欺诈消费行为处罚办法范文第1篇

[关键词]消费者利益 价格欺诈 解决办法

一、价格欺诈的内涵及特征

1.价格欺诈的内涵

所谓价格欺诈，就是经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。我国《价格法》第14第1款第4项和《禁止价格欺诈行为的规定》第3条对此都做了规定。

2.价格欺诈的特征

第一，欺骗性。这是价格欺诈的最本质特征。随着市场经济的发展，市场竞争变得日益激烈，经营者为了获取利润，保证自身生存和发展，就采取了欺骗性手段，使消费者对商品或者服务的真实价格不甚明了，从而达到欺骗消费者的目的。

第二，损益性。经营者的欺诈行为直接损害了消费者的利益，让消费者付出了较多本不该付出的金钱和精力，短期看也使经营者有了收益，但从长远的角度看则使经营者面临信誉丧失的局面，最终会使经营者得不偿失。

二、价格欺诈的危害及原因

1.价格欺诈的危害

首先，我国现在实行的是市场经济，价格是市场经济一个非常重要的要素，是市场供求状况的灵敏反应，是消费者购物的首要考虑因素，而经营者进行价格欺诈，就会导致价格信号紊乱，破坏了市场的正常秩序；其次，我国《消费者权益保护法》等法律中规定了消费者的知情权、自主选择权等权利，价格欺诈就是明显违反了法律，损害了消费者权益。

2.价格欺诈的成因

第一，我国虽然已经建成了市场经济，但社会信用制度不健全。很多信用制度要么流于形式，要么还没建立，大多经营者信用意识淡薄，相关信用档案不健全，经营者的行为很少受到信用约束，商业道德水准低，导致违法行为滋生。

第二，很多消费者在自身权益受到非法侵害时，不愿意采取找商家协商、找消协维权甚至是诉讼的方式解决问题，而宁愿忍气吞声，经营者就是利用了这种善良心态，大肆价格欺诈，放任胡为，损害了消费者利益。

第三，对于价格欺诈，我国虽然出台了《价格欺诈行为行政处罚规定》等文件，但总体上层级较低，法律条文操作性不强，法律法规较少。还有一个重要方面就是现行法律对价格欺诈的处罚力度不够。按我国《价格法》，对消费欺诈最高罚款50万元。2010年初，家乐福等超市价格欺诈行为曝光后，有关部门根据这项规定，对涉案的19家超市门店累计罚款950万元。可是，家乐福的营销数据显示，2010年家乐福在华182家门店，销售额为420亿元，单店年销售额2.3亿元。罚款50万元，对实力雄厚的家乐福、沃尔玛来说，不过是九牛一毛，难以起到震慑作用。

三、价格欺诈的解决办法

1.加强社会信用体系建设，督促经营者提升道德水平和自律意识

首先，应该在全社会范围内建立对所有经营者的信用档案，不能有所遗漏；其次，应该着重完善信用体系本身，建立经营者信用定期考评制度，组织消费者、政府部门等多方面力量对经营者进行考评，；建立经营者违法违规行为记录，甚至包括经营者本身虽合法但不合理的行为，当经营者行为达到一定程度时，公开提示提醒经营者，如果仍不能改进的，建立经营者黑名单；最后，应将经营者信用档案由特定部门保管，公众可随意查阅，建立信用档案联网制度。

2.提高消费者维权意识，为消费者维权提供保障

广大消费者是对付经营者价格欺诈行为的最广大力量，单个消费者力量虽然弱小，但滴水成海，集体的力量总能战胜不法经营者。为此，应加强对消费者的维权教育，可以通过消费维权教育等活动来进行，鼓励消费者对任何损害权益的行为都积极斗争，消协、媒体等单位和部门同时加强对消费者权益的保护，为消费维权提供有力支撑。

对于零散消费者损失利益较少，或者零散消费者难以对抗实力雄厚的经营者，或者受损害的消费者人数较多的情况，可以在立法中确立公益诉讼制度。

3.完善价格法律法规，提高惩罚力度

（1）制定并完善《价格法》相应的法律法规。现行《价格法》虽然明令禁止价格欺诈，但缺少相应的具体法律法规配套，导致对价格欺诈行为明显无力。同时将明码实价作为价格的一个最基本原则予以规定。

（2）理清现行法律法规冲突及不合理之处。集中精力制定《反价格垄断法》，把以部门立法为主交叉存在于《价格法》、《反不正当竞争法》、《保险法》、《电信条例》、《招投标法》等多部法律法规中有关限制竞争行为，以价格为纽带，进行分类型整合，消除对同一行为、不同部门理解与解释不一，造成法律的歧义与执法的混乱。

（3）提高价格欺诈行为的处罚力度。执法不严是导致一些非法行为屡禁不止的重要原因，只有严惩重罚，才能惩一敬百。对此，首先可以提高处罚数额上限，处罚基数以经营者一年或者其他时间段之内的收益为基础；其次，一旦确认商家存在不正当价格行为，就让其失去了重新进入市场的资格。

参考文献：

[1]顾应春.价格欺诈的成因分析及对策.中国价格监督检查，2010，（03）

欺诈消费行为处罚办法范文第2篇

文章从立法功能的角度确认了《消费者权益保护法》惩罚性赔偿具有保护弱者的目的，并通过对我国医患双方的现状分析，认为医疗机构的经营者和患者的弱者地位已经在法理上构成医疗服务这种消费关系，并认为可以在医患法律关系中针对医疗欺诈行为适用惩罚性赔偿。

