权利案件的上诉(第104条) 。这些法院均被界定为具有司法审查权力。 表一：司法审查制度的世界分布(国家或地区数量) 地理位置 司法审查总数 普通分散 普通集中 普通混合 特殊法院 委员会 欧美混合 亚洲 35 /50 (70%) 4 10 3 15 2 1 美洲 35 /35 (100% ) 4 20 4 0 0 7 欧洲 41 /44 (93%) 4 4 1 25 1 6 非洲 50 /51 (98%) 1 13 4 20 11 1 大洋洲 12 /14 (86%) 2 8 2 0 0 0 总数 173 /194 (89%) 15 55 14 60 14 15 根据以上界定标准，本文得出表一的统计结果。上表清楚显示，绝大多数国家的宪法文本都规定了某种形式的司法审查制度。至少在文本层次上，司法审查已经成为各国宪法的通例。当然，司法审查的入宪并非宪政的充分条件；事实上，它也不是严格意义上的必要条件，例如美国和北欧国家就是在没有宪法文本授权的情况下建立司法审查制度的，甚至像以色列这样的并非严格意义上的成文宪法国家最终也能行使司法审查权。然而，这些国家毕竟只是例外。对于绝大多数国家，司法审查的实践离不开宪法文本的授权。 这项比较研究显示，司法审查制度和地区的经济发展程度与法治状况并不存在严格的对应关系。一方面，包括英国、荷兰和新西兰在内的某些发达国家也没有规定司法审查制度。以新西兰为例， 1986年宪法没有规定任何司法审查机构。1990年，新西兰通过了《权利法案》，但该法只是列举了权利条款，而且在效力等级上和普通法律没有区别，因而普通法院的司法审查存在着和英国类似的困难。〔13〕1993年的《人权法》(human rightsact)及其修正案设立了“人权委员会”(human rights commission)和“人权审查所”(hu2man rights review tribunal) ，但并未授权这些机构审查立法合宪性的权力。虽然人权审查所带有司法性质，其成员必须由法官担任，但是其成员可以兼职并无限连任的规定(第100条)表明其独立性是相当有限的，因而并不构成本文意义上的司法审查。 另一方面，在宪法中规定某种司法审查制度的国家中，也不乏埃塞俄比亚、乌干达、尼加拉瓜等经济相对落后国家，或像伊拉克与阿富汗这样至今战乱频仍的国家。相对落后的非洲地区几乎全部规定了某种形式的司法审查制度，本身就很说明问题。因此，一个国家的宪法文本是否规定司法审查制度，和其经济发展水平并没有明显的相关性，社会、文化和教育程度也不构成文本规定的绝对障碍。总的来说，许多经济和法治落后国家规定(但未必有效实施)了司法审查制度，没有实行司法审查制度的发达国家也仅限于少数例外；事实上，除了新西兰之外，英国与荷兰都受制于欧洲联盟法院和欧洲人权法院的双重约束，因而并非完全不受司法审查的约束。在这个意义上，司法审查制度已经为不同发展程度的世界各国普遍接受。 三、司法审查的模式 一般认为，司法审查分为两大模式：分散审查和集中审查。在前者，宪法审查的任务一般由各级普通法院承担，其经典代表是美国联邦；在后者，宪法审查权由专门建立的法院或委员会行使，其代表是德国和法国。但必须指出的是，宪法审查究竟是由普通法院还是专门法院承担，和审查的“分散”与“集中”并没有必然关系。虽然由专门机构的审查一般可被称为“集中”审查制，由普通法院的审查却未必是“分散”审查制，因为若干国家的宪法规定只有国家的最高法院或高等法院才能进行司法审查。事实上，某些分散制国家的司法审查权是由最高法院下的专门法庭行使的，例如巴拉圭(1992年宪法第260条)和萨尔瓦多(1983年宪法第174条)就是在最高法院下设宪法审判庭。这种审查显然也是“集中”的———在某种意义上甚至比专门审查制更集中，因为不少专门审查其实是由基层、上诉和最高法院组成的全套系统完成的。因此，经过再三权衡，笔者决定采用更为准确的分类标准，将普通法院的审查制度进一步分为分散和集中两种模式，两者兼备的称为“普通混合”模式；专门机构的审查制度则进一步分为以德国宪政法院为代表的特殊法院和以法国宪政院为代表的委员会模式，而同时具备专门审查和普通审查的制度被称为“欧美混合”模式。〔14〕 (一)不同模式的分类标准 模式的分类几乎注定是有争议甚至可能“吃力不讨好”的事情，因为世界各国的司法审查模式是如此多种多样，尤其是后起国家充分借鉴不同模式的长处，原先相对“纯净”的几大模式早已融为一体，因而对于许多国家来说，不同模式之间的分界显得模糊不清。但是为了分析和比较的便利，仍有必要尽可能准确地对不同国家的模式进行分类和界定。划分审查模式的决定性因素在于审查机构的性质，因为它在很大程度上决定了审查的特征。虽然专门审查制度下的特殊法院和委员会模式之间也已经发生一定程度的融合，但是它们之间的分界仍然是相对清楚和简单的，因而以下主要考虑普通法院制度下的两种审查模式———“普通分散”和“普通集中”审查制。这两种审查模式都寄托于英美司法体系之下，“普通分散审查制”就是“马伯里诉麦迪逊”案所开拓的经典美式审查制度，其中各级法院都有权审查立法的合宪性，而“普通集中审查制”则是新兴的普通法国家在借鉴欧洲(主要是德奥)审查模式之后发展起来的一种变通，其主要特点是由高等法院或最高法院专门履行司法审查的职能，下级法院则一般不能行使这一权力。在某种意义上，普通集中制是美欧两大传统审查模式的“嫁接”，是一种通过普通法院的形式履行大陆型审查职能的尝试。事实上，纯粹的普通分散制国家到今天已为数很少，大多数普通法国家都采取普通集中制或某种混合模式，且其司法审查的职能往往也不只是局限于美国传统的个案审查，而是带上了诸如抽象审查甚至事前审查等欧洲特征。 由于不同审查制度之间必然存在诸多交叉和重叠，因而模式的界定往往要考虑多种不同因素。本文的考虑因素主要包括： ( 1)审查机构的性质和数量———究竟是普通法院还是专门审查机构，哪些普通法院有权进行司法审查； ( 2)司法结构，包括最高法院和其它法院的关系，最高法院是否独立于法院系统之外； ( 3)司法审查的集中程度，例如最高法院或高等法院是不是惟一有权进行司法审查的法院，是否和普通法院一样处理其它类型的诉讼，其它法院是否有权受理并判断宪法问题； ( 4)审查的权限和形式，例如最高法院是否只能处理具体争议。判断集中还是分散的一般原则是，如果高等法院或最高法院全权受理宪法诉讼，其它法院没有宪法管辖权，或至多只是在发现宪法问题时提请最高法院或高等法院审查，就属于本文意义上的普通集中模式，否则就是普通分散模式。以下举例说明。 例如爱尔兰1937年宪法第34条授权最高法院和高等法院受理宪法案件，并明确表示其它法院没有宪法管辖权，因而是比较明显的分散集中制。伊拉克2004年过渡宪法第44条和2005年宪法草案第91条都授权联邦最高法院专门解释宪法并监督联邦法律的合宪性，其它法院则没有类似授权，且普通案件的上诉一般由单独的联邦最高法院( fed2eral cassation court)受理，因而也是普通集中制。纳米比亚1980年宪法禁止议会立法侵犯宪法权利，且任何人的基本权利受到侵犯，都可以向“有权能的法院”( competent court)申请救济(第25条) ，但是第79 - 80条进而规定最高法院和高等法院解释和实施宪法的权力，可见它们才是“有权能的法院”。冈比亚1997年宪法虽然规定任何人认为立法或其它行为违反宪法，都可以请求法院给予救济，但是又明确授予最高法院排他性的专有管辖权以解释和实施基本权利之外的宪法规定(第127条) ，同时授予高等法院解释和实施基本权利的初审管辖权(第132条) ，因而仍属于集中审查模式。然而，马拉维1994年宪法授权高等法院审查合宪性问题(第108条) ，但是同时规定普通法院发展宪法解释的适当原则，以反映宪法的特征和最高地位(第11条) ，且任何人的基本权利受到侵犯，都可向法院申诉并获得救济(第46条) ，可见普通法院对于合宪性控制也发挥一定的作用，因而被归为普通混合制。 有些国家的宪法借鉴欧洲共同体的成员国法院“提请”欧洲法院(解释共同体法律)制度，要求下级法院在遇到相关宪法问题时提请高等法院或最高法院予以解释。譬如阿富汗2004年宪法第121条规定，内阁和下级法院可以提请最高法院审查有关法律的合宪性。再如伯里兹1981年宪法第96条规定，如果下级法院在审判过程中遇到宪法问题，应提请最高法院予以解释。圣卢西亚1978年宪法第106条以及圣基茨和尼维斯联邦1983年宪法第97条规定，普通法院在遇到宪法问题时应提请高等法院解释。斐济1988年宪法第120条则授权高等法院对宪法问题有初审管辖权，上诉法院和最高法院则对此类问题有上诉管辖权，其它法院遇到宪法问题应该提请高等法院予以解释，并可向上诉法院提出上诉。虽然在决定是否提请过程中，普通法院必然也对法律的合宪性作出初步判断，进行实质性审查的主体似乎只有最高法院或高等法院，因而这类情况在本文仍然被归为“普通集中”审查制。有些国家的宪法规定，普通法院如果遇到宪法问题可提请高等法院或最高法院解释，而如果当事人如此要求则必须提请解释，可见普通法院在没有当事人要求的情况下对是否提请具有一定的自由裁量权(例如博茨瓦纳1966年宪法第18条第2款、图瓦卢1978年宪法第131条、赞比亚1991年宪法第28条、莱索托1993年宪法第128条) 。但是这种自由裁量一般是相当有限的，不足以构成普通法院的实质性审查。不少国家的宪法在规定下级法院提请高等法院解释“实质性”( substantial)宪法问题的同时，排除了“轻浮”( frivolous)和“骚扰”( vexatious)性质的问题。这些规定虽然要求下级法院对宪法问题的性质作出初步判断，但也不足以构成实质性审查。 在少数情况下，需要判断审查机构的特殊性质以便适当归类。例如爱沙尼亚1992年宪法规定国家法院作为最高法院负责宪法监督并宣布违宪法律无效，但是同时也规定普通法院在审判中不应适用和宪法冲突的法律规范(第149、152条) 。既然这里的“国家法院”就是最高法院，该国并非欧美混合制；且既然普通法院在控制法律合宪性方面也发挥作用，而最高法院的此类作用在性质上又不十分特殊，因而它也不构成普通混合制。然而，佛得角1992年宪法规定总统在批准法律规范或条约前可提交最高法院进行“预防性监督审查”(第301条) ，总统、总理、众议院议长或1 /4众议员以及检察长可提交抽象审查(第303条) ，因而尽管也有法院不应适用违反宪法的规范或原则和法官不应适用违宪法律之规定(第225、304条) ，但是最高法院的作用完全是大陆型的集中审查，从而构成普通混合制。最后，普通混合制和欧美混合制也有可能发生重叠，例如东帝汶2002年宪法第120条授权普通法院不适用其认为违宪法律，但是第125 - 126条又单独授权最高法院决定法律和政府行为的合宪性，并决定政党与选举的合法性等宪法性问题，俨然是德国意义上的宪政法院。但是由于最高法院的职能和组成都基本上采用美国模式，本文仍然将其归为普通而非欧美混合制。 一般来说，联邦制由于需要解决中央与地方的法律纠纷，因而都采取了某种形式的司法审查制度，且在普通法国家通常采用了分散或混合审查制。例如密克罗尼西亚联邦1978年宪法规定，联邦下级法院和最高法院对起因于宪法的案件共享初审管辖权；州法院如果遇到联邦宪法问题，应根据当事人请求或法院自行决定提请最高法院的上诉庭进行解释(第1条第6、8款) ，因而被归为普通分散制。值得注意的是，目前所有没有规定或实施司法审查的国家都是单一制，而规定司法审查的单一制国家一般都采用集中审查制。由于联邦制国家的司法审查一般在联邦和州两个层面进行，因而即便联邦层面的司法审查是普通集中制，各州的司法审查也使之成为普通混合制。例如巴西1988年宪法授权联邦最高法院主要负责维护宪法(第102条) ，但是州法院负责处理州宪问题(第125条) ，因而属于普通混合制。尼日利亚1999年宪法规定联邦高等法院有专属管辖权解释宪法(第251条第5款第q项) ，但是任何人认为其宪法权利受到侵害，都可以向所在州的高等法院申请救济(第46条) ，因而也属于普通混合制。一个有趣的现象是，个别联邦制国家内联邦和州的模式迥然不同。例如阿根廷在引入联邦制后，首先由越来越多的省开始实行司法审查，而各省的司法审查模式不尽相同，其中塔库曼省( tucuman) 1990年宪法建立了宪政法院，其它省则建立了美国式的审查体制，最后联邦也建立了分散审查制度。由于只有个别省例外，阿根廷仍被归为普通分散制。 (二)不同模式的地理分布 总的来说，世界各国对普通法院审查和专门机构审查的制度选择大致“平分秋色”：84比74，再加上15个混合制。〔15〕在很大程度上，各国的司法制度其实未必是建立在理性审视基础上的自由选择，而多半是传统承继的结果：实行普通法院审查制度的一般是前英国殖民地国家，例如美国和加拿大等美洲国家、澳大利亚等大洋洲国家、印度、巴基斯坦以及二战后深受美国影响的日本；实行专门机构审查制度的则主要限于大陆法传统的国家，例如德国、奥地利、意大利、法国和前法属殖民地的非洲国家以及原属西班牙殖民地的美洲国家。然而，由于绝大多数国家的司法审查制度都是在20世纪才发展起来，因而司法审查模式的选择也是建立在比较、分析和借鉴的理性基础上。事实上，大多数普通法国家并没有选择美国式的分散审查制，而是借鉴了大陆国家的集中审查制。三种审查模式———普通集中、特殊法院和委员会———加起来，实行集中审查制的国家高达129个，远超过纯粹的普通分散制国家。即便在保留普通分散制的国家中，也有不少采纳了集中审查制的某些特点，从而构成混合审查制。(见表一) 在地域分布上，美洲和大洋洲是普通法系的“大本营”。在美洲35个实行司法审查的国家当中， 28个国家规定或实行了普通审查制，只有7个国家采取专门法院的审查制度，而且全部都是欧美混合制。〔16〕大洋洲规定司法审查的12个国家竟然是清一色的普通法院审查制，但是坚持美国传统的普通分散制的国家却为数不多。事实上，美洲目前只有4个国家采取纯粹的普通分散制，〔17〕而采纳普通集中制的则有20个国家之多。〔18〕它们大都是北美国家，其宪法或者没有专门规定宪法基本权利的实施，或者即使规定也将审理诉愿的权力限于高等法院或最高法院，下级法院遇到此类问题一般需要提请这些法院给予宪法解释。剩下4个美洲国家采取了普通混合制，〔19〕其中墨西哥、巴西和委内瑞拉是联邦制国家。与此类似，大洋洲也只有2个国家采取了普通分散制，〔20〕另外8个国家采取了普通集中制，〔21〕剩下2个国家被归为普通混合制。〔22〕 相比之下，欧洲和非洲则是大陆司法体系的天下。在欧洲41个规定司法审查的国家中， 26个国家规定了专门机构的审查制度， 6个国家规定了欧美混合制，〔23〕另外4个国家或政治实体实行普通分散制，〔24〕其中三个北欧国家的司法审查是来自司法实践而非宪法明文授权， 4个国家或政治实体属于普通集中制，〔25〕瑞士则属于普通混合制。〔26〕非洲对集中制的偏爱虽然不如欧洲那么明显，但在50个规定司法审查的国家中有28个规定了专门法院审查制， 18个国家规定了普通法院审查制，其中13个国家规定了集中审查制，〔27〕4个国家规定了普通混合制，〔28〕只有1个国家可被归为普通分散制，〔29〕最后剩下1个国家被归为欧美混合制。〔30〕 在专门机构审查的大模式(全部是集中制)之下，又有特殊法院(如联邦德国)和委员会(如法国)两种小模式之分。在本文统计的74个纯粹的专门集中制国家中，以德国为代表的宪政法院模式占据了明显的主导地位。除了14个国家采取了法国第五共和开创的宪政院模式之外，其余都采用了宪政法院模式，在数量上是前者的4倍。〔31〕在欧洲，只有法国独树一帜，采取了纯粹的委员会制度，芬兰是惟一兼采委员会制度和普通审查制的欧美混合制国家，〔32〕其余25个实行专门审查制的欧洲国家都采取了宪政法院模式。〔33〕 相比之下，法国模式在非洲影响更大。非洲有20个国家采取了德国宪政法院模式，〔34〕11个国家则采取了法国宪政院模式(都不含混合制) ，〔35〕而这些国家的前身多为法国殖民地，在独立与立宪过程中基本上照搬了法国的宪法制度，因而其宪法审查的特征与旨趣也和法国大同小异。〔36〕当然，这些国家的宪政院未必都能像法国那样发展为一个严格超越政治的准司法机构，但是至少从其有关成员任免的文本规定来看，它们都具有和法国宪政院同样的发展潜力，因而本文仍然将它们定性为“司法审查”机构。 最后，两种审查制度在亚洲的分布显得相对均衡：在35个国家当中， 17个国家规定了专门机构审查制度，其中15个规定了宪政法院模式，〔37〕2个规定了委员会模式，〔38〕17个国家或地区规定了普通法院审查制度，其中10个为集中审查模式，〔39〕4个为分散审查制，〔40〕3个为普通混合制，〔41〕其中印度和巴基斯坦为联邦国家，最后1个国家(哈萨克斯坦)属于欧美混合制。〔42〕 (三)提出审查的主体———公民还是政府？ 对于任何模式的司法审查制度来说，首要问题都是谁有权向宪法审查机构提出宪法审查的申请。更具体地说，申请人是否仅限于某类政府官员，还是包括普通公民？ 一般来说，在分散审查制国家，提出申请的主体是公民；当然，如果政府部门之间发生权力冲突，相关的官员也可提出申请，但由于公民人数众多，因而他们提出的宪法诉讼一般占据了司法审查的主体。最典型的例子当然是美国， 1803年“马伯里诉麦迪逊”案本身是一个由普通公民提出的行政诉讼，最后成为建立第一个司法审查制度的宪法诉讼。目前，世界上大多数普通分散制或混合制国家都允许公民提出诉讼，例如以澳大利亚为代表的大洋洲各国基本上沿袭美国模式。美洲的墨西哥( 1917年宪法第105 - 107条) 、洪都拉斯( 1982年宪法第184条) 、尼加拉瓜(1987年宪法第184条) 、圣卢西亚(1978年宪法第105条) 、委内瑞拉(1961年宪法第215条) ，以及非洲的毛里求斯( 1968年宪法第83 - 84条) 、纳米比亚(1990年宪法第79条) 、尼日利亚(1999宪法第46条)和乌干达(1995年宪法第50条)等国也都基本上照搬了美国体制。 然而，对于普通集中制国家来说，司法审查权并非由具有一般司法管辖权的各级法院直接行使，而是集中于最高法院或高等法院，其司法审查主要不是直接审判个案中的宪法问题，而是应政府部门或下级法院的提请解释宪法。例如在美洲的巴西( 1988年宪法第119条) 、伯里兹(1981年宪法第94 - 104条) 、乌拉圭(1967年宪法第239条)以及大洋洲的汤加(1875年宪法第90条) ，司法审查权都仅限于最高法院，而这些国家往往不是由公民个人直接提出司法审查的请求，而是由下级法院在个案中遇到宪法问题时提请最高法院作出宪法解释。又如阿拉伯联合酋长国1971年宪法规定，只有某些政府部门可以提请联邦最高法院进行司法审查(第101条) ；阿富汗2004年宪法也规定，只有内阁和下级法院可以提请最高法院审查法律规范的合宪性(第121条) 。 相比之下，采取专门机构审查制度的国家既可以允许普通公民启动司法审查，也可以将此权利仅限于政府官员。在此有必要区分法、德两种集中审查模式：德国的宪政法院模式可以同时允许公民和政府部门作为诉讼主体，但是法国的“委员会”模式一般不允许公民直接参与。迄今为止，法国仅允许总统、总理、两院议长或60名议员联名提出申请，〔43〕德国则同时允许政府部门和普通公民提出宪法诉讼。一些设立宪政法院的国家基本上照搬了德国模式，例如奥地利、意大利、危地马拉( 1985年宪法第268 - 272条) 、哥伦比亚(1991年宪法第242条) 。〔44〕但是规则总有例外，也有相当数量设立宪政法院的国家并不允许公民直接提出诉讼。例如阿塞拜疆1995年宪法第130条规定，只有总统、议会、最高法院和总检察长才有权提请宪政法院审查。卢旺达1991年宪法第90条也有类似规定，而立陶宛1992年宪法、波斯尼亚和亚美尼亚的1995年宪法都没有规定公民可以提出诉讼。摩尔多瓦1994年宪法仅授权总统、内阁、议员和议会团体、最高法院、审计法院、司法部长、总检察长和监察官提请宪政法院进行抽象审查，但是普通公民可以通过最高法院或监察官提请宪政法院审查对公民权利和个人自由的侵犯(第135 - 140条) 。