【关键词】 医患关系　惩罚性赔偿　法律

我国首次在立法上规定惩罚性赔偿制度是《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条。理论界对医患法律关系能否适用《消法》第49条的规定一直争议不断。笔者从惩罚性赔偿制度的立法基础出发，探讨医患法律关系与《消法》关系的联系，并由此对我国的医患纠纷中惩罚性赔偿的适用进行分析，希望促进我国医患法律制度的进一步完善。

1 惩罚性赔偿制度的立法基础

惩罚性赔偿是英美法的一种特有制度，目前被适用于侵权案件和合同纠纷中。惩罚性损害赔偿，是指由法庭作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿[1]。

1.1 惩罚性赔偿制度的立法功能

1.1.1 保护功能

从受害方角度分析，惩罚性赔偿不仅像传统的违约责任和侵权责任一样具有赔偿功能，更加重要的是，它能够起到保护受害人的作用。对于已受伤害的受害人来说，惩罚性赔偿通过向加害人要求超过赔偿部分的惩罚性的赔偿金额，能够使遭受损害一方当事人得到完整的、实质的赔偿；对还未受到侵害但易受侵害的群体而言，惩罚性赔偿对加害人产生的威慑和吓阻也能形成一种无形的保护网，更好地保护他们的利益。

1.1.2 惩戒功能

从加害方角度分析，惩罚性赔偿主要是通过使加害人负担较重的责任，从而达到遏制其再次加害的目的。经济学认为，“经济人通过利益的算计，在既定的约束条件下追求个人利益的最大化，……预期的损失构成了当事人利益算计的价格约束，激励着行为的选择符合个人利益最大化的核算准则。……当个人侵权行为的预期大于他将同样的时间以及资源用于从事其他合法民事活动所带来的效用时，加害人的行为是‘损人利己’的，行为人有可能预期选择侵权[2]。惩罚性赔偿正是通过增加加害人的加害成本以减少加害行为发生的可能性，从而达到遏制加害行为发生的目的。

1.2 我国《消法》惩罚性赔偿立法目的

正是基于惩罚性赔偿的上述固有功能，我国《消法》才借鉴美法的做法并确立了这种制度。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。我国《消法》中规定的惩罚性赔偿制度旨在惩罚经营者的不法行为——欺诈，而欺诈显然是一种具有主观恶意的行为；除此之外，我们的惩罚性赔偿还具有补偿消费者的损失，鼓励消费者积极维权[3]，应该是具有通过保护、惩罚、补偿和鼓励思想功能的体现，来达到维护市场经济秩序的立法目的。

当然我们在理解惩罚性赔偿制度的目的时候，应该结合我国《消法》的总的立法宗旨。我国《消费者权益保护法》第1条关于立法目的规定表述如下：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”。可见，该法之最终目的乃是为了维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，因而尤其强调对经营者的威慑和吓阻作用。《消法》的立法宗旨是保护作为弱者的消费者的正当权益。因为消费者作为势单力薄的个体，无法也无力与实力强大的生产经营者进行抗衡，因此，《消法》通过赋予弱者更充分的权利，加强强者的义务约束来实现弱者和强者实质上的公平[4]。也正因为如此，《消法》第49条在承认与关注消费者与经营者实力悬殊的基础上，通过惩罚性赔偿制度的设定，对消费者加以倾斜性保护，赋予其请求双倍赔偿等法定权利，旨在防治强势侵害弱势消费者。

2 医患法律关系属于消费法律关系

2.1 医患法律关系属于医疗服务合同关系

医院与患者之间的关系属于平等主体之间发生的横向民事关系或司法关系。然而，医院与患者之间是否构成合同关系，在学术界意见不一。有人认为，医院与患者之间不是合同关系，因为医院是事业单位，不是企业；有人认为，医院与患者之间构成合同关系，因为医院是一种特殊的事业单位，患者看病也要交费[5]。笔者赞同后一观点。患者前往医院挂号的行为，属于合同法上的要约；医院发给挂号单的行为，属于合同法上的承诺。根据合同法理，医院承诺之后，医患合同关系即告成立。根据该医疗合同，医院有义务治疗患者的疾病，患者也有义务支付有关的诊疗费、药费、住院费、护理费等。医患双方既互相负有义务，也互相享有权利。如果在特定的情形下，医院应当把患者的病治好，结果发生了医疗事故，没有把病治好，就构成了违约行为[6]。

基于上述分析，医院法律关系应该属于一种广义上的医疗服务合同关系。虽然我国《合同法》只规定了15类有名合同，并没有明文列出服务合同，但是《合同法》的精神是承认并保护像服务合同之类的无名合同的。医患法律关系所构成的医疗合同就是一种服务合同，是《合同法》所承认的无名合同。

2.2 医患法律关系是一种消费合同关系

医患关系应否受《消费者权益保护法》调整，是当前争议很大的一个问题，其中争议最大的焦点在于医院属不属于经营者。

2.2.1 患者应当是消费者

《消法》调整的消费关系，实质上是一种消费合同关系，因此，判断医患关系是否可以适用《消法》，关键在于认定医患关系是不是一种消费者合同关系。而判断是否属于消费合同，其标准在于合同的标的，即合同所指向的商品与服务内容是否为生活消费目的，是否符合《消法》第2条规定的“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的规定[7]。但什么是“消费者”，该条没有明确，而是客观描述消费者的消费目的和消费行为，因而具有较强的开放性和灵活性。

根据文义解释，“生活消费”应当包括消费者为了满足自身生存和发展方面的生理和心理需要而消耗商品或服务的各种行为，诸如吃、穿、住、行、医病等等。“生活消费”系指人们为了生存和发展的需要而消耗物质产品或者劳动服务的行为，患者接受医疗服务虽然不像接受一般服务那样获得一种身心的愉悦，但也是为了恢复身心健康，满足个人的需要。因而仍是基于生活所需而购买、使用或接受商品或者服务之消费行为的抽象概念，而与其他因生活需要购买商品、接受服务并无本质区别。而所谓“接受治疗”亦不过是“生活消费”之一种具体形成而已。因此，医疗服务需求属于公民的基本生活需求，完全符合《消法》的相关规定要求，患者应当属于消费者。

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2.2.2 医院也是经营者

医患法律关系的双方当事人一方是患者，一方是医院。而《消法》第3条只规定，“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。该条同样没有对经营者多处定义，而只是描述性规定。我们根据文义解释，“经营者”应该包括为消费者（患者）提供其生产、销售的商品（药品）或者提供服务（医疗服务）的医院。值得注意的是，对于医方是否属于《消法》规定的经营者的问题，传统观点认为医方不以盈利为目的，因而医方不是经营机构。但是该条规定只提到了经营者的经营行为，而未揭示经营者的经营目的，即营利目的。

事实上，医院向患者提供药品和医疗服务的行为，就是一种经营行为。医患法律关系作为一种有偿的服务合同，医院与患者之间应该互负义务、互享权利。患者购买药品、接受医疗服务是要以支付相应金额的价款为等价的。医患合同关系如同买卖合同，均建立在等价有偿、公平交易的基础之上。

否认医院是经营者的一条主要理由是：在我国，多数医院是政府实行一定补贴并严格限定服务价格的公立非营利性机构或事业单位。《公益事业捐赠法》第3条将非营利的教育、科学、文化、卫生、体育事业视为公益事业。笔者认为，《公益事业捐赠法》并未认定所有的医疗卫生机构都是公益性非营利的事业单位，而仅仅是那些从事公益事业的、不以营利为目的的医疗卫生机构才能适用该法。因此，不能把所有的事业单位都纳入公益性非营利的事业单位。换言之，医疗卫生机构中既有从事公益事业的、不以营利为目的的医疗卫生机构，也有从事非公益事业的、以营利为目的的医疗卫生机构。

进一步分析我们会发现，随着市场化、企业化的深刻变革。不少医院已经增强了竞争意识和危机感，纷纷采用先进医疗技术和设施吸引患者，国有医院推出的各类商业广告更是屡见不鲜。由此看来，“公益性”与“营利性”在医院这个特定的市场主体中应当、也可以实现有机的辨证统一的。

3 惩罚性赔偿在医患法律纠纷中的具体适用

3.1 患者主张惩罚性赔偿的权利的情形

一般来讲，以下几种情形是典型的医患法律关系中所存在的欺诈行为，患者可以主张医方承担惩罚性赔偿的权利[8]。

①医疗欺诈行为：主要指医疗机构及其工作人员在医疗服务行为的过程中，故意采取虚构事实或者隐瞒真相的方式而实施的行为，致使患者产生错误的认识而接受其医疗服务的行为[8]。

②欺诈医疗宣传行为：医疗机构通过一定的媒介或者形式，对其所开展的医疗服务活动使用虚构事实或隐瞒真相手段向社会或公众进行广告宣传的行为。

③欺诈医疗收费行为：医疗机构利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导患者，而向其收取医疗费用的行为。

实践中，医患法律纠纷大量存在，但不是每个纠纷都能适用《消法》第49条非医疗事故适用于医方过失致人损害的事故，一般适用《医疗事故处理条例》来加以处理。

由于我国《消法》中规定的惩罚性赔偿制度旨在惩罚欺诈行为，因此医疗事故纠纷不适用惩罚赔偿。

3.2 对惩罚性赔偿的构成要件“欺诈”的理解

依据《消法》第9条规定，只有经营者的行为存在欺诈，消费者才可能要求惩罚性赔偿的适用。欺诈就成为适用惩罚性赔偿的条件。1996年国家工商管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》中规定了欺诈的具体内容，但是现实生活中的行为千变万化，出现很多该规定多不能包含的行为，因此，需要对欺诈进行具体界定。

学界对欺诈的构成要件的争议有：一派认为，欺诈与《民法通则》、《合同法》中的“欺诈”应该是同一含义。参考学理解释和最高人民法院的解释，欺诈系指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。因此，我国《消法》规定的“欺诈”以“故意”为构成要件，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一派认为，基于消费者的弱者性，法律在保护消费者的时候，应该注意到他与经营者的区别，实施倾斜保护。因此对“欺诈”就不需考虑经营者的主观状态，也不需考虑消费者是否给予欺诈陷入错误判断并且为错误的意义表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定“欺诈”已经成立[3]。

4 结 语

将医患关系纳入《消法》调整，让《消法》的惩罚性赔偿制度介入调整到现有的医患法律关系中，符合公平正义的理念。目前广东省、浙江省、甘肃省及辽宁省已在修订地方实施《消法》的办法时，将医患关系纳入了《消法》的调整范围，同时，越来越多的地方立法机构在修订《消法》的实施办法时，也提出了将医患关系纳入《消法》调整的意见。可见，将医患关系纳入《消法》调整已是立法大势所趋。

参考文献

[1] 王利明. 惩罚性赔偿研究[J]. 中国社会科学， 2000， 4:112.