无论是分散制还是集中制，对于那些允许公民直接参与的国家，一个相关问题是申请人是否必须符合一定的法律条件。由于分散制国家一般是由普通法院审理宪法案件，因而宪法诉讼和其它诉讼一样要求原告具备诉讼资格。但是普通集中制国家却未必遵守这一规则，例如冈比亚1987年宪法第132条规定，任何人认为立法或其他行为违反宪法，都有权请求高等法院法院给予救济。甚至有些规定只有最高法院拥有司法审查权的国家竟然也不设定任何诉讼条件，例如尼泊尔1990年宪法第88条和巴拿马1972年宪法第201条规定，“任何公民”都可以向最高法院提出宪法诉愿；斯里兰卡1978年宪法第118条授权所有公民向最高法院提出宪法审查的书面申请，塞拉利昂1991年宪法第120、124、127条则授权认为立法违宪的任何人提请最高法院作出宣示性判决，但是申请必须符合条件和程序，否则构成“犯罪”。应该指出，这样的规定是“不科学”、不合理也不现实的，因为和一般的法律诉讼一样，宪法诉讼应该是一件严肃的事情，需要耗费大量的司法资源。如果任何人都能请求法院———尤其是最高法院———审查立法，那么这不仅可能损害法律的权威与稳定，还可能导致司法权的滥用和司法资源的浪费。事实上，如果没有切实有效的案件筛选程序，那么上述不现实的规定只能意味着这些宪法文本中的司法审查制度根本没有落实。 和普通审查制国家相比，更多的专门审查制国家将提请司法审查的权利局限于政府部门，但如果允许公民提出宪法诉愿，那么采取宪政法院模式的国家一般并不特别要求诉讼资格。例如中非共和国1995年宪法第70条规定，“认为”宪法权利受到侵害的任何人都可以向宪政法院提出诉讼。和美、法不同的是，德国和匈牙利对于宪法诉愿的提出几乎没有任何限制。几乎任何人———甚至外国人———都可以宣称其权利受到侵害并向宪政法院提出诉愿。由于提出诉愿的程序十分简单且成本很低，因而宪政法院必然不堪重负。为了解决这个问题，德国宪政法院建立了筛选程序，过滤掉99%的不合格诉愿。〔45〕这说明了一个普遍适用的规律：无论是集中制还是分散制，都必须建立有效的筛选或限制机制，才能保证司法审查的有关规定不只是一个装点宪法文本的“门面”。 (四)司法审查的程序和性质———事前还是事后，具体还是抽象？ 在很大程度上，提出审查的主体性质及其资格要求决定了审查的性质———究竟是针对个案的具体审查，还是在没有具体个案背景下针对法条的抽象审查。如果申请人是普通公民并符合资格要求，那么公民一般需要证明有关法律规范以具体方式侵害了其个人利益，因而所提出的审查一般是具体个案；但如果宪法并不要求公民具备诉讼资格，那么公民也可以提出抽象审查。〔46〕反之，政府官员提出的申请既可以是具体的，也可以是抽象的，而这部分取决于审查发生的时序———审查究竟是在法律生效之前或之后。 法国第五共和宪法规定，申请人必须在法律获得议会通过但正式生效之前的时间段内。由于法律尚未生效，因而审查必然是抽象的。非洲不少国家的宪法都直接复制了法国体制。〔47〕当然，即使采纳了法国的宪政院制度，也未必意味着一定要实行事前审查，例如黎巴嫩1990年宪法便规定宪政院进行事后的抽象审查(第19条) ，柬埔寨1999年宪法建立宪政院进行抽象审查，但是在法律生效之前或之后均可提出(第141条) 。〔48〕 如果法律已经生效，那么事后审查既可以是具体的，也可以是抽象的。这是典型的德国模式，为世界各地许多国家所效仿。〔49〕然而，某些国家将宪政法院的职能限于事后的具体审查，〔50〕而某些国家则限于事前(因而必然是抽象)审查。〔51〕混合制的白俄罗斯1996年宪法规定了事后审查，但是两种不同性质的法院各有分工：普通法院进行具体审查，宪政法院则进行抽象审查，提出审查的主体限于特定政府官员(第127条) 。 _ 值得注意的是，某些国家糅合了法、德两种模式，由宪政法院进行事前审查。例如智利1980年宪法第82条允许总统和众议院在法律生效之前提请宪政法院进行抽象审查。更“离谱”的是，某些普通集中制或混合制国家也允许政府部门向最高法院提出抽象乃至事前审查。例如科威特1962年宪法第173条允许政府提请最高法院进行抽象审查，伊拉克2005年宪法第91条则授权联邦最高法院在法律颁布之前或之后监督其合宪性，而爱尔兰1996年宪法第26条则授权最高法院在总统签署议会通过的立法之前审查其合宪性。马来西亚1957年宪法(第128、130条) 、摩纳哥1962年宪法(第61、90条)和阿拉伯联合酋长国1971年宪法(第121条)都规定，某些政府部门可以在法律生效之前或之后提请最高法院进行司法审查。佛得角1992年宪法同时授权普通法院进行事前和事后审查(第225条) ：总统在批准法律规范或条约前可提交最高法院进行“预防性监督”审查(第301条) ，而总统、总理、众议院议长或1 /4众议员以及检察长可以在法律生效之后提请抽象审查(第303条) 。总的来说，规定最高法院或宪政法院事前与事后审查并举的国家宪法不在少数。这类审查机制的有效性尚待进一步研究。 四、结论：司法审查制度的前景 我们无意将司法审查描绘为包医社会百病的制度良药。或许对于许多发达国家来说，它只是政治、经济和社会文明发展到一定程度后“水到渠成”的自然产物。和并非所有愿意实行民主的国家都完好地实现了民主的正当目的一样，并非所有实行司法审查的国家都能顺利实现宪政及其所带来的良性社会效果。实行司法审查不会马上提高这个国家的gdp，也不会立竿见影地改善社会秩序或教育水平；事实上，它甚至没有防止一场饥荒或政变的神通。任何制度的作用都是有限的，司法审查当然也不例外。这项比较研究想说明的是，司法审查制度早已不是发达国家甚至次发达国家的专利；大多数发展中国家也普遍选择了这项制度，且无论采取哪种模式，都不乏实践中的成功者。和民主一样，司法审查已不是各国宪法可以在有无之间自由选择的“选项”。如果说纸上的民主可能在实践中遭遇失败，那么连在纸上都没有民主的国家就更没有成功的希望了。司法审查也适用同样的逻辑。司法审查试验在某些国家遭遇挫折的事实显然不能用来证明这项制度在宪法文本中是可有可无的。在这个问题上，发展中国家的理论和实践要比发达国家更值得深省。归根结底，和没有民主就意味着专制一样，司法审查的缺位也必然意味着宪法正义的丧失。一个国家缺少了司法审查这个枢纽，就无法完成从宪法到宪政的根本转变。但是如果我们对人类的制度进化有信心，如果司法审查和民主一样代表着不可逆转的发展趋势，那么不论在其发展进程中可能遭遇什么障碍、误解和阻力，我们都可以可靠地预言它在世界范围的覆盖面将进一步扩大，直至遍及文明的每一个角落。 注释： 【1】见以色列最高法院在1995年的里程碑决定： unitedmizrahi bank ltd. v. migdal village， c. a. 6821 /93， 49 ( 4)p. d. 221 (1995) 。 【2】张千帆：“认真对待宪法———论宪政审查的必要性与可行性”，载《中外法学》2003年第5期。 【3】marbury v. madison， 137 u. s. 1. 【4】当然， 1971年的“结社法决定”(1972 d. 685)可以被认为是法国的“马伯里诉麦迪逊”案，因为宪政院扩展了自己的管辖权。宪政院原先仅有权界定议会和内阁的立法权限，但该案却在没有宪法授权的情况下判决立法侵犯了公民基本权利。尽管如此，法国宪政院的存在和基本权限都获得第五共和宪法的明确授权。中国最高法院2001年对“齐玉苓案”的批复首次引用了宪法作为惟一的法律依据，但是该案并不是针对任何立法甚至抽象行政行为的“司法审查”，且这类事例至今没有再发生过，由此可见在没有宪法明文授权的情况下进行司法审查何其困难。 【5】张千帆：《西方宪政体系(下册·欧洲宪法) 》，中国政法大学出版社2005年版，第32 - 40页。 【6】亚洲的比例因为分开计算中国台湾、香港和澳门地区而有所增加。如果不算这些地区，那么司法审查的覆盖率只有63%，勉强超过“及格线”。 【7】它们是中国(大陆) 、伊朗、阿曼、卡塔尔、沙特阿拉伯、新加坡、越南、老挝、孟加拉国、朝鲜、约旦、马尔代夫、缅甸、文莱、土库曼斯坦。新加坡1995年宪法授权总统搁置他认为试图规避或削弱宪法给予其自由裁量的法案，总理可以将此类法案提交高等法院裁决(第22h条) ，最高法院有权裁决总统选举的有效性(第93a条) ，且总统可以向不少于3名大法官组成的审判庭咨询任何宪法条款的效力问题(第100条) 。在这其中，只有第一项权力可能和司法审查有关，但是高等法院并不直接审查立法的合宪性，而只是可能对法案是否在程序上被认为通过产生间接影响(如果肯定总统的判断，法案即遭到搁置) ，因而并不属于严格意义的司法审查。在1998年的判例中，新加坡高等法院一度判决《腐败防治法》因违宪而无效，但是这一决定后来被上诉法院推翻。这一判例表明司法审查可以在具有成文宪法的普通法国家自然生成，但是这类非同寻常的司法审查必须获得国家最高法院的明确承认和社会的普遍肯定。参见taw cheng kong v. pp (1998) 1 sing. l. r. 943 (h. c. ) ； (1998) 2sing. l. r. 410 (c. a. ) ；转引自li - ann thio， “beyond fourwalls” in an age of trans - national judicial conver2sations - civil liberties， rights theories and constitutional adjudication in malaysia and singapore“ ， in nak - insung ( ed. ) ，constitutionalism and constituional adjudication in asia， seoul： asian forum for constitutional law(2005) ， p. 397. 【8】英国、荷兰、圣马力诺。 【9】新西兰、帕劳。 【10】几内亚比绍。虽然宪法文本没有规定司法审查，但是有迹象表明该国最高法院最近已开始介入政治争议。2005年10月，实行双元首脑制的几内亚比绍在总统任命内阁的权力限度问题上发生僵持。最高法院肯定了总统任命并驳回了国内最大党关于任命违宪的主张，判决总统没有义务任命议会多数党的成员作为总理，见ht2tp： / /headheeb. blogmosis. com / archives/031297. html， 2006年8月2日访问。由于这项判决并非针对议会立法，本文暂不将其归为司法审查国家。 【11】见http： / /www. law. ox. ac. uk /opbp /ethnic%20attacks%20 in%20bangladesh. pdf， 2006年8月4日访问。 【12】比较arnemav??i??博士的分类， http： / /www. concourts. net / tab / tab1. php？ lng = en&stat = 1&p rt = 0&srt = 0， 2006年8月6日访问。 【13】当然，某些学者认为新西兰法院实际上将《权利法案》作为一种基本法看待，参见ran hirschl， towards juristoc2racy： the origins and consequences of the new constitutionalism， cambridge： harvard university press ( 2004) ， p.8。如果确实如此，那么新西兰法院可以发挥和以色列法院类似的作用，但【14】是只有到法院作出直接审查立法的判例，才能断言新西兰具备司法审查制度。 在本文初稿完成后，笔者在网上读到斯洛文尼亚宪政法院分析部arnemav??i??博士在2004年发表的论文，颇受 启发并最后决定进一步细化原先的分类方法。参见http： / /www. concourts. net / tab / tab1. php？ lng = en&stat =1&p rt = 0&srt = 0， 2006年8月6日访问。这篇文章帮助笔者核对了原有的结果并纠正了个别错误，尽管该文本身的分类也存在少数错误。本文的分类在原则上是和该文一致的，但在细节上并不完全相同，例如对普通法院审查制的界定和混合制的处理略有不同，因而结果未必一一对应。 【15】由于8个没有文本规定但实践司法审查的国家或地区均属于普通法院体制，因而宪法或基本法文本规定司法审查的普通法和大陆法国家数量之比实际上是76： 74。 【16】危地马拉、厄瓜多尔、哥伦比亚、秘鲁、玻利维亚、苏里南、智利。其中前4个国家的宪法都在规定宪政法院的同时规定了公民诉愿( amparo)制度，例如秘鲁宪法第201条规定建立宪政法院，第200条则授权普通法院受理公民诉愿等宪法案件，因而普通法院在一定程度上参与了合宪性控制。玻利维亚原先采用分散制， 1994年的宪法修正案模仿西班牙，建立了宪政法院制度( tribunal constitucional，第119 - 121条) ，从而成为混合制。智利1980年宪法第81条规定建立宪政法院，第80条授权最高法院拒绝适用任何违宪法律。 【17】美国、加拿大、阿根廷和波多黎各。和美国不同的是，加拿大的司法系统和澳大利亚乃至德国类似，联邦只有一个最高法院(高等法院) ，州和地方构成下级法院系统。但和澳大利亚不同的是，加拿大1982年宪法规定了基本权利，且第24条授权普通法院为侵权行为提供救济，因而在此归为普通分散制。需要指出的是，波多黎各虽然模仿美国宪法模式，但是第5条第4款明确限定只有最高法院全体法官的多数表决才能宣布法律违宪，因而也带有一定的集中审查特征。 【18】安提瓜和巴布达、巴巴多斯、巴哈马、伯利兹、哥斯达黎加、多米尼克、多米尼加共和国、圭亚那、海地、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马、巴拉圭、乌拉圭、圣卢西亚、圣克里斯托弗和尼维斯、特兰尼达和多巴哥、圣文森特和格林纳丁斯、格林纳达、牙买加。例如巴拉圭1992年宪法第260条规定在最高法院之内设宪法审判庭。 【19】巴西、墨西哥、委内瑞拉、萨尔瓦多。萨尔瓦多1983年宪法第174条在最高法院之下内设宪法审判庭，但同时又授权一般法院不适用违反宪法原则的法律(第185条) 。 [20]密克罗尼西亚联邦、库克群岛。其中库克群岛宪法第64条规定了基本权利，第65条进一步要求任何法律都不应被解释或适用为侵犯或授权侵犯基本权利，从中可以引申出普通法院不适用违宪法律的权力。密克罗尼西亚联邦宪法第11条规定，联邦最高法院对于州际争议具有专属管辖权(第1款) ，且州法院如遇到联邦宪法问题应根据当事人请求或法院自行决定提请最高法院的上诉庭进行解释(第8款) ，但是联邦法院和最高法院对起因于宪法的案件共享初审管辖权(第6款) ，因而仍然被归为分散审查制。 [21]斐济、基里巴斯、瑙鲁、汤加、所罗门群岛、图瓦卢、瓦努阿图、西萨摩亚。和上述北美国家一样，这些国家的宪法或者没有专门规定宪法基本权利的实施，或者即使规定也将审理公民诉愿的权力限于高等法院或最高法院，下级法院遇到此类问题一般需要提请这些法院给予宪法解释。 【22】澳大利亚、巴布亚新几内亚。澳大利亚1900年宪法第76条规定，议会可授权高等法院对起因于宪法的案件或宪法解释具有初审管辖权，但是联邦体制决定了其司法审查具有一定的分散性；事实上，由于联邦只有一个最高法院，包括司法审查在内的大量联邦管辖权需要在州法院获得实施。巴布亚新几内亚1975年宪法授权其最高法院负责宪法解释，任何法院遇到实质性宪法问题应该提请最高法院解释(第18 - 19、162条) ，因而被一些学者归为分散集中制。但是宪法同时要求所有法律都必须根据宪法获得解释，且宪法作为国家的最高法律具有自执行效力(第10 - 11条) 。另外，第187d条笼统规定，省或地方法律的合宪性是“可审查的”( justiciable) ，而没有具体指明审查机构，因而并不能排除不具有一般管辖权的部级法院( national courts)进行司法审查的可能性。 【23】葡萄牙、阿尔巴尼亚、白俄罗斯、芬兰、希腊、马耳他。葡萄牙1976年宪法在规定宪政法院的同时(第223条) ，也禁止普通法院适用违宪法律条款(第207条) 。马耳他1964年宪法第46条和第95条规定，宪政法院实际上是民事法院第一庭处理宪法案件的上诉法院。由于民事法院就宪法问题作出判决，而宪政法院又是专门审查宪法判决的上诉法院，故将其归为欧美混合制。希腊1975年宪法第100条建立了“特别最高审判庭”( specialsup reme tribunal) ，其职能和宪政法院类似，而第94条也禁止普通法院适用违宪法律，因而也归为欧美混合制。 【24】丹麦、瑞典、挪威、爱沙尼亚。其中爱沙尼亚1992年宪法规定国家法院作为最高法院负责宪法监督并宣布违宪法律无效(第149条第3款、第152条第2款) ，因而具有一定的集中制特征，但是同时又禁止一般法院在审判中适用和宪法冲突的法律规范(第152条第1款) ，因而在总体上仍然将其归为分散制。 【25】爱尔兰、冰岛、摩纳哥和欧洲联盟。后者只是针对以欧洲共同体条约和联盟条约为依据的司法审查而言。除了审计法院之外，共同体目前只有最高和初审两个法院，成员国法院在适用共同体法律时遇到疑难问题应提交欧洲法院。事实上，成员国法院对于是否提交有一定的自由裁量权，如果认为共同体法律足够“清楚”的话可以直接适用。但是司法实践表明成员国法院对共同体法律的判断毕竟是极为有限的，因而在此仍然将欧洲联盟归类为普通集中制。冰岛1944年宪法并没有明确授权法院进行司法审查，但是有文献反映其最高法院从1943年开始行使司法审查权，因而归为普通集中制，参见leslie f. goldstein： from democracy to juristocracy， law & so2ciety review， sep tember 2004. 【26】瑞士以前只是授权针对州政府的司法审查， 2000年元旦生效的新宪法才规定了针对联邦的司法审查。联邦法院(bundesgericht)是最高联邦司法权力机构，负责审查联邦宪法争议和州宪权利等案件(第188 - 189条) ，因而在联邦层面上是集中审查制。但是在联邦体制下，各州法院负责审理州的民法、刑法和“公法”( public law)事务，仍然具备一定的宪法管辖权(第191b条) ，因而在此归为普通混合制。 【27】博茨瓦纳、厄立特里亚、加纳、冈比亚、几内亚、肯尼亚、莱索托、毛里求斯、纳米比亚、塞拉利昂、坦桑尼亚、赞比亚、津巴布韦。_ 【28】斯威士兰、尼日利亚、马拉维、佛得角。斯威士兰2005年批准的宪法授权高等法院处理基本权利受到侵犯的案件并审理和决定任何宪法问题(第36条、第152条第2款) ，但是同时规定包括下级法院在内的一般司法机构有权解决宪法相关问题(第140条第2款) 。 【29】利比里亚1986年宪法第2条规定最高法院是宪法问题的最高仲裁者，有权宣布法律违宪，但是一般是作为上诉机构，因而下级法院对司法审查行使初审管辖权(第66条) 。 【30】乌干达1995年宪法第50 - 52条规定，普通法院和人权委员会都有司法审查权。虽然乌干达并没有建立宪政院，但是从文本规定来看，人权委员会发挥的作用类似于法国1971年“结社法决定”之后的宪政院，因而将其大致归为委员会和普通法院的混合审查制。 【31】事实上，在15个采取欧美混合制的国家里，只有芬兰和哈萨克斯坦两个国家采取了法国模式，其余都属于宪政法院模式。 【32】2000年生效的芬兰宪法第74条规定，宪法委员会(constitutional law committee)有权监督法律的合宪性。 【33】德国、奥地利、比利时(“仲裁法院”) 、保加利亚、克罗地亚、拉托维亚、捷克、匈牙利、意大利、立陶宛、卢森堡、马其顿、波兰、西班牙、俄罗斯、罗马尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、列支敦士登、摩尔多瓦、塞尔维亚、黑山、乌克兰、安道尔。其中列支敦士登1921年宪法规定了专门的“国家法院”( state court)进行宪法审查，独立于普通法院和行政法院结构之外(第104条) ，在性质上和宪政法院类似。 【34】安哥拉、贝林、布隆迪、科摩罗、刚果(布) 、刚果(金) 、埃及、赤道几内亚、加蓬、马达加斯加、马里、尼日尔、卢旺达、塞舌尔、圣多美和普林西比、南非、中非共和国、塞内加尔、苏丹、多哥。其中刚果(布)原先采取法国的宪政院模式，但是2001年宪法改换为德国的宪政法院模式(第144 - 151条) 。 【35】阿尔及利亚、布基纳法索、喀麦隆、乍得、吉布提、埃塞俄比亚、象牙海岸、毛利塔尼亚、摩洛哥、莫桑比克、突尼斯。埃塞俄比亚的体制比较特殊，其1994年宪法规定联邦众议院最终决定宪法解释，而宪法调查委员会调查宪法争议并向联邦众议院提出建议，法院如遇到宪法解释问题则应提交调查委员会(第83、84条) 。由于宪法调查委员会的组成人员均为司法人员(第82条) ，且其建议可能对众议院有相当的说服力，因而在此将其归为类似法国模式的委员会审查制度。 【36】例如和法国类似，阿尔及利亚1976年宪法第164条规定，宪政院由9名成员组成，其中总统任命3人、人民院和国家院各任命2人、最高法院和行政法院各任命1人。总统和议会任命沿用了法国的政治任命体制，但法院任命可以说是阿尔及利亚自己的创造。 【37】亚美尼亚、阿塞拜疆、巴林、格鲁吉亚、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、印度尼西亚、科威特、蒙古、韩国、叙利亚、泰国、土耳其、塞浦路斯。 【38】柬埔寨和黎巴嫩。 【39】阿富汗、不丹、伊拉克、尼泊尔、巴基斯坦、菲律宾、斯里兰卡、阿拉伯联合酋长国、也门、中国台湾地区。例如巴基斯坦1973年宪法第185条规定，如果案件涉及实质性宪法问题，高等法院可向最高法院提请解释。 【40】以色列、日本、中国香港与澳门地区。虽然港澳基本法并没有明确规定普通法院审查特别行政区立法规范的权力，但是这项权力至少自1999年的“吴嘉玲等诉入境事务处处长案”[ng ka ling and ors v. director of immigra2tion， (1999) 1 hkc 291 ]之后基本上被默认，因而在此将其归为分散制地区。 【41】东帝汶、印度、马来西亚。印度1950年宪法第32条规定最高法院负责实施基本权利并审理宪法诉愿，但不包括州法的合宪性。虽然马来西亚1957年宪法第128条规定最高法院对国会或州议会的宪法权限以及联邦或州之间的争议拥有排他性的专门管辖权，宪法并没有规定下级法院不能审查其它领域的宪法争议，而第4条明确规定了宪法的最高地位和法律的有效性问题。 【42】在1991年获得独立的时候，哈萨克斯坦一度建立了宪政法院，但是1995年宪法最终改变了宪法审查制度，仿照法国建立了宪政院(constitutional council) 。宪政院由7人组成，任期6年，每三年改选一半成员。总统任命院长和两名成员，两院议长各任命两名成员，共和国前总统是宪政院的当然终身成员。总统、总理、两院议长以及1 /5以上议会成员可以向宪政院提出申请，因而是典型的法国式制度。但和法国不同的是， 1995年宪法第78条又规定，如果普通法院在审判过程中发现法律侵犯公民和个人权利的情况，必须中止诉讼并就法律违宪的声明( statement)获得宪政院的确认( recognition) 。由于普通法院对违宪问题作出判断，因而将其归为混合制。 【43】当然，法国本身已经数次提出允许公民参与司法审查的宪法修正案，从而说明这一限制并非不可能打破，但是这些修宪努力至今都以失败告终的事实或许也表明委员会制度允许公众参与的天然困难。 【44】哥伦比亚1984年宪法委托一般管辖权的最高法院进行司法审查(第214条) ，且任何公民都可以提出宪法诉愿，但是1991年宪法改换为集中审查制。 【45】norman dorsen et al. ( eds. ) ， comparative constitutionalism， pp. 135 - 136. 【46】这类似于中国2000年《立法法》的机制，该法第90条规定，普通公民“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的”，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。根据这一规定，曾有来自北京和江西的公民质疑黑龙江省的《母婴保健条例》和《婚姻登记条例》。见“两公民致信全国人大”，载2005年8月3日《新京报》。 【47】如喀麦隆1972年宪法(第47条) 、摩洛哥1996年宪法(第76条) 、莫桑比克1990年宪法(第180条) 、突尼斯1959年宪法(第72 - 74条) 。 【48】柬埔寨宪法原先于1993年制定并生效，但是1999年国民议会对宪法作出重大修正，增加了许多重要条款，包括设立宪政院。由于修改如此重大，笔者将1999年宪法视为一部新宪法。 【49】如奥地利(1929年宪法第137 - 147条) 、俄罗斯( 1993 年宪法第125条) 、波兰( 1997 年宪法第188 条) 、捷克(1992年宪法第88条) 、克罗地亚( 1990 年宪法第128 - 130 条) 、葡萄牙( 1976 年宪法第225 条) 、罗马尼亚(1991年宪法第144条) 、南非(1997年宪法第167条) 、马达加斯加( 1992年宪法第105 - 111条) 、马里( 1992年宪法第86 - 88条) 。 【50】如西班牙(1978年宪法第162条) 、韩国(1987年宪法第111条) 、阿塞拜疆(1995年宪法第130条) 、斯洛伐克(1992年宪法第129 - 130条) 、斯洛文尼亚(1991年宪法第160条) 。 【51】如乌克兰(1996年宪法第150条) 、叙利亚(1973年宪法第145条) 、智利(1980年宪法第81 - 83条) 、摩尔多瓦(1994年宪法第134 - 140条) 、巴林(2002年宪法第106条) 。