[2] 谢晓尧.惩罚性赔偿:一个激励的观点[J]. 人大复印资料·民商法学， 2004， 11:59.

[3] 董文军. 论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿[J]. 当代法学， 2006， 20（2）:69-74.

[4] 金多才.关于医患纠纷的法律思考[J]. 人民司法，2000，8:35.

[5] 张力. 试论医疗纠纷中的惩罚性赔偿问题[J]. 甘肃政法成人教育学院学报， 2004，9:91.

[6] 刘俊海./civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13713.

欺诈消费行为处罚办法范文第3篇

[关键词]消费者权益保护法；法律价值；王海现象

我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务费用的一倍。”《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为“王海现象”，王海们的做法成为法学界争论的话题。有许多法律工作者和学者支持王海们的举动。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有利于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。在对消费者的认定上，他们认为“消费者”一词是相对于经营者而言的，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当看作是消费者，“知假买假”的王海们当然应被认定为消费者，川从而获得赔偿。也有一些官员和学者对王海们的做法持批评意见。国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，买了东西并加以使用才是消费者，买了不用则不是消费者。‘2’有位律师则指出，类似王海的行为远远超出消费者的范畴，其行为可能是为了营利，可能是为了监督市场，或者二者兼而有之。如果是前者，则购销双方均违背了商业上的诚实信用原则，均有过错，双方应各自承担自己的过错责任。如果是后者，则类似王海的行为显然超越了法律给予的权限。wwW.133229.coM在这种情况下，他应向商业执法部门举报，由执法部门对不法商人进行处罚，个人不应钻法律的空子，自行对商人进行制裁。司法机关对王海现象的处理也很不一致，何山诉乐万达商行案以胜诉告终，[4]耿某诉南京中央商场案以败诉结束。笔者认为，应当以法的价值来剖析“王海现象”，探求“王海现象”所实现的法的价值，才能正确处理“王海现象”。

法的价值是法所具有的，通过满足人的需要表现出来的对人的积极效应。那么《消法》的价值是什么呢？这可以从其产生来予以说明。消费者运动的出现和消费者权益保护法的诞生，是对传统民法的重大突破。在商品经济不发达阶段，消费者与经营者的法律地位平等，有平等的意思能力和决策能力，法律给予双方以平等的保护，“生产者与消费者间的关系，被认为具有对等性和互换性。消费者对于商品和劳务的选择具有充分的自由，单靠民法违约责任，即可以保护消费者的权益，维持双方之间关系的平衡”。[6]但是随着社会经济、技术的发展，生产者、销售者和消费者日益分离，客观上已形成经营者与消费者的不平等地位：一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，以谋求巨额的经济利润，不惜采用各种手段损害消费者的利益；而另一方面，消费者面对着日益繁多的商品、铺天盖地的广告、日新月异的技术，已失去了与经营者平等的意思能力和决策能力，已渐成市场交易中的弱者，而在传统民法制度下，这样的弱者已不可能得到法律的保护和救济，相反民法的平等保护在客观实践中成为了对经营者利益单方面保护的法律根据。正是基于这一种事实，随着世界范围内消费者运动的普遍兴起，各国均相应地制定了保护消费者利益的专门法律，对消费者利益进行不同于民法的特殊保护。其理论基础是消费者在消费交易中处于弱者地位，需要法律加重经营者的义务，赋予消费者特殊的权利，谋求与经营者在实际中的平等，以维护正常的交易秩序。可见《消法》具有公平价值和秩序价值。

《消法》第49条关于惩罚性赔偿规定是怎样来实现其公平价值和秩序价值的呢？首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对国家和全体消费者共同利益的侵犯，是对社会权利的侵犯，惩罚性赔偿削弱不法经营者的经济基础，防止他们重新作恶，防止社会上其他人模仿其行为，同时也可以保护其他合法经营者的权益，因而，惩罚性赔偿的规定有利于维护社会经济秩序。其次，在实践中，有很多消费者由于种种原因而放弃了请求权，据1996年中国消费者权益保护状况调查，有62.5%的消费者当权益被侵害时采用的是“忍”的态度，只有6.2%的人投诉并寻求社会帮助，更可悲的是竟然没有一人愿意诉诸法院的司法保护。从1993年至1995年的三年间，全国获得加倍赔偿的金额不足100万元，占立案查处总值104亿元假冒伪劣商品的1/7000。这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当，这是不公平的。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权案件的数量和单个案件的赔偿数额，诱动消费者走近法律保护，以实现法的公平价值。通过惩罚性赔偿的实施，使不法行为人感到无利可图甚至反受其害，这样，就可以减少商品销售和提供服务活动中的欺诈行为的发生，保护正常的社会经济秩序，实现法的秩序价值。再次，从受害的消费者成本的角度来看，在司法实践中，消费者个人受到损害的金额一般并不大，受害的消费者所获得的补偿赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本，如行使追索权耗费的时间、精力和财力（含诉论费、调查费、律师费等），以及忧虑等等，是很难通过司法救济获得补偿的。惩罚性赔偿弥补了这一不足，保证着公平价值的实现。当然，这也有可能使消费者获得高于实际损失的赔偿，这也不能说不公平，这可以看成是他打假为社会作贡献的奖励。