宪政制度范文第2篇

中国近代社会几乎历次行宪都伴随着一场你死我活式的暴力革命斗争，而最终还是摆脱不了“有宪法无宪政”的历史轮回，这也正应了哈耶克的名言：“没有司法审查，宪政就根本不可能实行。”1而为保障“公民、法人和其它组织的人身权、财产权等合法权益”免受行政行为的违法侵犯而出台的中国行政诉讼制度无疑打破了这一僵局。笔者认为我国行政诉讼制度的宪政意义也自然是集中在法治政府、人权保障及由此促进的宪政文化发展等诸方面。 一、行政诉讼制度与法治政府 1、法治的第一层涵义是指法律的统治。也即政府和人民均按照既定的法律规则行事，当发生冲突时，是法律的权威而不是政府的权威大于一切。相对于人治来说，法治确实是一大历史进步。首先，政府和人民都要服从于一套可知的、明确的和稳定的行为规则。这意味着政府不再享有人治状态下那种专断、任意的权力；而人民也只需依规则行事，就可以预测到自己的法律后果，从而比以前较大限度地保留了个人权利和自由。其次，政府和人民发生冲突时，是诉诸法律手段和平解决。这意味着人类已放弃将人治状态下那种暴力镇压、武力反抗和复仇作为解决矛盾的常态手段。它标志着人类已告别野蛮和愚昧，正走向文明和理性。由以上分析可以看出，法治的第一层涵义大致相当于我国历史上“法制”（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究）的涵义。而由于它并未触及法治的价值层面，故而它只能算是形式意义上的法治，或者说是最低层次上的法治。 而严格地讲，即便是这最低层次上的法治，也只是到行政诉讼法颁行后，才开始在中国落实。因为该法破天荒头一次承认，政府和个人在法律面前地位完全平等（《中华人民共和国行政诉讼法》第7条），并同样受宪法和法律的约束；也是破天荒头一次允许个人诉诸法律程序来反抗政府（《中华人民共和国行政诉讼法》第2条）。而这些在此之前都是不可想象的。 2、法治的第二层涵义意味着限制政府权力。今天，人们时常把政府的一切行为只须具有形式合法性的要求误作法治，当然法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义。如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。2我国也一直遵循“民主的政府权力不受限制，它也不会侵犯个人权利与自由”的荒谬观点。诚然，把“民主的政府权力”和“限制”这个字眼联系起来，首先人们在感情上都是难以接受的，但是现实是来不得半点感情的。实际上限制并不一定是削弱，它们也能够加强。因为“单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的规范，就不应被称为限制。”3中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出政府必须“依法行使行政职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。这也就意味着以前种种“民主政府权力无限”的荒谬主张被彻底打破。由于行政诉讼制度是由一套直接指向政府的、明确的、程序性的，并有法律后果的行为规则构成，且由司法权保障实施，所以它起到了限制政府权力的作用，或者说在第二个层次上实现着法治。而这一点正是现代法治的核心，也正是宪政的核心。 3、法治的第三个层次要求司法独立。而这一层涵义是从前两层涵义中自然引申而来的。因为如果司法机关不独立于行政机关，那么当行政机关违宪或违法行使权力侵犯个人自由时，司法机关便只会一味地偏袒行政机关，甚至都不敢受理案件。这时法治的前两层理想都会落空，所以说司法独立是法治的必含之意。由于在行政诉讼中，法院要直接面对强大的行政权，所以行政诉讼法不仅像刑事、民事诉讼法那样在形式上确认了“司法权独立 于行政权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3条），而且还第一次赋予法院针对行政机关的强制取证、证据保全、缺席审判、停止执行行政行为、撤消甚至改变原错误的行政行为以及强制执行裁判等权力。而行诉讼机制中所要求的行政机关服从司法机关正是司法独立的引申要求，也是实现法治的保障和实现宪政的保障。 4、法治的第四层同时也是最高层涵义要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。自由是宪政的终极关怀，也是法治的最高理想。只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。4限制政府权力的目的就是保障人权和自由，这是现代法治的最高层涵义，也是行政诉讼制度的宪政价值定位。 二、行政诉讼制度与人权保障 尽管中国政府早在1991年就用政府法律文件的形式，5打破了建国几十年来对人权领域的长期禁锢，但是至今我们还未完全澄清许多人权基本理论问题。对于人权的种种误解多起因于中西文化的差异。6首先，在西方文化中，人权是只是因为他（她）是“人”就可以享有的权利，所以人权首先具有普适性。至于一个人基于才能、身份等外在属性而享有的一些权利不属于人权。而在中国文化中，我们倾向于将人首先视为家庭、社会的一分子，而由于不同社会之间的巨大差异，所以我们会自然得出人权首先不具有普适性的结论。其次，在西方权利观中，人权作为权利首先是一种合乎道德的正当要求（即“正当性”），而不是来源于恩赐；而我们的权利观倾向于首先将权利视为利益，而不去深究其道德性，从而得出权利是来源于国家授予的表面化结论。再次，在西方权利观中，人权乃至全部权利的核心都是用以保护个人对抗以政府为代表的多数人社会的，换句话来说，人权是保护少数派来反抗多数人压迫的；而在我们的权利观中，权利则是指向他人，而绝不可能是直接指向多数人社会或其代表-政府的。因为在我们的传统观念中，政府是权利的源泉和保护神，而绝不可能是权利的最大潜在威胁。 笔者认为，行政诉讼制度的出台意味着我们已在一定程度上接受了西方的权利观，即人权是少数人对抗多数人侵害的盾牌，而对人权的最大威胁恰恰是来自于多数人政府，所以有必要对多数人权力进行限制。如果说个人自由是政府活动的禁界，那么个人人权则是阻挡其擅自越界的一柄利剑。行政诉讼制度对政府权力的限制，是对人权的保障，也是对宪政的实现。 1、对财产权的平等保障。物质财富的高度丰富是人类迈向终极自由的共产主义社会不可或缺的物质基础。社会主义新中国本该更好地为公民享受充分的人权创造物质条件，为人类迈向终极自由的共产主义奠定物质基础，但遗憾的是长期以来，由于理论上的错误认识，我们将消灭资本主义私有制简单的等同于消灭个人财产，盲目追求“一大二公”。表现在法律上就是宪法只规定“公共财产神圣不可侵犯”，而不精确界定其范围。起因于中国“政企分开”的行政诉讼制度第一次借助司法权平等地保护个人财产权和公共财产权免受政府公共权力的侵犯（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条和第11条），因此它对中国的人权保障和宪政实施具有突破性作用。“保护公民、法人和其它组织的合法权益”的规定表明公共财产已失去了往日那件“公共权力”外衣，而一举降为与个人财产地位完全平等的“财产权”-一种在“法律面前人人平等”原则支配下受司法权平等保护的私权利。这 是“政企分开”的硕果。它满足了市场经济条件下要求政府权力退出市场，所有参加市场交易的主体独立、自主、平等、公正地展开竞争，并平等地接受法律保护。而对财产权的平等保护本身就是对人权 的平等保障。 人权要求对财产权予以平等地保障，而实际上，个人财产权不仅可能受到来自私法领域另一平等主体的侵害，而且更有可能受到来自公法领域公共权力的侵害。由于公共权力是以合法暴力为后盾的，因此它对个人财产权所造成的威胁往往是个人所无力抗拒的。从很大程度上讲，这种威胁远远大于任何来自私法领域的侵害。故而宪政主义一直致力于将公共权力限制在人民同意的范围以内，严防其侵害到人民保留的个人财产权。 2、对生命权、平等权及自由的保障。马克思指出：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”7个人是产生人权要求的源泉，个人生命的消亡就意味着人权主体的消灭。因此个人首先关注的人权必然是个人生命安全，可以说生命权是人权的起点。行政诉讼制度对生命权的保障集中体现在《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第3、4和5款，以及第15条第4和5款的规定之中。而其宪政意义在于，一方面，通过该法的赔偿程序使个人获得救济；另一方面，政府得为其侵犯个人生命权的行为负法律责任。 如果说行政诉讼制度对财产权的保障直接促进了社会主义市场经济的发展，那么平等和自由就是发展起来的市场经济的结果。反映在法律上就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条对人身自由和经济自由的大量保障性条款。而其宪政意义在于这些个人自由是直接指向政府的，而不是像以前那些法律仅保障私人之间的平等和自由，并且这些“指向”是以司法权为后盾，以国家赔偿为保障的。这正如马克思所说：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式把‘国家的自由’限制到什么程度。”8 3、对社会经济权利的保障。社会经济权利（或社会权利）即通过国家对整个社会的积极介入来保障所有社会成员的社会或经济生活权利，它包括劳动权（或劳动保障权）、物质帮助权（或生存权）、休息权、受教育权等多项权利。它是随着全球工人抵抗运动的高涨而首次被写入德国《魏玛宪法》的。二战后，随着人类的觉醒，对人权的普遍尊重被提上了议事日程，于是公民的社会经济权利也作为人权的一个新领域，被以不同形式写进了战后各国宪法。对公民社会经济权利的保障体现在我国行政诉讼制度中，就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第6款关于“认为行政机关没有依法发给怃恤金的”受案范围规定。公民的社会经济权利就意味着国家的义务（职责），它说明了国家不再是“自由放任”的，这正是其宪政意义之所在。 三、行政诉讼制度与宪政文化发展。 宪政文化属于法律文化的一支，因此要理解宪政文化，就得先弄清什么是法律文化。当今西方学者对法律文化的理解纷繁复杂，但总体来说比较偏重观念形态。如，美国学者L.S.温伯格和J.W.温伯格认为，它包括：“人们对法律、法律机构和法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”我国学者代表性观点认为它包括：“法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和。”10故而笔者认为，宪政文化就是指人们的宪政观念、宪政思想等意识形态以及与之相适应的宪政规范、宪政制度和宪政组织机构等的总和。其中宪政观念是指人们关于宪政的知识，对宪政的态度、评价以及由文化传统积淀而成的宪政心理等等。宪政思想则是指宪法学家、政治家们关于宪法及宪政的系统的理论观点和学说。而宪政规范是指宪法和法律中有关宪政的法律规范。宪政制度和宪政组织机构是指依法产生用以实施宪政的政治、法律制度以及与之相适应的各种政治机构和设施的总和。 宪政文化是商品经济高度发达的产物。商品经济的发展导致以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变，也导致身份社会向契约社会转变。商品经济是宪政文化得以产生的土壤，中国行政诉讼制度建立于经济改革10年后便是明证。它的建立给中国带来了一场静静的宪 政文化革命。 首先，行政诉讼制度促使人们形成宪政观念。对老百姓来说，通过行政诉讼法将个人利益上升为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权，使个人第一次意识到自己还有独立于国家的利益和权利，而国家则必须对此承担义务。行政诉讼教会人们把自己当人看，即培养他们的权利意识、独立主体意识，摆脱几千年来遗留下来的等级依附奴才心理。而对政府官员来说，被告席上的滋味使其恼怒但也促使其觉醒：原来政府也得守法，官员个人的行为并不等于政府的行为。这培养了他们的守法意识和容忍合法反对者的观念。总而言之，行政诉讼虽然个案教化功能微弱，但它作为一种文化，其影响则是深远的、革命性的。 其次，行政诉讼制度促进了宪政思想的发展。翻一翻资料便会发现，长期以来我国学者一直对西方的诸如“三权分立”、“以权制权”等宪政思想持以批判为主的态度。而随着中国行政诉讼制度将个人利益和公共利益平等化为法权，并确立了司法权制约行政权的诉讼机制，学者们的态度逐渐发生了戏剧性的变化。大量西方宪政译著的出版，“依法治国”在党的正式文件及国家宪法中的提出，以及学者们对中国宪政的反思……当然这一切不能全部归功于行政诉讼，但至少它作为一个全新的机制，令学者们不得不反思。 最后，行政诉讼制度促进了宪政规范和宪政制度的发展。行政诉讼法首先促成了行政诉讼及其配套制度的完善。1989年出台《中华人民共和国行政诉讼法》后不得不制定与之配套的《中华人民共和国国家赔偿法》，然后是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》……可以说，一部《中华人民共和国行政诉讼法》推动了行政诉讼制度，乃至整个行政法律制度的发展。 此外，行政诉讼制度也为违宪审查制度奠定了基础。我国长期奉行的是“议行合一”原则，不承认司法权制约行政权，更无法容忍司法权对立法权的“干涉”，所以我国的法院在行政诉讼中无权对法律进行违宪审查。然而“保护宪法赋予的权利不受民主立法机关的侵犯是法院行使其权力以保护个人权利不受民主的攻击的中心问题。”11因为尽管立法权形式上比行政权民主，但作为一种异化于人民权力的国家权力，如果不对其加以限制，它也同样可能侵犯少数派的权利和自由。实际上违宪审查制度才是西方司法审查制度的核心。在我国目前的行政诉讼中，尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种“以权制权”的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。 综上所述，笔者认为行政诉讼制度的建立，的确是中国宪政史上的一块里程碑。因为它第一次试图借鉴西方的司法审查制度来实现宪政，而实际上它通过对法治政府、人权保障和宪政文化发展三方面的促进，也的确体现出其它宪政价值和意义。 注释： 1/2（英）弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》，生活。读书。新知三联书店，1997年版，第235页，第260页。 3/11[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，生活。读书。新知三联书店1997年版，第253页，第284页。 4[英]弗雷德里希。奥古斯特。哈耶克：《通向奴役之路》，中国社会科学出版社1997年，第82页。 5参国务院新闻办公室：《中国人权状况白皮书》，中央文献出版社1991年版。 6参[美]路易斯。享金：《当代中国的人权观念：一种比较考察》，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版。 78《马克思恩格 斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第24页，第20页。 9[美]L.S.温伯格，J.W.温伯格：《论美国的法律文化》，转引自《法学译丛》，1985年第1期。 10刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第4-5页。