从上述三个方面看出，《消法》第49条规定是通过惩罚性赔偿金来鼓励消费者同欺诈行为的假货作斗争，从而实现其公平价值和秩序价值。

对“王海现象”能否适用《消法》第49条，关键涉及两个问题：一是以索赔为目的的“知假买假”者是否应受《消法》调整；二是在购买者“知假买假”的前提下，销售者（或经营者）的行为是否构成欺诈？对这两个问题，我们不妨从《消法》的价值的角度来逐一分析。

对于第一个问题，以索赔为目的的“知假买假”者不是消费者，因为《消法》第二条规定的消费者“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的个人。可见，作为消费者，一要有为生活消费需要的目的；二是购买、使用商品或者接受服务；三必须是自然人。王海们以获双赔为目的，“知假买假”显然不具备消费者的三个要素，牵强附会地“打擦边球”，认为消费者除生产者、经营者以外的人，硬将他们纳人消费者范畴，这种做法不仅与法律规定不符，也不能使人信服。但是，王海们不是消费者是一回事，应否受《消法》调整又是另一回事。从《消法》的价值看，王海们的行为有利于实现其公平价值和秩序价值，其所实现的公平价值是社会公平价值，制假售假行为不仅给消费者和合法经营者造成损害，而且危及国家和社会全体的利益，王海们是代社会讨回公道和公平。同时，王海们的行为也有助于《消法》的秩序价值的实现，他们的行为使制假售假者感到震惊，是对合法经营者的保护，因而王海们被普通百姓甚至许多经营者当做英雄加以赞誉，王海个人也由此而获得中国保护消费者基金会向他颁发的奖金。法的价值是推进法不断演进的动因，是法逐步完善的内在根据。因此笔者以为在立法上应尽快将以索赔为目的的“知假买假”者纳入《消法》的调整范围，以便在司法实践中处理此类案件有明确的根据。在立法尚未完善的情况下，司法机关处理此类案件，可以《消法》第6条“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”为根据，将以获得赔偿为目的而“知假买假”者纳人《消法》的调整范围，使王海们具备适用《消法》第49条的前提条件。

欺诈消费行为处罚办法范文第4篇

关键词：惩罚性赔偿金 消费者 消费 欺诈行为

中国的惩罚性赔偿具体体现在《消费者权益保护法》的第49条(以下称《消法》)，这一规定有助于遏制不法经营，鼓励消费者依法维权，是对我国民法赔偿制度的补充和完善①。它突破了传统民法理论中“补偿性赔偿制度”的束缚，有力的打击了消费市场中恶意制假造假等侵权行为，是保护消费者合法权益、维护社会主义市场经济秩序的有力武器。但第49条的规定较笼统，面对我国消费市场日新月益的变化，其在具体适用中出现了一些伺题。比如说，在新的消费形势下，该条中的法律名词的含义是否也需随之发生变化，新的含义该如何理解；另外，有一些学者对我国《消法》中的赔偿制度持否定态度，那么就此制度在我国有无存在的必要呢?本文将针对这一系列的问题，通过分析《消费者权益保护法》第49条，来具体阐述我国《消法》中的惩罚性，同时借鉴英美和大陆两大法系的相关规定，使我国的此项制度能够吸取二者之精华，更加充实、完善。

一、分析《消法》中惩罚性赔偿制度的内容及要件

我国在保护消费者权益是对惩罚性赔偿制度的具体规定见于《消法》第49条，即：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍”。它“首次在我国法律上确立了惩罚性赔偿制度”。顺应我国经济社会发展的需要，有利于“惩罚不法行为人，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。”

根据《消法》49条之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的构成必须具备以下三个要件：

1、“消费领域中惩罚性赔偿金的法律关系主体是经营者和消费者”。经营者提供商品或服务，是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体，消费者接受商品或服务，是惩罚性赔偿金请求权的权利主体。

2、“消费者和经营者之间的关系发生在消费领域”。以经济学的观点，消费是“人物消耗一定的生活资料和劳务以满足生活需要的过程”。消费是针对消费者而言的，是将生产过程中产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程，在这样的过程中，才能发生惩罚性赔偿金的适用。“其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其它的消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志是消费者和经营者之间的合同行为，没有上述合同关系就不存在惩罚性赔偿金的适用。

3、“经营者的提供商品或者服务的时候，有欺诈行为”

“一方当事人故意告知对方以虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为”。在消费合同领域，经营者向消费者提供假冒伪劣商品或提供偷工减料、以假充真等名不副实的服务均属合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金只要具备欺诈行为即可，此时不需具备损害事实的要件。

二、《消法》第49条具体适用中存在的问题

第一，对“消费者”一词的理解和认定

我国《消法》没有对“消费者”这一明确的定义，只在第二条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护：本法未作规定的受其他有关法律、法规保护”。据此，我国目前的做法是把消费者限定为“为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个人或单位”。这一规定较为笼统，存在以下问题。