宪政制度范文第3篇

【关 键 词】宪政/近代中国/制度

【 正 文 】

19世纪下半叶以来，宪政在中国从思想传播到付诸行动，可以看成是一场制度和文化的移植过程。这场移植，以知识分子的思想启蒙为开端，经过了制度改良（戊戌变法）和制度变革（辛亥革命），最终既没有带来启蒙者和改良者以及革命者所共同企盼的宪政制度，也没有使近代中国走上富强之路。虽然保留了一些宪政的形式，虽然宪政思想开始在中华大地上渗透，但从这场运动的初衷来讲，宪政制度的移植基本是以失败而告终，或者说，最终被半殖民地半封建的制度所融化。这种失败，是由宪政自身的特点和近代中国的国情所决定的，而思想家和政治家们所采用的移植方法，也更加剧了这种失败的可能性。

一、宪政救国论

宪政制度被介绍到中国来，是在19世纪下半期，在帝国主义用枪炮叩开中国大门的时候。先觉之士首先是看到自己物质文明的落后，于是有洋务运动的“师夷之长技”。继而很快就发现，腐朽的政治制度已成为“师夷长技”的绊脚石，于是不约而同地聚焦于西方的政治制度。林则徐组织制《四洲志》，魏源著《海国图志》，介绍英、美、法、俄等国的政治制度，王韬则在〈漫游随录〉中盛赞英国的君主立宪制，郑观应在《盛世危言》中也历数立宪制度和议会的种种好处，太平天国的洪仁容闳亦直接主张用西方的民主政治来改造中国。其中，王韬主张建立君民共主政治制度，得到了许多官僚知识分子的赞赏和支持。与此同时，清朝政府派出的郭嵩焘、曾纪泽、薛福成等驻外使节也纷纷介绍他们所亲见的西方民主制度之优越，主张向西方学习，改良自己的制度。

从表面上看，这首先是一场外来文化的传播运动，是不仅渴望学习西方先进的物质文明，而且同时渴望引进西方先进的制度文明；而往深层分析，则不难看出这学习的渴望背后，是一种深深的民族忧患意识。最早接触西方宪政文化的这批人，不仅看到了自己的船炮不如人，而且“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”。（注：冯桂芬语， 见《戊戌变法》第一册， 上海人民出版社，1957年版，第30页。）这种忧患意识促成了向西方学习的强烈渴望，但是学什么？既然单纯地学技术、建工厂不能从根本上解决落后的问题，反而要受自身制度的制肘，那么制度显然是决定物质文明发达程度的根本原因。于是就从制度学起，而且，要么不学，要么就学最好的，要向发达的英美看齐。特别是英国和日本的君主立宪制，颇合中国人的口味，既能行宪政，又顾全了皇上的面子，何乐而不为？（注：王韬盛赞英国君主立宪制，认为最适合中国：“惟君民共治，上下相通，民隐得以上达，君惠得以下逮”。 《见＠①园文录外编·重民说下》， 中华书局1959年版，第24页。）

可见，“学宪”的出发点有两个：一是求富强，这是最根本的；二是认定富强源于宪政制度，这也是很关键的。某种意义上，是求富强的迫切性造成了以宪政制度为富强之本这种“误读”，而“误读”的结果就是试图将宪政这朵西方文明之树上开出的鲜花生硬地嫁接到近代中国的封建土壤之上。学宪是名，救国才是实。为救国而学宪，就顾不上去钻研宪政自身的特点及其经济、政治、文化背景，而只看到它的工具性价值，“拿来”再说。那么，“拿来”以后，究竟派上了什么用场呢？

二、宪政的实践：从戊戌变法到辛亥革命

1898年的戊戌变法，可以看作是近代中国宪政运动的第一个高潮。宪政的传播不仅仅停留在思想和文化的层次上，而且通过以康有为、梁启超为代表的一批有识之士的努力，在光绪皇帝的支持下，开始付诸实践。用今天的眼光来衡量，戊戌变法所取得的实际成果是极其有限的。首先，改良派不仅不想触动封建制度的深 层内核，甚至连变法的大旗也不敢明目张胆地举出，而是小心翼翼地披上一层“托古”的外衣，挖空心思将一切新法都说成“古已有之”，反映出这场改良运动既缺乏社会基础，又缺乏权利和制度基础，更像是一场由先觉者所发动的悲壮的宪政启蒙运动，走的是一条乞求皇帝恩赐宪政的道路。其次，从变法的内容看，主要集中在兴办教育和实业等方面（如设立京师大学堂，设立矿务铁路局、农工商局、邮政局等），严格来讲，算不上是政治体制改革，因而“根本上未触动国家政体，旧的政治机构既未废除，新的政治机构也未建立。”［1］（P177）而所设立的机构除京师大学堂外， 均在变法失败后被撤消。

戊戌变法的真正意义，恐怕不在于它做了些什么，而是在于它“做”了，在几千年封闭的统治中打开了一个缺口，让西方政治制度之风直接吹进了清王朝的政治制度之中，统治阶层在感到恐慌的同时，不得不开始作一些自我检讨，开始意识到了不变法就是死路一条。1901～1911年的清末政治体制改革，可以说是由戊戌变法直接促成的。

与戊戌变法相比，清末政治体制改革是一场相对自觉自愿、相对谨慎、基础稍好一些的改良运动。清朝政府派出大臣去西方各国考察，对西方的宪政制度有了更多的了解；并在此基础上，力图在封建王权与宪政制度之间作一些妥协，希望在实施宪政、增强国力的同时，仍能维持清廷的统治。从改制的内容来看，颁布了中国历史上的第一部宪法——《钦定宪法大纲》，建立了中国历史上的第一个君主立宪政体责任内阁，改革官制，筹备地方自治……等等，涉及到政治体制改革的几乎所有重要的方面。这场改制，并不是完全像许多人所认为的那样，是一场纯粹的“骗局”。清政府企图借改革之名苟延残喘的确不假，但同时应当看到，借改革以图强的愿望也是真实的。问题在于他们不了解，或者说是不愿意承认，自己的存在本身就是“图强”的最大障碍。也正是这种内在的矛盾，造成了清末改制中“假立宪中有真改革。”［1］（P193 ）对于这场改制的意义，不宜全盘否定。

“改制”的缓慢进程终于被辛亥革命所打断，腐朽的封建专制制度终于退出了历史舞台。然而，皇帝退位了，民主宪政却并没有“顺其自然”地登基。实际上，“顺其自然”的不是宪政，而是专制制度以另一种方式的延续。辛亥革命本身的不彻底性，为袁世凯篡权埋下了伏笔；而作为清廷重臣出身、军权在握、野心勃勃的袁世凯，打倒皇帝后所能想到的第一件事，恐怕就是自己作皇帝，这也是很“自然”的。正如清帝退位不必然带来民主一样，袁世凯的死也不必然结束专制。段祺瑞、黎元洪、曹锟等你方唱罢我登场，上演的不过是一出又一出封建军阀专制之闹剧，而三民主义和五权宪法变成了没有着落的理论。孙中山的退让和受排挤，不是他个人的命运，而是中国资产阶级的命运。宪政思想在本世纪初已越来越为国人所熟知，而宪政制度却仍不过是封建军阀借以篡权谋利的工具。尽管“城头变换大王旗”，社会的实质内容却没有变。既没有真正的宪政，也没有预期中宪政所能带来的繁荣和富强。孙中山在晚年也愈来愈看到革命的长期性和复杂性，于是设想分三步走：军政——训政——宪政（“还政于民”），这与严复的“开民智”（注：“果使民智日开、民力日奋、民德日和、则上虽不治其标，而标将自立”。〈严复集〉第一册，第14页。）和胡适的“造因工程”（注：“你想有益于社会，最好的法子莫如把自己这块材料铸造成器。”〈胡适文存〉第一集，第四卷，第902页。）有异曲同工之妙。 尽

管在宪政问题上，严复、胡适的看法是典型的学者角度，而孙中山更多地是政治家的眼光，但他们在“知其不可而为之”这一方面，则是完全相同的：首先是认定了宪政是通往富强的必经之路，然后就去拼命追求宪政。在行第二步（求宪政）时，又似乎把第一步（求富强）放在了一边，专心执著于宪政本身，宪政成了目的。“在很大程度上，也可以说是‘宪政——富强’这个范式带来的理论困境”。［2］（P534）在这个范式下，宪政日渐成为一个重要的制度形式，在这个形式背后所隐藏的深层内涵却被忽视了。

三、宪政是什么

中国没有“宪政”的概念。虽然古典文献中有“宪法”之说，但近代意义上的“宪法”和“宪政”的概念，则几乎是纯粹的舶来品。亚里士多德说：“……政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”［3］（P129）， 历来被认为是宪政概念的最早渊源。宪政概念在西方的发展，经历了漫长的历史变迁，融汇了斯多葛学派和罗马人的平等观和自然法思想、中世纪的基督教神学思想与自然法理论的杂揉，布丹的主权理论，17世纪卢梭的社会契约论和孟德斯鸠分权理论等丰富的内容，才形成了今天我们所理解的包括法治、有限政府和分权等基本原则在内的“宪政”。

1.法治是宪政的前提

亚里士多德著名的“法治应当优于一人之治”的论述，开辟了西方思想史上的法治传统。但真正把法治作 为一项宪法原则确定下来还属英国人的专利，其矛头同样是指向封建君主的“人治”，为此，他们提出“要法治，不要人治”（government of laws and not of man ）十八世纪，美国人接过法治的口号以反对的殖民主义，在1776年独立宣言中控诉了大不列颠王国破坏法治的罪行。及至今日，法治观念中至少包含如下三层意思：

（1）程序的稳定性

“一定的基本程序不能时常任意变动，公民必须了解政治活动的基本准则。今天认为是合法的和符合宪法的行为，不能到明天就被谴责为是违法的”［4］（P153）。 可以说，没有稳定的程序就不可能有法治。朝令夕改是人治社会的典型特征，有法律绝不等于有法治。只有稳定的法律和稳定的立法、司法和行政程序才能保证法治原则的真正贯彻。

（2）有宪政的存在

宪法（无论成文或不成文）是人民与政府之间约法的产物，是一切国家机构所赖以产生的依据，一切国家机构和个人都必须服从宪法。

（3）宪法的至上性

一国的任何其他现实法律都不得与宪法及其精神相冲突。

2.有限政府是宪政的表现形式

从理论上说，由于政府是通过与人民立约而产生，它的权力来自于人民权利的让与，这种权力从根本上说不应是“统治权”，而应为“服务权”，则它不可能是无限制的，而只能局限于人民所“让与”的那一部分，在权利与权力之间应有严明的界限。这既是社会契约论所必然引向的结论，也是法治的当然要求。

从实践发展来看，在近代宪政制度的滥觞地英国，有限政府的概念是在国王与国会的长期斗争中被逐渐确立起来的。在这个漫长并且不断反复的历史进程中，经济的近代化始终是先于法制的近代化进程。15世纪以来的贸易扩张和圈地运动，不仅为资本主义发展积累了原始资本，而且造就了新兴的资产阶级和由被赶出家门的农民充任的自由劳动力，在生产力不断发展、科学技术不断进步的大前提下，无疑更大地刺激了资本主义的发展进程。资产阶级登上历史舞台后，不仅要保证其既得利益，更要扩大其经济利益，则最直接最有效的方式莫过于政治斗争。“在英国，在资产阶级已经干涉国家事务的地方，自由的问题首先是经济自由：贸易自由，生产自由，尽可能以最低价格购买劳动力的自由，以及保护本阶级来对付工人结盟与造反的自由。”［5］（P88）法制的变革只是经济地位的改善以及为此而进行的斗争的成果的体现。君主立宪制度在英国的确立，与其说是一场法律革命，不如说是经济革命的政治表现或法律表现更为恰当。这个成果的最终体现就是：贵族和资产阶级组成的议会两院有了真正的立法权，执行权（行政权）交给了对议会负责的内阁，国王逐渐退隐为一种权利的象征，虽然名义上享有执行权，实际上却是由内阁在具体操作。原先集中在国王手中的权利被“下放”了，“下放”的权利被分割并交由不同的人去行使，社会各阶级按照其经济实力在权利机关中占领各自的席位，各方的利益得到不同程度的体现，即表现为任何一种权力的动用都必然受到其它权力的监督和制约，有限权力的总和仍是有限，政府作为一个整体，其拥有的权力也是有限的。这在美国宪法里体现的更为充分鲜明。美国宪法不写公民有权如何如何，而是写政府不得干涉公民的何种权利。

3.分权是宪政的核心内容

“有限政府”解决两个问题：一是政府与人民之间的权力和权利的划分，二是政府内部各部门之间的权力划分。第二个问题就涉及到了通常所说的分权问题。现代意义上的分权，指的是将政府按其职能划分为立法、执行（行政）和司法三个部门，并由不同的人来分别行使三个部门的职权，以达到权力之间的相互制约和防止权力被滥用的目的。虽然最早在近代意义上阐述分权理论的非洛克和孟德斯鸠莫数，但分权的理论和制度渊源如同法治一样古老。当亚里士多德讨论政体中的议事、行政和审判（司法）三种职能的区分时，［3］（P214～218）中国的思想家们却把注意力集中在了对“为政以德”（注：《论语为政》）的伦理境界的追求上。在西方，即使是在“黑暗的”中世纪，教会内部也存在着职能分工，在俗界，王权则被划分为统治权和司法权。教权通过干涉世俗的王权而造成一种实质上的“分权”或“宪政”（注： The Constitutional Law Dictionary,Vol.2: Government Powers. ABC-Clio Inc.,Santa Barbara,1985.）。经过了布丹的主权概念和马西利对立法权的阐述，到17世纪，近代意义上的立法、司法和行政三重职能的划分已初步形成。