1、消费主体的理解与认定

根据上述规定消费主体为“个人与单位”，就个人而言，一个商人为他的办公室购买一台空调，该商人的购买行为是否受《消法》调整，就我国目前相关规定来看是很难加以确定的。因为上述行为可能同时产生这样的效果：即既改善了工作条件，又方便了生活，对生产、生活都有利。若因该空调的质量产生了法律上的诉讼，该商人能否以消费者的身份呢?另外，就单位而言，能否作为消费者?世界各主要国家和地区明确规定单位不能作为消费者，因为单位生活消费最终表现为个人消费，而我国对此未作明确。因此，建议在定义中规定“消费者购买商品的目的；不是直接和它的贸易、商业和生产有关”，从而明确消费主体的含义和范围。

2、关于消费对象即“商品”或“服务”的适用范围

我国现有《消法》制定于改革开放之初，针对的是当时普通商品市场存在的假冒缺斤的问题。最初，“商品”范围很狭窄，现在，随着经济的发展，消费市场正在逐步扩大，汽车、住房等大宗物品正成为家庭消费的对象。因此，应该“在《消法》中扩大商品的内涵，把近年来走入广大消费者生活的新商品也包括进去”。以扩大消费者的范围。另外，笔者认为，对于近年来被广为关注的医患纠纷，也应把患者作为消费者，把医患关系列入消费关系。因为医患关系的实质具有消费服务的性质。首先，医患关系中确有某些盈利性成份，特别是医疗美容，更是纯属这种行为。而且，患者看病不仅是消费，而且是为了人的生存而必不可少的生存消费。故十分有必要将患者也列入消费者的范围之中，使其有权请求获得惩罚性赔偿金。

3、“王海”是否为消费者

自《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为王海现象，是否可将王海作为消费者而适用惩罚性赔偿金一直存在广泛的争议。

有的学者认为：制定惩罚性赔偿金制度的立法价值取向一方面在于其惩罚性，即制裁不法商人的违法行为，另一方面在于其鼓励性，即鼓励人们同制假卖假、提供欺诈的不法商人作斗争，并且用相应的奖励(惩罚性赔偿金)来调动人们的积极性。因此，“在司法实践中，无论知假也好，不知也好，一律作为消费者来对待，适用惩罚性赔偿金制度”。

笔者不赞同以上观点。根据《消法》第2条，成为消费者的要件之一必须是为了生活消费，依民法解释学，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“购假索赔”已超出了为生活的需要一语可能的文义范围，若将王海们也视为消费者，只会给一些人的投机行为留有可乘之机，这种打假行为违反了诚实信用原则，损害了交易的性质，其结果必然损害正常稳定的市场交易秩序。故购假索赔者不属于消费者，不应对其适用惩罚性赔偿金。

第二、关于“欺诈行为”的主观构成要件”

从法律规范的性质来看，对欺诈行为加倍赔偿的规定，是确定经营者惩罚性赔偿责任的民事规范，但这种责任不是违约责任，而是一种无效合同的赔偿责任②。其中，对欺诈行为认定的往往在于对其主观构成要件的认定上，根据最高人民法院的司法解释及相关的学说解释，在主观方面，欺诈行为必须以故意为构成要件。据此，《消法》上第49条中所说的欺诈行为的行为人的主观状态只能是故意，而过失，即使重大过失也不构成欺诈行为。但按照“谁主张，谁举证”的一般举证原则，若要证明经营者故意的主观心理状态，无消费者责任的要求更为严格，更大。此时，在评断经营者是否有欺诈行为时列举或归纳出此种主观心理状态下的客观行为表现形式是现实且有可操作性的。为此，国家工商行政管理局的《欺诈行为处罚办法》第三条列举了经营者在向消费者提供商品时属欺诈行为的十三种客观表现。第四条还规定采用故意推定的办法。这样一来认定行为人主观上的故意就变得客观化，从而真正体现了保护弱者--------消费者的利益。

第三、对“增加赔偿”的理解

“增加赔偿”是我国《消法》确立的惩罚性民事赔偿责任，这是民事立法的一大进步。但由于其立法用语较含糊，在适用时可能会出现一些问题。

1、赔偿金的赔偿范围

《消法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上再赔偿这些费用的一倍，在这一条文中，关于对增加赔偿其受到的损失这一术语具有不同的理解。一种理解认为增加赔偿的损失仍然是指已经造成的实际损失。因此对于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失是消费者的精神损害，有精神损害就应当赔偿，范围就是原来所付费用的一倍。笔者认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者受到的实际损失。

2、对大宗商品如何适用惩罚性赔偿制度

在司法像商品房这样的大宗商品的涉案金额数目巨大，动辄十万，上百万，一律判“双倍赔偿”可能导致双方利益显失公平。比如说，一套价值三十万的商品房仅因木地板材质不符合约定便判双倍索赔六十万在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合法的判决。因此，笔者认为，象商品房这样大宗商品的索赔案中，不宜生搬硬套49条中的双倍赔偿，而是根据实际情况，依公平原则，将其列入合同法的，也可借鉴英美法系国家的作法，由法官根据经营者欺诈行为的性质，财产状况，消费者的财产及精神的实际损害程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。

3、如果增加赔偿消费者所购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍，小于消费者所受实际损失，对此该如何适用惩罚性赔偿制度。

笔者认为若消费者通过行政、司法索赔过程中实际花费的金额大于增加赔偿的金额，则此时双倍赔偿也弥补不了消费者实际蒙受的损失，这对消费者是很不公平的。此时，若将消费者与经营者之间订立的合同作为无效合同，并按照一般无效合同的处理方法，赔偿全部损失，同时，为体现其惩罚性，还可将49条规定修改为其中返还财产为消费者购买商品价格与接受服务费用的一倍。这样就可避免出现消费者胜诉而最终得不偿失的情况。

4、如果经营者许诺的赔偿责任超过了《消法》第49条规定的赔偿限度，则此种许诺是否有效。

目前，不少商家为推销商品，向社会作出了如计量“少一罚十”，质量“假一罚十”，价恪“暴一罚十”等承诺，其中许诺的赔偿金显然是高于49条中“一倍”数额之规定的，尽管如此，笔者认为这样的承诺应该具有法律拘束力，因为作为促销手段，上述承诺应属悬赏广告，其目的既为促销，又鼓励消费者监督、捉假。确认悬赏有法律拘束力已为民法理论及许多国家的民事立法所确认。再者《消法》49条关于增加赔偿的规定并不属于禁止性规定，因而就不排除出双方约定的赔偿主法。由于假一罚十等承诺是商场自愿作出的，所以一旦消费者购买了假货，商场应兑现承诺.因此，对《消法》49条之规定应理解为该条适用于在双方事先未约定赔偿数额时，经营者提供商品或服务有欺诈行为的,消费者要求增加赔偿时其增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的费用的一倍。若当事人对赔偿数额有约定的就依约定。

三、法理上对惩罚性不同意见

有些学者认为我国惩罚性赔偿制度缺乏充足的法理依据。因为民事责任是民事违法行为人对受害人所负的以恢复和补救为目的的法律责任。它指在对已经权利损害和财产损失给予填补和赔偿，使其恢复到未受损害时的原来状态。据此经营者的赔偿范围与欺诈行为利益损害程序相适应，但依据《消法》第49条消费者得到的赔偿却大大超过其受损害的程序，这与传统民法理论相悖，而且证明消费者享有的此种属何种性质。故应将《消法》第49条中增加赔偿损失的规定修改为“赔偿消费者因此而受到的损失”。

笔者是不赞同上述观点的。根据中外消费者保护运动的经验，在相关法律中设立惩罚性赔偿制度是十分重要的，理由如下：

第一、在现代市场中，销售假货或者欺诈地提供服务的事件众多而分散。因其频率之高，不仅对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对全体消费者共同利益的侵犯。因此消费者权利实质上是一种社会权利而非单纯的私人权利。所以《消法》上的欺诈行为是一种特殊的侵权行为，法律往后应采取该行为加以治理。而因其发生之分散，在大量消费者基于种种原因放弃了他们的请求权这样行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利益，实施该利行为便成为有利可图的勾当，而惩罚性赔偿金的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使责任机率上升，使不法商人无利可图，甚至反受其害，这样就可减少这种行为的发生。

第二、鉴于受害的消费者若要通过司法程序获偿，则要付出高额的诉讼费用，更不要说为追索而耗费的时间精力以及蒙受的焦虑等。此时单纯的损失补偿往往弥补不了他们受到的实际损失。而惩罚性赔偿制度则可望为请求人提供较充分的补偿，从而也鼓励消费者认真对待自己的权利，进一步增强维权意识。

所以，在《消法》第49条设立惩罚性赔偿的规定是十分必要合理的。对消费者进行更充分的保护必须紧跟时代步伐，突破传统民法理论的束缚，建立更具现实意义的惩罚性赔偿制度。

四、两大法系中对惩罚性赔偿制度的相关规定

英美法系在保护消费者的法律中规定了明确的惩罚性赔偿制度。在该法系看来，当被告对原告的加害行为具有的暴力、压倒恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。在实际适用中，当被告符合上述侵权行为之规定时，可以由陪审员或陪审的法官根据侵权行为的性质，行为人的动机、财产状况以及其它事项加以综合考虑，行使裁量权，决定一般损害赔偿和惩罚性赔偿的数额。这种制度在由法院的判例而非制定法所确立的，并且随着社会的发展，其理论也在不断的发展和完善。

在大陆法系，保护消费者的相关法律法规中虽然没有明文规定惩罚性赔偿金制度，但该法系国家基本上都规定了精神损害赔偿，并对精神损害赔偿的范围和要件作了详尽规定，而“精神损害赔偿的惩罚功能兼具补偿和惩罚两方面的性质是众所周知”。

上述两大法系中确立惩罚性损害赔偿和强化精神损害赔偿的惩罚对于惩罚和防止侵权行为人的侵害，保护消费者的权益具有异曲同工之妙。我国现有相关制度还不够完整明确，因此应兼收并蓄现代两大法系中惩罚性赔偿制度的精华，结合我国消费者保护工作的实际情况，使我国消法中的惩罚性赔偿制度得到进一步充实和完善。

五、完善意见

1、就适用范围而言，明确惩罚性赔偿金仅适用于以“生活消费”为目的的消费行为，并且该行为与消费者的贸易、商业和生产没有直接关系，将“购假索赔”排除其适用范围。

2、就赔偿范围而言，在《消法》中对第49条“增加赔偿其受到损失”的规定作具体解释，明确惩罚性赔偿金的赔偿范围既包括“由于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损失的”，也包括“没有造成实际损失的”。可将后一种情况中的惩罚性赔偿金作为精神赔偿，并增加其可操作性。