在西方宪政的历史上，权力的分立更多地体现了一种对理想政府结构的追求，而社会各阶层的代表分别在不同政府机构中占有各自的地位，则反映了利益团体之间的妥协这一现实。（注：MJC维尔认为， 纯粹的分权只是一种“理想型”，由于结合了混合政体理论、均衡观念、制衡理论等，才构成多重复 合的政制（constitution）理论，为现代西方政治制度提供了理论基础。参看维尔：《宪政与分权》第一章、第二章，三联书店1997年版。）特别是英国近代史上国王与国会之间的权力斗争，体现了分权与制衡理论和实际的现实结合。而美国的三权分立更完美地体现了孟德斯鸠的理想，更集中地体现了资产阶级内部各利益集团间的妥协。分权的目的是为了防止权力被滥用，亦即防止人治，可见分权也是法治的必然要求。如果将法治看作是一种状态（尽管这种状态本身也在不断发展，因而从本质上看实为一种“动态的状态”。这里考察其相对静止时的状态），则有限政府就是这一状态的外形，分权是支撑这种状态的基本结构或支柱。分权本身不是目的，而是有限政府所导致的必然结果。有限政府也不是目的，它是法治的内在要求。那么法治是不是目的？进而，宪政是不是目的？

四、为什么会淮橘为枳

对宪政的涵义及其来龙去脉作一简单回顾后，对照中国的国情，就不难看出近代中国的先驱者们所进行的是一场怎样地艰苦卓绝的革命。在西方文明的发展进程中，宪政作为一种政治制度，从根本上来说，是由生产方式的进步而推动的社会进步的结果，而不是原因；是社会生活的形式，而不是内容。当宪政登上历史舞台，开始在社会生活中发生作用（这种作用在本质上是上层建筑的反作用，是第二性的）时，对于国家的富强而言，它是手段，而不是目的。一言以蔽之：宪政

与富强之间，没有当然的因果联系。相反，宪政本身倒是富强所带来的一个副产品。由是观之，近代中国对宪政的追求，不是出于对宪政的充分了解，而恰恰是由于对宪政及其背景的不甚了解甚至误解，才引发了巨大的热情。

从宪政本身来看，近代中国缺少可以容纳它的几乎一切背景：首先是没有法治基础。中国有法律、有法制的历史很长，但真正的法治建设恐怕只是从20世纪即将结束前的十几年才开始。在此之前是漫长的“礼治”或“德治”的历史，强调的是伦理规范以及思想教化，但无论如何，这与法治的精神是背道而弛的。而法治却是宪政赖以存在的基本前提。没有法治，就不可能有宪政。其次，由于没有法治的背景，几乎不可能对宪政的表现形式——有限政府——有真正的理解，而是把它改写成了“开明政府”，讲求上情下达，体察民情，终究没有跳出“民为贵”的老套子，宪政本身所蕴涵的平等和民主的思想几乎被排除的一干二净。进而也就更不可能有真正的分权与制衡。戊戌变法和清末改制套用了“集思广益”的旧价值［6］，自然是非驴非马， 辛亥革命后的“三权分立”也由于缺乏可以相互抗衡的利益集团而流于形式，后来孙中山所提出的“五权宪法”则有“可口可乐＋宫廷御膳”的味道，试图将封建制度中的一点残余（考试院、监察院）生硬地加到资产阶级的宪政制度中去，分权——制衡的本意已面目全非。

跳出宪政这一层，从更深更广的层面上看，则近代中国缺少宪政制度所赖以存在的经济基础和政治文化历史背景。这个原因是最深刻、最根本的，是决定一种制度不同于另一种制度、一种文化不同于另一种文化的根源所在。任何制度都有它自己所赖以产生和生存、发展的土壤，在这个意义上，制度的“移植”是没有意义的。真正有意义的是如何将一种外来制度外来文化消化吸收成“自己的”，使其为自己服务。在这个意义上，移植不是目的，发展自己、壮大自己才是目的。实际上，近百年来中国的历史，一直是求独立、求富强的历史。为求富强而先求宪政，只不过是图强史上的一个小小的迂回过程。而如果在这个迂回过程中迷失于宪政耀眼的外表，就会主观上夸大宪政作为一种制度、一种形式的作用，甚至在某种意义上倒因为果。制度是历史选择的，而不是人创造的，准确地说，不是仅靠人的主观愿望就可以任意创造的。人所能作到的仅仅是认识规律，并使自己的创造顺应规律。

【参考文献】

［1］谢俊美.政治制度与近代中国［M］.上海：上海人民出版社，1995

［2］王人博.宪政文化与近代中国［M］.法律出版社，1997.

［3］亚坦克士多德.政治学〈卷三〉［M］.商务印书馆，1981.

［4］大不列颠百科全书中文版第16册［M］.台北丹青图书公司.

［5］米歇尔·博德.资本主义史1900～1980［M］.东方出版社， 1986.

［6］萧功秦. 近代中国人对立宪政治的文化误读极其历史后果［J］.战略与管理，1997，（4）.

宪政制度范文第4篇

【关 键 词】宪政/近代中国/制度

【 正 文 】

19世纪下半叶以来，宪政在中国从思想传播到付诸行动，可以看成是一场制度和文化的移植过程。这场移植，以知识分子的思想启蒙为开端，经过了制度改良（戊戌变法）和制度变革（辛亥革命），最终既没有带来启蒙者和改良者以及革命者所共同企盼的宪政制度，也没有使近代中国走上富强之路。虽然保留了一些宪政的形式，虽然宪政思想开始在中华大地上渗透，但从这场运动的初衷来讲，宪政制度的移植基本是以失败而告终，或者说，最终被半殖民地半封建的制度所融化。这种失败，是由宪政自身的特点和近代中国的国情所决定的，而思想家和政治家们所采用的移植方法，也更加剧了这种失败的可能性。

一、宪政救国论

宪政制度被介绍到中国来，是在19世纪下半期，在帝国主义用枪炮叩开中国大门的时候。先觉之士首先是看到自己物质文明的落后，于是有洋务运动的“师夷之长技”。继而很快就发现，腐朽的政治制度已成为“师夷长技”的绊脚石，于是不约而同地聚焦于西方的政治制度。林则徐组织制《四洲志》，魏源著《海国图志》，介绍英、美、法、俄等国的政治制度，王韬则在〈漫游随录〉中盛赞英国的君主立宪制，郑观应在《盛世危言》中也历数立宪制度和议会的种种好处，太平天国的洪仁容闳亦直接主张用西方的民主政治来改造中国。其中，王韬主张建立君民共主政治制度，得到了许多官僚知识分子的赞赏和支持。与此同时，清朝政府派出的郭嵩焘、曾纪泽、薛福成等驻外使节也纷纷介绍他们所亲见的西方民主制度之优越，主张向西方学习，改良自己的制度。

从表面上看，这首先是一场外来文化的传播运动，是不仅渴望学习西方先进的物质文明，而且同时渴望引进西方先进的制度文明；而往深层分析，则不难看出这学习的渴望背后，是一种深深的民族忧患意识。最早接触西方宪政文化的这批人，不仅看到了自己的船炮不如人，而且“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”。（注：冯桂芬语， 见《戊戌变法》第一册， 上海人民出版社，1957年版，第30页。）这种忧患意识促成了向西方学习的强烈渴望，但是学什么？既然单纯地学技术、建工厂不能从根本上解决落后的问题，反而要受自身制度的制肘，那么制度显然是决定物质文明发达程度的根本原因。于是就从制度学起，而且，要么不学，要么就学最好的，要向发达的英美看齐。特别是英国和日本的君主立宪制，颇合中国人的口味，既能行宪政，又顾全了皇上的面子，何乐而不为？（注：王韬盛赞英国君主立宪制，认为最适合中国：“惟君民共治，上下相通，民隐得以上达，君惠得以下逮”。 《见＠①园文录外编·重民说下》， 中华书局1959年版，第24页。）

可见，“学宪”的出发点有两个：一是求富强，这是最根本的；二是认定富强源于宪政制度，这也是很关键的。某种意义上，是求富强的迫切性造成了以宪政制度为富强之本这种“误读”，而“误读”的结果就是试图将宪政这朵西方文明之树上开出的鲜花生硬地嫁接到近代中国的封建土壤之上。学宪是名，救国才是实。为救国而学宪，就顾不上去钻研宪政自身的特点及其经济、政治、文化背景，而只看到它的工具性价值，“拿来”再说。那么，“拿来”以后，究竟派上了什么用场呢？

二、宪政的实践：从戊戌变法到辛亥革命

1898年的戊戌变法，可以看作是近代中国宪政运动的第一个高潮。宪政的传播不仅仅停留在思想和文化的层次上，而且通过以康有为、梁启超为代表的一批有识之士的努力，在光绪皇帝的支持下，开始付诸实践。用今天的眼光来衡量，戊戌变法所取得的实际成果是极其有限的。首先，改良派不仅不想触动封建制度的深 层内核，甚至连变法的大旗也不敢明目张胆地举出，而是小心翼翼地披上一层“托古”的外衣，挖空心思将一切新法都说成“古已有之”，反映出这场改良运动既缺乏社会基础，又缺乏权利和制度基础，更像是一场由先觉者所发动的悲壮的宪政启蒙运动，走的是一条乞求皇帝恩赐宪政的道路。其次，从变法的内容看，主要集中在兴办教育和实业等方面（如设立京师大学堂，设立矿务铁路局、农工商局、邮政局等），严格来讲，算不上是政治体制改革，因而“根本上未触动国家政体，旧的政治机构既未废除，新的政治机构也未建立。”［1］（P177）而所设立的机构除京师大学堂外， 均在变法失败后被撤消。

戊戌变法的真正意义，恐怕不在于它做了些什么，而是在于它“做”了，在几千年封闭的统治中打开了一个缺口，让西方政治制度之风直接吹进了清王朝的政治制度之中，统治阶层在感到恐慌的同时，不得不开始作一些自我检讨，开始意识到了不变法就是死路一条。1901～1911年的清末政治体制改革，可以说是由戊戌变法直接促成的。

与戊戌变法相比，清末政治体制改革是一场相对自觉自愿、相对谨慎、基础稍好一些的改良运动。清朝政府派出大臣去西方各国考察，对西方的宪政制度有了更多的了解；并在此基础上，力图在封建王权与宪政制度之间作一些妥协，希望在实施宪政、增强国力的同时，仍能维持清廷的统治。从改制的内容来看，颁布了中国历史上的第一部宪法——《钦定宪法大纲》，建立了中国历史上的第一个君主立宪政体责任内阁，改革官制，筹备地方自治……等等，涉及到政治体制改革的几乎所有重要的方面。这场改制，并不是完全像许多人所认为的那样，是一场纯粹的“骗局”。清政府企图借改革之名苟延残喘的确不假，但同时应当看到，借改革以图强的愿望也是真实的。问题在于他们不了解，或者说是不愿意承认，自己的存在本身就是“图强”的最大障碍。也正是这种内在的矛盾，造成了清末改制中“假立宪中有真改革。”［1］（P193 ）对于这场改制的意义，不宜全盘否定。

“改制”的缓慢进程终于被辛亥革命所打断，腐朽的封建专制制度终于退出了历史舞台。然而，皇帝退位了，民主宪政却并没有“顺其自然”地登基。实际上，“顺其自然”的不是宪政，而是专制制度以另一种方式的延续。辛亥革命本身的不彻底性，为袁世凯篡权埋下了伏笔；而作为清廷重臣出身、军权在握、野心勃勃的袁世凯，打倒皇帝后所能想到的第一件事，恐怕就是自己作皇帝，这也是很“自然”的。正如清帝退位不必然带来民主一样，袁世凯的死也不必然结束专制。段祺瑞、黎元洪、曹锟等你方唱罢我登场，上演的不过是一出又一出封建军阀专制之闹剧，而三民主义和五权宪法变成了没有着落的理论。孙中山的退让和受排挤，不是他个人的命运，而是中国资产阶级的命运。宪政思想在本世纪初已越来越为国人所熟知，而宪政制度却仍不过是封建军阀借以篡权谋利的工具。尽管“城头变换大王旗”，社会的实质内容却没有变。既没有真正的宪政，也没有预期中宪政所能带来的繁荣和富强。孙中山在晚年也愈来愈看到革命的长期性和复杂性，于是设想分三步走：军政——训政——宪政（“还政于民”），这与严复的“开民智”（注：“果使民智日开、民力日奋、民德日和、则上虽不治其标，而标将自立”。〈严复集〉第一册，第14页。）和胡适的“造因工程”（注：“你想有益于社会，最好的法子莫如把自己这块材料铸造成器。”〈胡适文存〉第一集，第四卷，第902页。）有异曲同工之妙。 尽管在宪政问题上，严复、胡适的看法是典型的学者角度，而孙中山更多地是政治家的眼光，但他们在“知其不可而为之”这一方面，则是完全相同的：首先是认定了宪政是通往富强的必经之路，然后就去拼命追求宪政。在行第二步（求宪政）时，又似乎把第一步（求富强）放在了一边，专心执著于宪政本身，宪政成了目的。“在很大程度上，也可以说是‘宪政——富强’这个范式带来的理论困境”。［2］（P534）在这个范式下，宪政日渐成为一个重要的制度形式，在这个形式背后所隐藏的深层内涵却被忽视了。

三、宪政是什么

中国没有“宪政”的概念。虽然古典文献中有“宪法”之说，但近代意义上的“宪法”和“宪政”的概念，则几乎是纯粹的舶来品。亚里士多德说：“……政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”［3］（P129）， 历来被认为是宪政概念的最早渊源。宪政概念在西方的发展，经历了漫长的历史变迁，融汇了斯多葛学派和罗马人的平等观和自然法思想、中世纪的基督教神学思想与自然法理论的杂揉，布丹的主权理论，17世纪卢梭的社会契约论和孟德斯鸠分权理论等丰富的内容，才形成了今天我们所理解的包括法治、有限政府和分权等基本原则在内的“宪政”。

1.法治是宪政的前提

亚里士多德著名的“法治应当优于一人之治”的论述，开辟了西方思想史上的法治传统。但真正把法治作 为一项宪法原则确定下来还属英国人的专利，其矛头同样是指向封建君主的“人治”，为此，他们提出“要法治，不要人治”（government of laws and not of man ）十八世纪，美国人接过法治的口号以反对的殖民主义，在1776年独立宣言中控诉了大不列颠王国破坏法治的罪行。及至今日，法治观念中至少包含如下三层意思：

（1）程序的稳定性

“一定的基本程序不能时常任意变动，公民必须了解政治活动的基本准则。今天认为是合法的和符合宪法的行为，不能到明天就被谴责为是违法的”［4］（P153）。 可以说，没有稳定的程序就不可能有法治。朝令夕改是人治社会的典型特征，有法律绝不等于有法治。只有稳定的法律和稳定的立法、司法和行政程序才能保证法治原则的真正贯彻。

（2）有宪政的存在

宪法（无论成文或不成文）是人民与政府之间约法的产物，是一切国家机构所赖以产生的依据，一切国家机构和个人都必须服从宪法。

（3）宪法的至上性

一国的任何其他现实法律都不得与宪法及其精神相冲突。

2.有限政府是宪政的表现形式

从理论上说，由于政府是通过与人民立约而产生，它的权力来自于人民权利的让与，这种权力从根本上说不应是“统治权”，而应为“服务权”，则它不可能是无限制的，而只能局限于人民所“让与”的那一部分，在权利与权力之间应有严明的界限。这既是社会契约论所必然引向的结论，也是法治的当然要求。

从实践发展来看，在近代宪政制度的滥觞地英国，有限政府的概念是在国王与国会的长期斗争中被逐渐确立起来的。在这个漫长并且不断反复的历史进程中，经济的近代化始终是先于法制的近代化进程。15世纪以来的贸易扩张和圈地运动，不仅为资本主义发展积累了原始资本，而且造就了新兴的资产阶级和由被赶出家门的农民充任的自由劳动力，在生产力不断发展、科学技术不断进步的大前提下，无疑更大地刺激了资本主义的发展进程。资产阶级登上历史舞台后，不仅要保证其既得利益，更要扩大其经济利益，则最直接最有效的方式莫过于政治斗争。“在英国，在资产阶级已经干涉国家事务的地方，自由的问题首先是经济自由：贸易自由，生产自由，尽可能以最低价格购买劳动力的自由，以及保护本阶级来对付工人结盟与造反的自由。”［5］（P88）法制的变革只是经济地位的改善以及为此而进行的斗争的成果的体现。君主立宪制度在英国的确立，与其说是一场法律革命，不如说是经济革命的政治表现或法律表现更为恰当。这个成果的最终体现就是：贵族和资产阶级组成的议会两院有了真正的立法权，执行权（行政权）交给了对议会负责的内阁，国王逐渐退隐为一种权利的象征，虽然名义上享有执行权，实际上却是由内阁在具体操作。原先集中在国王手中的权利被“下放”了，“下放”的权利被分割并交由不同的人去行使，社会各阶级按照其经济实力在权利机关中占领各自的席位，各方的利益得到不同程度的体现，即表现为任何一种权力的动用都必然受到其它权力的监督和制约，有限权力的总和仍是有限，政府作为一个整体，其拥有的权力也是有限的。这在美国宪法里体现的更为充分鲜明。美国宪法不写公民有权如何如何，而是写政府不得干涉公民的何种权利。

3.分权是宪政的核心内容

“有限政府”解决两个问题：一是政府与人民之间的权力和权利的划分，二是政府内部各部门之间的权力划分。第二个问题就涉及到了通常所说的分权问题。现代意义上的分权，指的是将政府按其职能划分为立法、执行（行政）和司法三个部门，并由不同的人来分别行使三个部门的职权，以达到权力之间的相互制约和防止权力被滥用的目的。虽然最早在近代意义上阐述分权理论的非洛克和孟德斯鸠莫数，但分权的理论和制度渊源如同法治一样古老。当亚里士多德讨论政体中的议事、行政和审判（司法）三种职能的区分时，［3］（P214～218）中国的思想家们却把注意力集中在了对“为政以德”（注：《论语为政》）的伦理境界的追求上。在西方，即使是在“黑暗的”中世纪，教会内部也存在着职能分工，在俗界，王权则被划分为统治权和司法权。教权通过干涉世俗的王权而造成一种实质上的“分权”或“宪政”（注： The Constitutional Law Dictionary，Vol.2: Government Powers. ABC-Clio Inc.，Santa Barbara，1985.）。经过了布丹的主权概念和马西利对立法权的阐述，到17世纪，近代意义上的立法、司法和行政三重职能的划分已初步形成。

在西方宪政的历史上，权力的分立更多地体现了一种对理想政府结构的追求，而社会各阶层的代表分别在不同政府机构中占有各自的地位，则反映了利益团体之间的妥协这一现实。（注：MJC维尔认为， 纯粹的分权只是一种“理想型”，由于结合了混合政体理论、均衡观念、制衡理论等，才构成多重复 合的政制（constitution）理论，为现代西方政治制度提供了理论基础。参看维尔：《宪政与分权》第一章、第二章，三联书店1997年版。）特别是英国近代史上国王与国会之间的权力斗争，体现了分权与制衡理论和实际的现实结合。而美国的三权分立更完美地体现了孟德斯鸠的理想，更集中地体现了资产阶级内部各利益集团间的妥协。分权的目的是为了防止权力被滥用，亦即防止人治，可见分权也是法治的必然要求。如果将法治看作是一种状态（尽管这种状态本身也在不断发展，因而从本质上看实为一种“动态的状态”。这里考察其相对静止时的状态），则有限政府就是这一状态的外形，分权是支撑这种状态的基本结构或支柱。分权本身不是目的，而是有限政府所导致的必然结果。有限政府也不是目的，它是法治的内在要求。那么法治是不是目的？进而，宪政是不是目的？

四、为什么会淮橘为枳

对宪政的涵义及其来龙去脉作一简单回顾后，对照中国的国情，就不难看出近代中国的先驱者们所进行的是一场怎样地艰苦卓绝的革命。在西方文明的发展进程中，宪政作为一种政治制度，从根本上来说，是由生产方式的进步而推动的社会进步的结果，而不是原因；是社会生活的形式，而不是内容。当宪政登上历史舞台，开始在社会生活中发生作用（这种作用在本质上是上层建筑的反作用，是第二性的）时，对于国家的富强而言，它是手段，而不是目的。一言以蔽之：宪政与富强之间，没有当然的因果联系。相反，宪政本身倒是富强所带来的一个副产品。由是观之，近代中国对宪政的追求，不是出于对宪政的充分了解，而恰恰是由于对宪政及其背景的不甚了解甚至误解，才引发了巨大的热情。

从宪政本身来看，近代中国缺少可以容纳它的几乎一切背景：首先是没有法治基础。中国有法律、有法制的历史很长，但真正的法治建设恐怕只是从20世纪即将结束前的十几年才开始。在此之前是漫长的“礼治”或“德治”的历史，强调的是伦理规范以及思想教化，但无论如何，这与法治的精神是背道而弛的。而法治却是宪政赖以存在的基本前提。没有法治，就不可能有宪政。其次，由于没有法治的背景，几乎不可能对宪政的表现形式——有限政府——有真正的理解，而是把它改写成了“开明政府”，讲求上情下达，体察民情，终究没有跳出“民为贵”的老套子，宪政本身所蕴涵的平等和民主的思想几乎被排除的一干二净。进而也就更不可能有真正的分权与制衡。戊戌变法和清末改制套用了“集思广益”的旧价值［6］，自然是非驴非马， 辛亥革命后的“三权分立”也由于缺乏可以相互抗衡的利益集团而流于形式，后来孙中山所提出的“五权宪法”则有“可口可乐＋宫廷御膳”的味道，试图将封建制度中的一点残余（考试院、监察院）生硬地加到资产阶级的宪政制度中去，分权——制衡的本意已面目全非。

跳出宪政这一层，从更深更广的层面上看，则近代中国缺少宪政制度所赖以存在的经济基础和政治文化历史背景。这个原因是最深刻、最根本的，是决定一种制度不同于另一种制度、一种文化不同于另一种文化的根源所在。任何制度都有它自己所赖以产生和生存、发展的土壤，在这个意义上，制度的“移植”是没有意义的。真正有意义的是如何将一种外来制度外来文化消化吸收成“自己的”，使其为自己服务。在这个意义上，移植不是目的，发展自己、壮大自己才是目的。实际上，近百年来中国的历史，一直是求独立、求富强的历史。为求富强而先求宪政，只不过是图强史上的一个小小的迂回过程。而如果在这个迂回过程中迷失于宪政耀眼的外表，就会主观上夸大宪政作为一种制度、一种形式的作用，甚至在某种意义上倒因为果。制度是历史选择的，而不是人创造的，准确地说，不是仅靠人的主观愿望就可以任意创造的。人所能作到的仅仅是认识规律，并使自己的创造顺应规律。

参考文献

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［4］大不列颠百科全书中文版第16册［M］.台北丹青图书公司.

［5］米歇尔·博德.资本主义史1900～1980［M］.东方出版社， 1986.

［6］萧功秦. 近代中国人对立宪政治的文化误读极其历史后果［J］.战略与管理，1997，（4）.

宪政制度范文第5篇

2003年《凤凰周刊》关于“北京上访村”的报道，引起了我们对“上访”这一政治生态现象的关注1。在与被称为“上访村民”的上访群众的接触中，在深深地被他们的生存境态的困厄和背后故事的辛酸所震撼的同时，我们将眼光投向了“信访”这一制度内申诉救济渠道的历史、现状和可以发展的未来——

一、概念和理论综述

为了更好地进行课题研究，在课题开始阶段对本课题涉及到的一些重大问题说明如下：

(一) 概念与历史沿革

1．基本概念

信访。新华字典里是如此解释信访的：其“是用写信的方法向党政领导机关反映或申诉冤屈。也指亲自到领导机关了解和反映情况或申诉冤屈。”根据1995年10月28日国务院的《信访条例》，信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门（或称各级行政机关）反映情况，提出意见、建议和要求，依法应当由有关行政机关处理的活动。WWW.133229.cOM

上访。与信访的定义相比，上访更具通俗语言的意义，即指“群众到上级领导机关反映情况或申诉冤屈请求解决问题”，是一个带有行动意向的词汇。

信访人。在《信访条例》中，信访人是指采用书信、电话、走访等形式向各级行政机关反映情况，提出意见、建议和要求的公民、法人和其他组织。

信访制度。信访制度是关于信访活动行为规则的总称。信访制度可归于“公共行政”的范畴，因为就最广的意义而言，“公共行政”不仅包括立法、司法，而且包括受到法律规范制约和授权等限定的政府的活动。信访表现在行政领域，是现代国家为公民提供的补救措施，公民通过获得司法行政中的补救，以保护其利益2。

信访工作。信访工作实际上是实现政治需要的一种手段,都为经济基础、国家政权和社会制度服务,通过国家机器去协调去规范各种社会关系,以期达到维护社会秩序、社会稳定和让人们过上安居乐业的社会生活的目的。

2．信访制度的历史沿革

新中国成立后，政务院1951年6月7日颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》一般被视为信访制度正式确立的起点。

信访制度是中国共产党成为执政党之后，创造的一种特殊的人权救济方式，该制度的演变经历了三个阶段：一是1951年6月至1979年1月的大众动员型信访。这一阶段的信访受到政治运动的制约，每逢政治运动一开始，来信来访猛增，其内容主要是揭发他人的问题；到运动后期及运动结束后相当一段时间里，反映运动中存在的问题或要求落实政策的信访开始增多。二是1979年1月至1982年2月的拨乱反正型信访。在这一时期，信访迅速从国家政治生活中的边缘位置走到了中心位置，信访的人数之多，解决问题之多，都是史无前例的，主要内容是要求解决大批历史遗留问题，平反冤假错案。三是1982年2月至今的安定团结型信访。随着国家在1982年宣告拨乱反正任务的基本完成，信访制度最主要的功能转变为化解纠纷、实现救济3。

信访在我国政治制度架构中一直是沟通国家机关与人民群众的制度性渠道，起着平衡社会与国家间信息和回应交换的功能。尤其在社会大变革和制度大转型过程中，其能否有效地运行直接影响到国家与社会能否在矛盾与冲突中重建信任关系，从而在确保社会稳定的基础上，及时有效地解决关系到人民群众利益的各类问题，提高政府能力与合法性，推动制度的成功转型。

(二) 理论价值及现实背景

信访制度的存在在国家政治生活中有着重要意义。根据设计初衷，信访部门及其机构开展的相关工作，无论是对党政机关的纪律检查、工作监督，还是对民意反映、社会稳定的位次保障，都发挥着相当重要的作用。

信访部门通常是民意最为集中的地方，信访问题是社会问题的窗口，是观察所在单位和领导存在问题的镜子。一切解决社会问题、做群众工作的党政机关，群团组织，公检法机关，经济管理部门，可以说如果离开了信访问题将无法工作，无法正常运行，更谈不到依靠群众，从群众中来，从实践中来和调查研究。信访工作在国家政治生活中发挥了重要的作用，在纪检监察、反腐败、党风政风建设、社会问题调查、了解民情民意、保持社会稳定方面甚至发挥了无可替代的作用。据统计，仅自1993年1月至1995年3月，全国纪检监察机关共受理群众信访举报310多万件次，获得重要案件线索12．8万多件；在各级纪检监察机关立案查处的违纪违法案件中，有83．8％是由群众信访举报提供的线索。与此同时，各级信访举报工作部门通过监督催办和直接查办，查处信访举报案件近50万件3。

信访部门因为其作用的特殊，往往扮演了“社会安全阀”的角色，发挥了民意的“出口”的作用。它往往是各苦主在选择游行、抗议等示威性活动前所采取的最后的措施，而且在事实实践中，各信访部门往往在政府部门中披上“独立设置的行政机构”、“领导直接过问”的色彩，因之被民众目为在各种尝试均告失败的情况下最后一道可以尝试的、且成功率也不低的“制度内措施”。所以一方面各种民意纷涌至信访部门，如果信访工作行之有效，可以收到排解民愤，在制度内就把许多可能引发更严重后果的社会问题解决了；另一方面通过对大量的信访案件的调查统计可以很直接地了解到现时的民意的焦点，以及党政机关应该重点解决的社会问题。如，在对“上访村”的初调查中，我们发现城市拆迁所引发的行政侵权和经济违法案件在众多上访问题中相当突出，这在一定意义上反映了时下在全国各地存在的典型社会问题。通过了解它，适时出台相关措施、法规和行政管理办法可以起到“预警”的作用。正因为信访部门的重要功能，因此无论是政府部门还是公民群众，都给与了高度期望。

但是，在现实中，信访制度未极大充分地发挥其设计之初所寄予的重要功用，民意疏导作用乏力，反而在现实政治生活中面临着不断的冲击和挑战。“上访洪峰”的问题近期变得愈发突出。在2003年中，虽然有“非典”疫情，但是非典过后，外地群体访增势迅猛，数量同比大副上升，七、八两个月，国家信访局等中央信访部门，共接待外地进京群体访533批，11878人次，比去年同期457批，9235人次分别上升17%和29%，共发生外地群体访进京后直接到天安门，中南海等重点地区聚集上访76批，1357人次，比去年同期22批，441人次分别上升了245%和208%。更为极端的事例是，外地上访个人到天安门、中南海地区采取自焚、自杀、下跪喊冤、冲闯新华门、警戒线等极端行为制造影响情况异常突出，七、八两个月发生外地上访人到天安门地区、中南海周边极端事件发生43起，59人次，比去年同期25起，38人次，分别上升72%和55%5。

在“上访洪峰”局面的背后，凸显了信访部门在实际工作中存在功能发挥乏力和大量信访案件得不到及时妥善解决的问题。“民意淤塞”在现实政治生活中也因此变得并非不可能。信访问题是一定范围的矛盾已经激化的信号。一旦信访失败，或者信访之途堵塞，民意将淤积，得不到必要途径宣泄。其社会影响将相当的严重。在对“上访村”的初调查中，我们了解到其中大多数上访者有着多年上访的经历，而且上访的结果往往难以达到令人满意的结果，主管部门处理方式得不到上访者认同，除此之外，更经常常出现的情况是，即使得到了最高人民法院的信访接待处的受理（批了“路条”），但在下面执行的时候就是解决不了，上访者往往滞留其间而求告无门。众多案件滞留信访部门，民意民情“拥堵”其中，信访部门的工作实际效果不容乐观，“民意淤塞”现象比较严重。

(三) 研究工具：宪政、法制、以及代议制民主

依照我国宪法，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；人民行使国家权力的机关是通过民主选举产生的国家和地方各级人民代表大会；人民享有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。此即说明：1．表达意见和愿望是社会公民的基本民主权利；2．公民有对国家事务享有监督权利；3．根据“一切权利属于人民”的“主权在民”的宪政思想，公民自身权益在收到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。信访制度的设计初衷和现实功用在一定程度上也正是基于这样的国家机制的。

从1954年宪法起，我国的权利机制就形成了有别于西方宪政体制的议行合一的代议制民主机制。国家的权利属于全体公民，代表公民行使权力的是人民代表。公民和代表之间就通过这种“委托—”方式来实现全体公民参与政治、参与国家政治生活。代议制是宪政机制的自然结果，代表的产生基于宪政运作当中的基本矛盾：宪政要求公民有参与权，但实际上所有人的参政能力是不相等的。要想解决这一矛盾，就要允许人们自由地选择自己的代表，于是逐渐产生了一些代议人6。

公民表达意见的权利在宪法中得到确认并要求制度建设中要加以保障。在代议制民主的调价下，通过“委托—”关系，公民表达意见和愿望自然必须寻求作为自己通过选举产生的利益代表。但是，在现实生活中，公民在表达意见时选择的方式是上访，寻求的仍然是党政关及其工作人员，既不是通过法制国家的诉讼程序，也不通过代议制民主下的人民代表的相关程序，而更多的是将问题纳入行政范畴。司法和代表功能的弱化或虚置，是“上访洪峰”的产生原因，也因此决定了信访部门是无法解决所遇到的所有上访案例，决定了“民意淤塞”产生有其必然的体制原因。

从法制建设和我国代议制民主建设的视角，既可以考察出我国现行信访制度困境产生的原因，最终，我国的民意表达机制和救济渠道的建设和完善，也都要落实到法制建设和人民代表制度建设中来。

二、综述我国信访制度所面临的制度困境

（一）我国目前信访活动的类型和特点

简单概括，我国目前的信访活动大致可以分为三种类型：参与类信访；求决类信访；诉讼类信访。

参与类信访主要是指对各级人大常委会、政府及司法机关工作提出建议、意见及批评的信访事项。这类信访的出现，是改革开放以来中国公民获得经济自由后开始关注社会生活和城市建设发展的结果，也与中国公民有了更多的权利意识与言论民主分不开。

求决类信访在目前各级政府机关受理的信访事项中所占比例最大。大到动拆迁、征地补偿、失业保障，小到社区水电煤的维修、邻里纠纷甚至家庭矛盾，都会找政府信访部门，以求解决。求决类信访确实是一定时期政府工作的“晴雨表”，如当城市建设中动拆迁矛盾激烈时，动拆迁方面的求决类信访就会大幅度上升。国有企业转制过程类中，大量的社保、下岗及失业方面的信访也在提醒政府应注意到社会成员对于改革所能承受的限度，以及建立与完善社会保障机制之迫切。

诉讼类信访是目前中国最叹为观止的奇特信访类型，没完没了的大量申诉案件是对已经终审生效的法院判决提出的申诉。颇有中国特色的是，一些案件刚起诉到法院，一方或双方诉讼当事人就开始信访，要求人大或者党政机关监督法院公正司法。这种状况一方面显示了中国司法权威及法院公信力存在的危机，另一方面信访人的各种心态也十分耐人寻味——他们往往寄希望于某一领导的批示以加重在其案件中胜诉的砝码7。

与公民的民主权利相关，参与类信访代表公民的参与政治、监督公共权力的基本权利，而求决类信访和诉讼类信访说明公民在通过制度内的各种渠道申诉、寻求救济以维护自身权益。在现实政治生活中，信访的后两者类型显较前者大量，反映的问题也更尖锐、引人注目。

（二）我国目前信访活动的制度困境

现行的信访制度虽然是中国公民权利救济的重要渠道，但这项制度的设计及其运作中存在的缺陷也是导致信访量居高不下、愈演愈烈的重要原因之一。

困境一：信访机构错位、越位的现象屡见不鲜

从信访的内容来看，有相当一部分信访是向国家机关提出的具有建设性的建议、批评和意见，对于推进国家机关依法行政起到了积极的作用。通过信访这种非法治化的方式，政府的行政权力不断受到制约，政府执政的水平不断受到检验，司法体制中的种种矛盾不断得以凸显，最终推进中国法治化的进程。另一方面，相当部分的信访事项在合法合理的原则下，通过信访工作人员耐心析致的疏导和协调工作得到解决，也能实现一定的社会稳定的目标。

但是同样也存在信访事项的处理运用的是法治以外的方式的问题，或强压，或妥协，或哄骗等，成了许多基层信访工作人员不得已而为之的无奈选择。

面对大量的群体信访或矛盾激化的各类个体信访，上有领导指令化解的压力，下有群众极端不满的怨气，信访部门在解决信访事项的过程中处于两难的境地。在这种工作状况下，信访机构错位、越位的现象屡见不鲜。

预期的社会稳定的目标非但没有实现，反而陷入一种更为可怕的恶性循环之中。因为一些领导直接过问通过非正常的行政手段而解决问题的个别案例的示范效应，一部分上访人员发生了目标对象的扭曲，将希望过分地寄托在领导亲临上；而且同时上访人员也了解政府希望稳定，因此大量的群访、极端上访的事件层出不穷。大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”带来了极大的负效应。

困境二：信访体制松散 职责划分不清

《信访条例》第六条的规定，“县级以上各级人民政府及其所属部门按照有利工作、方便信访人的原则，确定负责信访工作的机构（以下简称信访工作机构）或者人员，负责具体受理、办理信访事项。”由于没有具体规定所设信访工作机构的名称、工作程序、职责归口等事项。我国信访机构数量庞杂、名称繁多、效率低下。

从中央到地方，各级党委、人大、政府、立法机关、司法机关以及政府相关职能部门，均设有信访工作机构。有叫信访局、信访办的，有叫信访工作局、信访室的，还有一个党政机关同时有两个信访机构。有些地区甚至在社区居委会也挂牌设立这一机构，叫社区信访接待室。一些相关职能部门内部也设有信访机构，名称也不一样：接待处、接访处、设诉中心、举报室等。

虽然信访部门众多，但并未形成统一协调机制。党政机关的信访机构与政府相关职能部门的信访机构之间职能交错，缺乏内在的沟通和协调、信息不共享，信访资源被大量浪费闲置。有时对一些信访案件常出现多重受理或相互推诿的现象。信访干部形象指出，信访办是“什么都管，什么都管不了；什么都不能不管，什么也都可以不管。”8

困境三：从信访人的心态来看，几乎所有的信访人的潜意识里都有一种挥之不去的清官情结，即便是面对法院已经判决生效的裁判文书，信访人仍意欲通过信访渠道来改变其败诉的现状。

从源远流长的中国历史来看，这种信访的制度结构及运作方式，有着与之相适应的国家体制、文化和民众心理的背景。从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等场景中，都能找到信访活动的许多痕迹。

困境四：党政及人大信访部门在处理涉及不服法院裁判的诉讼类信访时，将各级人民法院作为这类诉讼信访的责任归属单位，也存在严重的社会负面效应。对诉讼类信访的行政化处理模式，导致许多诉讼类信访多年申诉不止。此外，在社会稳定的统一目标下，所有的法院在重大节庆和会议期间花费大量的人力、财力做诉讼类信访老户的稳定工作，在政府、社会和民众的眼里，法院已经成了相对信访人而言的另一方当事人，与政府部门或其他社会组织并没有什么不同，结果导致司法裁判的权威大为削弱9。

制度困境的产生必有其深刻的体制原因。一个本应发挥重大作用的机制发生了功能的无力，问题出在哪里？是制度设计原来的弊端造成这一制度的“先天不足”呢？还是这一设计完美的制度又掉进了行政机构“组织病”的怪圈，或是原有功能削弱、或是程序不当造成的非效率？

三、初探：在制度设计之初，是否就存在 “民意不畅”的隐患

1995年10月28日国务院令第185号《信 访 条 例》，根据此条例，各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门都制定了本部门的相关信访工作条例。经过分析发现有以下几个重要事实：

1．机构和规模

信访机构遍及基层。在《信访条例》中，各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门，都属于信访受理部门，都应及时受理各地群众不同层次的信访申诉问题。各级党委、人大、政府、立法机关、司法机关以及政府相关职能部门都能建立专项解决民情民意的信访机构。所以至少从规模和覆盖面而言，信访机构完全涉及了公民权益的方方面面。

2．信访受理原则

《信访条例》规定信访受理原则是“分级负责、归口办理，谁主管、谁负责，及时、就地依法解决问题与思想疏导教育相结合”。

因此，在受理方式上，规定信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。即限制越级上访。

就此至少说明：1．信访讲求归口办理，要求专业解决，例如土地管理局信访部门专项解决土地管理纠纷，如当下各地都十分突出的城市拆迁问题；卫生局信访部门可专业协调有关医疗卫生方面案例。2．信访同时讲求程序，限制越级上访，同时让位于司法程序。《信访条例》第十、十九条规定：“信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。” “信访人未依照本条例第十条的规定而直接到上级行政机关走访的，信访工作机构应当告知其依照本条例第十条的规定提出；上级行政机关认为有必要直接受理的，可以直接受理。”

3．时间限定与效率

通过对答复信访者的时间限定方面，《信访条例》同样要求各级行政部门在受理过程中讲求高效的及时受理和反馈。

《信访条例》第三十、三十一、三十二条分别规定：“各级行政机关直接办理的信访事项应当在30日内办理完毕，并视情况将办理结果答复信访人；情况复杂的，时限可以适当延长。”“各级行政机关对交办的信访事项，应当自收到之日起90日内办结，并将办理结果报告交办机关；不能按期办结的，应当向交办机关说明情况。”“交办机关认为对交办的信访事项处理不当的，可以要求办理机关重新处理。”“有关行政机关对转办的信访事项，应当自收到之日起90日内办结，并可以视情况向转办机关回复办理结果。”

4．分工与协调

《信访条例》在涉及政、法、人大部门分工的问题，也有交互合作的规定。第九、十六条规定：“信访人对各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的信访事项，应当分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。”“信访人提出属于本条例第九条规定的信访事项的，信访工作机构应当根据情况告知信访人分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。对已经或者应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的信访事项，信访工作机构应当告知信访人依照有关法律、行政法规的规定办理。”

信访部门在体系间严格区分，行政权力部应越级，妨碍司法或者消解司法的作用，在一定程度上，行政部门的信访部门的处理程序要先考虑是否转入司法渠道，让位于司法程序。

当然，这样一份行政部门的信访条例也反映出其存在的一些漏洞。在《信访条例》中，并没有很明确地以规章条文的形式提出 各级信访部门的职能，以及与之相匹配的解决问题的各项权力。信访部门在一级行政机关里属于哪个职能部门？它应该有怎样的隶属关系？它实际肩负的具体职能是怎样？与之相应，应该赋予怎样的权力？

因此将有可能出现这样的两种可能：1．信访机构在一些领域可能突破秘书性质的工作机构的定位，在可能出现的信访工作模式看，不具有行政权力的信访机构将有时权力无限且不受制约，其工作的触角往往延伸到社会生活的各个领域，有时甚至替代行使了国家机关的一部分职能，而以领导批示为信访督办的依据带有人治色彩。2．走向另一个极端：“传达室”和“邮局”式的归口转处，只能导致多数信访群体对国家和政府产生更大的失望与不满。

但是，综合来看，大的层面上，这样一份在许多方面有着严格规定的信访条例还是有着相当的适应性和现实操作的合理性的。至少在规模上和相关程序要求、原则上，自国务院以下,各部门如果严格按照规章制度高效、依法办事，将不至于将大量的上访案件积压累计，民意淤塞。

四、再论：矛盾双方——信访机构和上访者以及其所处的社会环境

与现实的窘境相比，很显然制度本身的能量并没有得到真正的释放。因此，将眼光从制度本身来出来，投向社会现实。“信访洪峰”这一社会现实的矛盾双方主体：信访群众和信访机构。而在分析双方行为的同时，我们也不能脱离信访这一政治现象所处的社会环境所造就的政治生态。

（一）社会环境：民主缺位，结构性压力造成上访部门重荷

直接选举、间接选举、媒体形成舆论、信访，是民主社会表达民意的四种重要方式，但是在中国现实国情下，前三种方式，或是条件不成熟、正处在于建设中，或是尚未取得大范围的民众的信任，在中国现实国情中作用发挥得并不是很充分。因此，所有的民意表达的压力都交给了上访部门。这实际上是将除上访部门之外的其它所有行政部门所造成的民意问题，都交给了实际并不掌握能够解决所有问题的权力的上访部门。因此，“大流量、窄口径”的民意表达渠道，自然造成了民意的表达不畅，淤塞的出现也是在意料之中。

（二）上访群众：盲目以及法制意识薄弱和其它的一些心理因素，造成上访工作的难度和艰巨

上访，在中国民间具有悠久历史。可谓是一种最传统、最贴近市民社会的民意诉求机制，是市民社会维护正义的最后一道防线。事实证明，上访既是公民参政议政的特殊通道，也是弱势群体维权的有效法宝。上访是民怨的释放通道、民情的反馈渠道，也是民意“用脚投票”的表达机制。

从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等场景中，都能找到上访活动的许多痕迹。从上访人的心态来看，几乎所有的上访人的潜意识里都有一种挥之不去的清官情结，即便是面对法院已经判决生效的裁判文书，上访人仍意欲通过上访渠道来改变其败诉的现状。

但无数的案例已经向我们证明，上访制度之所以不能得到充分的发挥，也和上访群众盲目的行为有关。越级上访、无端上访甚至无理取闹的例子屡见不鲜。这也从一个侧面凸现了群众薄弱的法律意识，他们上访，只是想用一种“鸣冤诉苦”的方式来达到自己的目的。不仅影响了正常的群众上访，也给上访部门带来了诸多的不便。

为什么如此多的民众不惜一切来寻求和求助于上访这一途径呢？

大多数群众认为：上访实际上就是“鸣冤诉苦”，包含了申诉、控告、检举以及批评建议等法律权利。它既可以反映民意，也可以调解矛盾，还可以裁判纠纷，几乎无所不及，无所不能。因而，它的功能不是单一的，而是综合的，或者从反面讲，它是模糊不清的。人们受了委屈，遭了冤苦，自然而然想到这个向所有人开放的机构。

上访在很多人的眼里已经成为最后一根“救命稻草”。上访所能纠正的错误、所能带来的戏剧性变化，通常具有强烈的轰动效应和强大的榜样力量。因此，虽然人们为此需要付出大量的财力、人力和物力，并且受到重视、得到的解决的概率也不高，但是人们还是执着于此，争取一线希望。于是乎，上访似乎成为人们追求正义的最后武器。但实际上，由于上访者很多，有关部门不可能一一处理，只能依据严重程度择其一二，于是，人们几乎就是在比试“谁更惨”——最惨的人才能受到领导的重视，才能受到正义的眷顾。因而，这不是依靠规则来解决所有的问题，而是依赖更高的权力来解决个别的问题。结果，在一些人争取到正义时，大多数人仍在苦苦寻求10。

（三）信访部门：程序不当，非效率的工作模式也在一定程度上造成民意表达的不畅

信访制度不能充分发挥其固有的功能，还与信访部门处理程序不当以及非效率的工作方式有关，其具体可以表现为如下几个方面：

就现行信访机构在机构设置和处理程序本身来说，其问题在于：

第一，上访机构庞大而分散，立法机关、司法机关、政府以及政府的各个部门大多都设有上访机构，但整个系统缺乏统一协调的机制，甚至缺乏统一的计算机联网，上访者一个问题可能同时找几个机构，得到的答复和解决方案可能不一样，甚至相互矛盾；

第二，因为上访机构分散，每个机构的工作人员即非常有限，有的几个人，有的十几个人，面对大量的上访案件，不要说件件亲自处理，就是件件亲自过问处理结果在很多时候都是不可能的；

第三，上访机构没有独立处理问题的权限，一般实体问题(甚至某些程序问题)的解决均需请示行政首长；

第四，法律对上访案件的处理没有严格的程序规范，有的上访机构对同一案件反复批转下级机关或其他有关部门处理，上访人即没完没了的反复上访；

第五，法律对上访案件的处理大多没有规定严格的实体标准，而行政首长对个案的批示、处理有时又太过随意。

五、反思：从信访与法制建设精神的冲突说开去

（一）信访制度其存在的合法性思考

信访制度所暴露的问题越来越多，其所引发的思考也越来越多。一开始对现行信访制度功能的改善方面的各种制度建议，慢慢走向对这种信访工作开展对社会民主和公民利益保障的利弊得失分析，在法制建设的时代大背景下，这种反思更是走向了对信访制度其合法性和必要性的思考！

在学界的讨论中和在现实的行政实践中，我们可以发现，面对中国目前的信访制度的困境，有主张加强信访制度权威，更大限度地给予信访制度以解决实际问题、排解民意的权力的主张；同时，关于信访制度是否违背法制建设精神的辩论也此起彼伏，越来越引人注目。

1. 一种声音：权威加强的隐忧

见诸报端，我们发现各地各级地方政府部门在加强信访制度建设方面有颇多建树。许多地方形成了具有鲜明地方特色的信访工作模式。

上世纪90年代末，福建漳州市委组织部创建了一个“部长夜谈”制度，也即，每月15日下午4点到晚上11点，由组织部长坐镇，接待来访来电。由于组织部门的特殊地位，一时间访者如云，颇有轰动效应。

2003年，贵阳市建立“人大信访法律咨询日”制度，每周一次约请“一府两院”有关负责人、人大代表、法律工作者共同参与接待来访，时称“贵阳模式”。

2004年1月，浙江《浙江省信访条例》，规定信访人有权获知信访结果、重大疑难信访事项可以组织听证、工作人员在信访工作中推诿、拖延的要追究责任。

2004年2月，广东建立信访督查专员制度，规定信访督查专员从省直机关新任的副厅级领导干部当中产生，然后分期分批派到省信访局工作，专职处理来信来访，着重协调处理重大信访案件。各专员工作期满之后将接受组织考核，考核结果将记入本人档案，作为奖惩、任用依据。

2004年，四川省将问责制引入信访制度，对于信访工作人员的种种懈怠和不作为，以及对信访人的打击报复等行为，有关部门将给予处罚。

2004年6月，中共北京市委正式发文，规定任何单位及个人不得以任何借口阻拦、压制信访人依法检举、控告。对那些拒不受理或无理由久拖不决信访事项的责任人员将视情况给予通报批评、纪律处分直至追究其刑事责任。

2004年安徽制定《省直机关新任副厅级领导干部担任省信访专员暂行办法》，规定省委、省人大、省政府、省政协工作部门和省纪委及法院、检察院等单位新任副厅级领导干部，都要分批分期到省信访局担任信访专员，任期一般为4个月。

2004年8月，辽宁省盘锦市检察院出台了《盘锦市人民检察院方便人民群众控告申诉的若干规定》，规定，对可能越级上访或者在本地区具有较大影响的集体上访案件，检查机关要邀请当事人及其相关人士进行听证，并在7日内移办，3个月内办结，还要书面答复控告申诉人。此外，《规定》要求检查机关，对不属于其管辖的案件，也应当受理，并在7日内移交有主管权限的机关处理，同时将移送理由、部门与时间书面通知控告申诉人；对于农民上访群体和“涉农”案件，检察人员负有告知、引导与明确解答的责任，不得推诿。11

这些措施虽然只是局部地区、个别部门（尽管都是省市重要部门面目出现），不能绝对说明信访制度在整个中国行政和检察体系中得到了切实的权威加强或功能强化。但是，从中我们也可以略窥到这样一个动态，在个别地域和部门，出于某种原因——往往更多是因为领导者重视——信访工作及其制度在不断地得到重视和加强，反映社情民意、解决社会突出问题方面的作用越来越大。

这种现象，对于为数甚巨的上访者而言无疑是一件好事，但是对于在此之外更为广大的人民群众来说，这样的国家制度安排，却未必是一件同样让人欢欣鼓舞的事情。

最让人关注的问题在于，这种权威的加强所带来的对法律地位的冲击。

如前分析，三类信访活动：参与类信访；求决类信访；诉讼类信访。其中“诉讼类信访是目前中国最叹为观止的奇特信访类型，没完没了的大量申诉案件是对已经终审生效的法院判决提出的申诉。甚至一些案件刚起诉到法院，一方或双方诉讼当事人就开始信访，要求人大或者党政机关监督法院公正司法。”

在法治社会，只有司法机关才能为公民提供真正有效的救济。法在调节利益关系，也即在缓解利益与正义的矛盾中，具有极为重要作用，是处理这种矛盾的一个重要手段12。法在调节各种利益关系的形式是多种多样的，从消极方面讲，包括对受损害方提供补救，对损害他人利益方实施制裁，等等13。而信访制度，在法理上探究，其法律地位仍很模糊。

但是信访制度的存在很大程度上冲击了法律的地位，由此所引发出来的个别案例（特别是为媒体所广泛追捧的因个别领导人过问而上访成功案例）所带来的示范效应，在极大地消解法律出台时人民对法律效用的预期和实际执行过程中对法律真正解决实际问题的有效性的信任，从而从另一方面加强了对信访的依赖，而这种依赖所带来的一系列的行为，结果是使信访更加处于一个与法律权威相对抗的地位，造成进一步对法律不信任的恶性循环。

就信访制度的自身发展和建设而言，一方面，因为其在法理学上的地位模糊（或者说其权力来源想的是不那么合法），其自身被赋予的权限就具有很大的政策弹性，其地位和职能因为这种不确定性而难以定位，发展很难有一个明确的导向；另一方面，随着因人民的依赖而使信访制度被寄予的期望值越来越大，信访制度只能选择要么“不作为”令上访者失望，要么“有作为”但是因为这种“有作为”而使这种期望值越来越大，而这种“有作为”势必会在无形中超越了法律，超越了程序。结果，它不但削弱了我们在法治之路上的种种努力，而且也使自身负担日重，难以为继。

造成法律和信访制度同时陷于尴尬境地的大致原因有：1．司法困难，寻求法律援助的成本过高。这既包括复议、诉讼门槛过高，限制过严造成的物质的损耗，人民群众打不起官司，更包括程序繁琐所带来的成本。2．信访本身所带有的与现存体制的“适应性”：a. 信访功能具有综合性，包含了申诉、控告、检举以及批评建议等法律权利。它既可以反映民意，也可以调解矛盾，还可以裁判纠纷，几乎无所不及，无所不能。因而，它的功能不是单一的，而是综合的，或者从反面讲，它是模糊不清的。人们受了委屈，遭了冤苦，自然而然想到这个向所有人开放的机构。b.信访无须烦琐的程序。所有的国家机关在处理问题时，都会有一定的规章，都需要走一定的程序。此外，更为重要的是，这样的规章和程序，在人们投入大量时间和精力的情况下，未必能保证产生预料结果。相比之下，信访可以方便地将人们的问题直接送达相关领导，并可能得到问题的解决14。c.最为诱人的是，信访案件中个别事例强烈刺激上访人员将希望寄托在能解决所有疑难困境的领导、高层上，驱动着大量人员盲目地投入到信访洪流中。

本质上说，信访不但契合于权力体制，而且符合我们重实质正义而轻程序正义的传统15。从以上各地的信访制度建设模式中可以发现，大多数在加强权威方面入手，在以上分析成立的前提下，学者对这种权威的加强所带来的对法律、规则、程序正义的忽视，抱有深深的担忧。

2. 另一种声音：信访制度与法治目标相悖吗？信访是人治的表现吗？信访冲击了司法制度吗？

给予以上问题以否定回答的学者的立场是强调在现存的制度条件下，应该加强信访制度作为替代性救济渠道的功能，其理论出发点更多是强调中西方国情不同所带来的法制建设的差异性。

1) 上访作为公民向政府表达自己意见的一种方式，是宪法赋予人民的基本民主权利。

西方法制建设，从宪政的思想和理论出发，认为在人民在代议制条件下将权力让渡给政府后，人民对政府权力的控制一般有两种方式：1、以权力制约权力，即通过各项分权制度建设，将国家权力一分为几，互相制约，以达到政治平衡。2、以权利制约权力，即人民保留各种表达自己意见的权利，向政府施加民意压力。或通过和平的质询、罢免程序限制政府权力，即“用手投票”；或通过暴力革命推翻现行政权的“用枪投票”；或以迁徙离开逃避保证的“用脚投票”。

在宪政体制范围内，人民保留有游行、示威、请愿、集会等诸多权利，但是如果不是通过对政府的罢免程序，政府对人民的意见并没有回答的义务16。

我国的议行合一的人民代表大会制度有别于西方宪政体制，在宪法里可以找到上访作为公民基本民主权利的依据。依照我国宪法，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；人民行使国家权力的机关是通过民主选举产生的国家和地方各级人民代表大会；人民享有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。为了保证这种权利在实际政治生活中落到实处，一方面在宪法第二章“公民的基本权利和义务”规定了公民可以通过行使选举权、罢免权参与到政治生活，同时对政府事务可以通过行使“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”来表达自己的意见；另一方面，与公民的民主权利相对应，国家机关负有“经常保持同人民的联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督”、“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”的责任。通过这两方面的制度安排，我国的法律体制试图营造出公民可以在制度内表达自己意见的正常渠道，而向国家机关表达意见就是其中一项重要权利，而上访可以被认为是这种权利的某种极端的形式。由此可见，信访可以从宪法中找到其合法性依据，上访作为公民的民主权利是被宪法所确认并加以保障的。

2) 信访制度是公民基本权利的行使和政府部门接受民意的表现，并不可以简单划分为“人治”范畴。

第一、我们要将旧时代的拦轿告状、击鼓鸣冤的“子民”告状与人民掌握国家权利条件下“公民”行使基本民主权利严格的区分开来。两者具有根本性区别。但是，也不否认在实际生活中这种年代久远积淀下来的思想在某种程度上影响着某些上访群众的非理性行为。

第二、信访作为公民的基本权利，可以进一步分为对政府的“批评建议权”和“申诉控告权”。在实际政治生活中，因为对政府的批评建议，往往取决于公民的政治热情、受教育水平、参政议政能力等条件，相对来说中国法制建设的新阶段尚不具备使之十分活跃的因素。而与之相对，公民一旦受到利益损害，就会选择申诉和控告，并不需要主观上的其它更多条件。因此出现批评建议权相对失语与申诉、控告、检举权相对活跃的失衡状况。这种失衡的状况，在相当程度上异化了信访的民主性质和民主功能的定位。但是，我们不应当就此淡化信访的民主功能，将信访视同公民告状的第二渠道17。

第三、将“人治”标签贴于信访制度上并不准确，而且与宪法精神相背。的确，在许多信访成功的案例中，相关领导者的亲自过问发挥了很重要的作用，与此相伴，形成了上访者对信访解决问题方式的不当预期，但是就以此来确认信访是“人治”模式是不准确的。信访是公民的基本民主权利，接受信访是国家机关及其工作人员的义务，这在宪法里都已经得到确认。如果，行政领导在解决问题过程中，是依照国家法律、通过正常程序，这与法制精神相符，是依法行政的表现。

3) 司法上的起诉权、申诉权与信访的申诉、控告与检举权都是保障公民基本利益的权利，信访制度的存在与司法制度并行不悖。

因为信访制度的存在，的确存在大量原本可以通过行政复议或者司法诉讼等途径解决的问题涌入信访渠道的现象，目前中央到地方省、市、县的三级信访统计数据中，属于不服行政处理决定、法院裁判的信访和要求政府解决实际问题的信访，约各占总量的30%至40%左右；属于提出控告、检举的信访，约占总量的20%左右；属于对政府工作提出意见建议的信访，约占总量的10%左右。

但是，这种现象是否属于非正常，是否与司法制度相冲突，这必须从信访功能的分析来考察。在宪法第四十一条规定，公民的信访权由两大权利组成：一是“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”；二是“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。很显然，在这种划分中，公民的基本民主权利在相对于国家的公权力而言在监督政权、保障民权方面各有侧重，其中，批评建议权，更多地侧重于保障人民当家作主、参政议政权利的功能；而申诉、控告与检举权，则更多地侧重于保障人民的合法权益，起到“权利保障（救济）底线”的功能18。而现实中，信访制度的功能更多的选择落脚在后者。

成本较低的信访制度，因为其功能导向（主要作为救济手段），在很多时候为公民所采用，这与司法的诉讼程序互相补充，共同保障公民的合法权益。所以，研究的重点与政策的走向不应该是如何将信访制度排除在救济手段之外，而是如何处理好两者关系，更为行之有效地使公民的基本民主权利得到完备充分的发挥。

综上，信访权利是为宪法所确认并加以保障的公民基本民主权利，公民上访是行使表达意见的权利，国家机关及其工作人员接受信访是履行宪法所规定的义务，这共同构成了民主的基石，依照法律通过合法的程序，与司法制度一起构筑了公民的救济渠道。因此信访制度建设并不是该不该存在的问题，而是应如何使之完善的问题。

对比以上广泛存在的两种意见，一方面确认了信访制度其存在确有其必要和合法性。在现行的制度条件下，信访救济是公民的一项基本民主权利，是一项替代性纠纷解决方式，应当予以保障。另一方面，信访制度理论上所面临的争议和实际中的制度困境，特别是如何捋顺其与法制建设的相互关系，说明变革信访制度也是推进法制建设的迫切需要。

（二）规范化、法制化道路的新型信访制度建设

关键在于信访立法，将信访制度纳入法制建设的正规轨道上去

信访作为公民的基本民主权利，应该得到切实保障，随着法制建设的不断推进，将这种制度纳入严格的法律轨道，既是法制建设的题中之义，也是处理好信访和司法制度两者关系的现实所需。而将宪法所赋予的公民的这项基本权利通过人大立法的方式规范，这是针对现存各地各级人民政府方式多样的、成果各异的信访模式提出的规范之道，而且只有这样其地位和效力等级才与信访的宪法地位相符。

在制度条件成熟后，出台的专门规范信访制度的法律应该从以下几个方面入手使制度规范化：

1. 规范信访接受主体。在现行的国务院的信访条例中对接受主体的规定是各地各级地方地方政府相关部门。一方面，信访法律应该充分整合资源，改变现在实际中存在的信访部门林立但是却缺乏协调统一机制的混乱和非效率局面。将众多建立在行政部门内部的信访机构整合形成一套完整的体系。另一方面，对信访机构的工作人员要有严格的职责规定。在现存的信访制度中，信访的接受主体往往又是具体落实到每一个相关部门的行政领导人。为了保证民意的切实表达和公民的权利的充分行使，另外从国家机关领导人的人民公仆地位来看，接受信访不仅是一种法律义务，更是一种政治责任。因此，未来的信访法将国家机关领导人作为接受信访的主体加以明确规定，并进一步强化国家机关领导人的信访工作责任，杜绝行政不作为。

2. 规范信访的接受内容，捋清与司法的相互关系。通过对信访接受内容的规范，将信访有可能与司法相冲突的可能性降低。信访制度既然被定位在表达民意和行政救济的地位上，其接受内容就应该重点在于接受公民的批评和建议，同时在法制建设的现阶段，适当发挥救济渠道的功能。但是，应该严格地把申诉和控告案件纳入司法渠道，特别是避免在法律决议尚未出来即开始上访的事件发生，而是将此类案件重新归口到司法渠道，减少对司法的消解作用，树立全社会对法律和司法的信赖，树立司法的裁判权威。

3. 规范信访的问题解决方式。信访解决问题同样应该依照法律精神，按照合法程序进行，属于行政领域可以解决不需要引入司法诉讼程序的案件，应该严格依法行政。从程序和实体两个方面对国家机关的信访工作责任加以具体规范，并且对国家机关解决问题在许多方面给与刚性规定，如受理信访的时限要求和告知义务；办理信访事项的时限要求和书面答复义务；书面答复应当必备的实体内容等。

4. 规范信访工作的类别，将公民的权利得到全面充分的发挥。在现阶段，信访中多申诉求决，而对国家的批评和建议却并不活跃。在国务院信访条例第三十七条基础上，进一步明确规定各级国家机关应当建立信访奖励制度，对人民群众提出的有重要政治、社会、经济价值的意见、建议、批评等，进行表彰和奖励。从而，一方面，对人民群众的智力劳动进行肯定；另一方面，可以鼓励更多的人民群众参政议政，有助于尽快恢复信访功能的平衡。

5. 规范信访主体权利和义务，保证信访秩序。权利与义务是相对应的。公民在行使民主权利的同时，也要遵守相应的法律规定，履行相应的义务。针对当前逐步增多的非正常信访现象，要在立法上旗帜鲜明地加以规范和制止，引导人民群众依照法律规定的途径和形式依法信访，发挥立法对现实生活的引导和规范作用。

（三）最根本的解决途径：改革中国现存的人大信访制度

1．人大信访制度为什么是最合法、最有效的信访制度？

在我国宪法第一章“总纲”第二条即确认“中华人民共和国的一切权力属于人民”。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。因此在人民行使信访这一同样在宪法里得到确认的基本民主权利时，人大自然是最根本的落脚点。

作为人民代表大会的组成人员的人大代表，宪法也要求其“同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”

人民代表大会是国家权力机关，其他的一切国家机关都是由其产生、受其监督、对其负责。这对几乎涉及到政治生活方方面面的信访案件而言，人大这种权力最高性和监督的全面性正适合了这种需要。

因此，人大信访制度自身的特性：宪法所赋予的权力最高性、监督的全面性以及人大代表的民意代表身份都和信访制度本身所需要的权力合法性、监督的有效性、工作人员的代表性直接联系在一起，是最适合的信访机制。

2．人大信访在实际运行中所遇到的制度冲突

在十届全国人大常委会第十一次会议上，吴邦国委员长在关于加强信访工作的指示中明确提出：“要把信访工作当作人大加强监督工作的重要内容，当作宪法规定的国家权力机关的重大责任，予以高度重视。”但是在实践过程中，虽然人大凭借自身合法性的优越性开展工作颇具优势，但是其大多采行党政系统的工作模式，而未形成属于人大自身的工作方式，在实践中仍然面临着党政系统的困境与问题，甚至面临着巨大的制度冲突。

人大信访制度运行中的问题及已有对策的局限在经典的代议制理论中。人民与代表和政府的关系可以概括为：人民通过普选产生出自己的代表，执行自己的意志，并接受自己的监督；代表再代表人民行使选举权，选举出为人民服务的政府；而人民和代表又都有对政府的监督之权。这一理论化成制度并真正按原意运行的两个前提是：人民要具有主动性，人民有条件按照“人民——代表——政府”的这样一种机制来表达自己的意志和利益⑿以及人大代表具有得到完全信息的条件。

但是在实际政治生活中，这两个条件都不同程度的缺失。民众缺乏主动寻求代表表达意见的行为习惯，作为兼职代表的代表个体在工作方式上因此就很难建立起有效的和选民的直接联系。在这种“委托—”的渠道作用被严重弱化的情况下，人大信访往往就不再强调人大代表个体的功能，而是更多侧重人大这一国家机关的接受民意功能，从而人大成为民意表达的直接场所，但这却是建立在代表制被不断削弱、代表个体作用被不断虚置的之前提下，因此为了维持这种运行模式，人大信访的工作模式就越发的偏离代表制设计初衷，而与党政系统的信访模式别无二致！

1) 人大信访机构的设置仍然是采用在行政机关适用的科层化的处理方式。

为了解决“上访洪峰”的困境，地方人大常委会所采用的一个惯常的措施是增加机构和人员，这一方面带来的直接后果就是机构臃肿而分散、人员过剩的组织病，另一方面更为严重的是这种做法跨越了人大代表个体与公民个体直接联系，而把这种联系建立在人大机构与公民个体之间，背离了建立代表制的创建本意。

2) 信访的具体处理方式带有浓重的行政色彩。

各级人大常委会所建立的领导批阅重要信件和定期接访制度、信息报告制度、复信回访制度、催办制度和审查结案制度无不带有浓重的行政色彩。如此而下去的结果是，信访职能的膨胀将导致集体决策的代表机关日益走向行政化和科层化，从而越发背离人民代表大会的工作原则19。

3）为了避免人员冗胀，许多地方人大强固公民与代表之间的直接联系，将处理上访案件交由人大代表反馈，但是这种制度安排首先会面临兼职代表的时间安排是否能到位的问题，特别是当代表的接待日与其本职工作相冲突之时，很难避免代表的缺席。在人大专职信访机构与代表轮流接待双轨并存的情况下，也极易出现二者之间的职能和权力冲突。还有一个问题是，代表所接待的群众并不一定是来自于他较为熟悉并代表的本选区，在接待和办理的过程中因信息的缺乏和业务的生疏也很难真正发挥代表的应有功能，真正运作整个信访流程的仍然是人大原有的信访机构和人员20。

3．人大信访制度的改革出路

我国现行《代表法》规定：“代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务”，“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表分工联系选民，依法组成代表小组，反映群众的意见和要求，协助本级人民政府推行工作”。在现实之中也早已存在公民与代表之间直接联系的萌芽，有的地方的公民已经开始有了遇事找代表的现象，也已经有一些代表在主动为本选区的公民信访提供力所能及的服务。只要我们的人大机关能持续推动这一渠道的建立的话，这一关系是能够不断加强的。

良性代议制按照“人民——代表——政府——人民”这种政治运行的顺序进行运作，公民与代表之间的“委托—”关系的强化，在这种方式条件下，公民表达民意的最理想的方式是直接向自己的代表传达自己的诉求，表达自己的利益。这一制度设计的长远效果在于，使代表制政府能按照制度设计的初衷良性运作；其短期的优势则是可以使分散、无序的利益表达有一个理性的聚合通道，通过公民与代表的个别接触来化解大规模非理性参与所带来的政治震荡21。

但是，由于在条件缺失的实际政治中，我们应该采取更加合理、渐进的过渡性措施。人大的信访机构在收到来信来访时可以不再直接寄发给有关单位和部门，而是有意识地引导或直接将信访件转发给信访人所在选区的代表，由所在选区的代表的来代表信访人处理有关问题，并将结果反馈给信访人。这种做法的目的在于，由人大机关来推动公民与代表之间委托——关系的强化，从而使公民与其代表之间建立起持久而稳固的直接联系，促使公民在今后有诉求时直接将对象指向人大代表，并逐渐在人大系统内部排除体现官民关系的信访制度22。

理想的人大代表信访制建立面临的一大制约条件就是现行的兼职代表制。它使得人大代表个体在履行职责时会遇到时间、精力和个人权威不足的限制。在这种条件下，人大代表在收到来自人大信访机关寄发的信访信件时，选择：1．个体代表能够通过约见政府官员解决的问题，可以运用个体代表的力量来促使问题的解决；2．个体代表在个人无力解决的情况下，可以将问题传输给常委会委员（最好是联系本选区或本代表小组的常委会委员），由常委会委员来出面代表公民约见官员、答复代表或选民；3．遇到重大或普遍性的问题，人大代表还可以通过将问题传输给人大常委会或人民代表大会的方式，由人大会议来解决23。

事实上，从新制度主义的视角来观察我国现行信访制度的重构问题，可以发现，信访作为一项曾长期存在并发挥重要作用的制度安排，其存在有其合理的必然24。而在政治生活的演进过程中，产生了对制度安排的新的需求，此即制度变迁的诱因25。但是，现实的状况是，自信访制度设置以来，无论社会发生了如何重大的变迁，信访的改革始终并未如期提上日程。固化了的制度安排将规定人的选择的维度，以提供具有经济价值的激励或限制的方式诱使社会将原来的非正式制度逐渐提升为正式制度，因此规则逐渐硬化。因此，在现实已然产生了对制度变迁需求的情况下，信访制度如仍固守过去模式而不从根本上适应潮流，就会如戴维森和诺斯在1994年诺贝尔经济学奖颁奖式上所说的一样：“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”，这种因“初始制度”安排所产生的某种“路径依赖”26，将严重阻滞信访本身的功能发挥和发展。当“制度供给不足”和“制度需求”之间的矛盾到了无法规避的情况下，社会变革因此要付出的代价将是巨大的，甚至冲击到社会体系与结构。重构我国的信访制度，就是要在我国的宪政体制条件下，根据人大代表制度自身的优越性，突破人大信访制度所面临的现实冲突，建立起公民与人大代表之间 “委托—”的稳固关系，积极发挥人大代表的监督职责，使社会公民树立一种“有事找代表”的行动习惯，在这种渠道中信息流通更加顺畅，更加完全，从而有力建立公民与公权力之间的信任。

【注释】：

1．《凤凰周刊》2003年第7期，总第119期，香港凤凰周刊有限公司出版 有关“上访村”的概况以及本小组调查详见附录1、2

2．[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》， 中国大百科全书出版 1999年9月版 第42—44页

3．应星著：《新中国信访制度的历史》， 《瞭望东方周刊》2003年第4期载。

4．李云清《试论党和国家信访制度的改革》，《北京社会科学》1995年第9期载

5．北京市公安局治安管理总队内部资料： “关于当前外地群众进京上访情况的汇报”，详见附录3

6．秦晖“代议制是宪政机制的自然结果” ，《经济观察报》 2003年3月2日第4期转载

7周梅燕著：《信访“削峰”：不能消解法治权威》，《新民周刊》 2004年07月12日第7期

8．王薇丹《新时期我国信访制度重构探析》

9．周梅燕《信访“削峰”：不能消解法治权威》， 《新民周刊》 2004年07月12日第7期

10、11．钱建强“信访制度：权威加强的隐忧”，《法制日报》2004年2月16日第6707期

12、13．沈宗灵主编《法理学》高等教育出版社1994年7月版 第62、63页

14、15．钱建强“信访制度：权威加强的隐忧”，《法制日报》2004年2月16日第6707期

16．张千帆《西方宪政体系》(上册) 中国政法大学出版社 2000年版353页

17、18．刘永华“信访制度的法治思考”， 《浙江人大》杂志2004年第3期

19、20、21、22、23．何俊志 王伊景“关于人大信访工作改革的几点意见” ，《中国人大新闻》2001年7月12日第7期

24．科斯制度理论的一个特点就是从降低交易费用角度理解制度起源，在我国的信访制度设立初衷，可以明显看出，正是由于信访与现行法律和其它相关救济模式的交易费用相比更为低，因此在新中国成立至今，都具有信访制度存在的社会需求。

25．新制度经济学认为制度需求受制于产品和要素的相对价格、宪法秩序、技术和市场规模等，制度供给受制于现有知识积累、制度设计实施成本、制度存量和宪法秩序及意识形态等因素。

26．初始制度既限定了当期资源、技术与偏好，又使制度变迁产生某种依赖性，即发生路径依赖（path dependence）。

【参考书目】：

1. [法]孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版

2. [德]马克斯·韦伯著《论经济与社会中的法律》 中国大百科全书出版 1999年9月版

3. [意]萨尔沃·马斯泰罗内著、黄华光译：《欧洲政治思想史》 社会科学出版社 1998年版

4. [美]科恩著、聂崇信、朱秀贤译： 《论民主》 商务印书馆 1994年版

5. 沈宗灵主编 《法理学》高等教育出版社1994年7月版 第62、63页