3、就赔偿金的数额而言，则无需拘泥于固定标准，而应以双倍赔偿为原则，具体问题具体分析。

对于不宜适用“双倍赔偿”的索赔案，可根据实际，依公平原则，列入合同法的调整范围，将其作为合同违约或无效合同等情况做出处理。也可借鉴英美法系国家的做法，在《消去》中规定由法官根据经营者的欺诈行为的性质、财产状况，及精神损害的实际程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。

另外，应明确若经营者对赔偿金额作出超过双倍的承诺，或者经营者与消费者之间有此类约定的话，则应依承诺或约定的数额。

六、结语

总之，消费者在市场经营中具有主体地位，因此，要大力加强保护消费者的意识，将保护消费者的措施与消费者的具体权益相结合，与改革开放的具体结合，与国际通行惯例接轨，打破封闭的立法思想，充实《消法》第49条的内容，确立和完善既有中国特色又富有时代精神的惩罚性赔偿制度。这对于拉动内需，增强我国消费市场的国际竞争力具有重要意义。

注释：

①中国消费者协会编：《消费者保护理论与实务》，工商出版社，2000年版第69页

②王众孚主编：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社，2000年版第186页

参考文献：

1、严学军、王俊豪、宋华主编：《中国消费者权益保护规则研究》，中国商业出版社1995年版

2、李昌麒、许明月主编：《消费者保护法》，法律出版社1997版

3、张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版

欺诈消费行为处罚办法范文第5篇

内容提要: 传销在中国用语混乱,其性质与范畴在不同时期差异较大,但欺诈传销一直是打击的重点。欺诈传销侵害了他人的财产权,也扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序,需以刑罚规制,但不应以非法经营罪论处。欺诈传销不是一种经营行为,而是以从事经营活动为名的经济诈骗行为,应当独立成罪。《刑法修正案(七)》的组织领导欺诈传销罪规定的要件内容和所处位置恰当,但最高法定刑偏低。 

    自上世纪80年代末从日本登陆我国内陆地区以来①,传销一词就在刑法内外频频出现,但其概念的内涵和外延不断地演化,其法律性质也在合法与非法之间反复摇摆。究竟哪些传销行为严重危害了社会、应受刑罚处罚?在对其进行的刑法规制中是单独入罪,还是以他罪论处?学界及司法界一直聚讼纷纭。2009年《刑法修正案(七)》又规定了组织领导欺诈传销罪,在惩治传销行为时如何适用新罪?本文拟从传销在中国的流变历程着手分析其本体结构,进而探讨传销行为的入罪机理及其适宜径路。

一、传销概念的历史性清理

传销本为直销的一种具体形式, 20世纪20年代起源于美国[1]。广义的直销即无固定地点销售,包括直接行销、自动售卖和狭义直销,狭义直销则包括单层次直销(展销、聚会销售和上门推销)和多层次直销,其中不正当的多层次直销被称为金字塔销售欺诈、老鼠会或滚雪球等。由于我国港澳台地区和东南亚各国将多层次直销简称为传销,传入我国时也就沿用了这一称谓。wWW.133229.COm但传销一词在我国的使用如同其存在状态一样一直处于混乱不堪的境地,无论是法律法规的规定还是坊间流传的俚语,传销的内涵外延乃至其法律性质都在发生着变化,且反差极大。只有对其各个时期的概念进行历史性的清理,才能对其作刑事视域内的进一步的分析与探讨。

传销登陆中国以后在上世纪90年代初期即开始了迅猛的无序发展。由于当时没有相关法律法规对其进行规制,在高额利润的刺激下,各种不规范的直销企业、非法传销组织纷纷涌现,一时泥沙俱下。此时的传销包括单层次直销,也包括多层次直销,且以欺诈的多层次传销为主。1994年国家工商管理局下发《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》后,传销业进入限制发展期,既赋予传销行为以合法地位,又对其进行严格限制和监控。1997年《传销管理办法》第2条规定,传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式,它包括多层次传销和单层次传销。此时,经批准的多层次传销和单层次传销为合法传销,未获批准的传销行为被作为非法传销予以打击,但重点依然是欺诈传销。此时的传销与国外狭义的直销同义。

1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》后,传销行为在中国面临全面禁绝,外商投资的传销企业也必须进行转型经营,实行店铺或店铺加推销员的模式经营。至此,所有传销均为非法,转入地下以其他各种名义隐蔽进行的传销为变相传销。2001年,最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,传销正式进入刑事视域。为履行我国入世的承诺, 2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》,传销进入单轨发展期。《禁止传销条例》将“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”等行为纳入传销行为一如既往地予以禁绝,并展开各种专项行动进行严厉打击,而《直销管理条例》将原有的单层次传销规定为直销行为,在从严监管下允许其有序发展。2009年《刑法修正案(七)》规定了组织领导欺诈传销罪,传销行为在刑事视域中又开始了单独入罪的历程②。

有观点认为,在《禁止传销条例》实施以后,传销将取代以前的“传销”、“变相传销”、“非法传销”等名词,成为此种违法行为的统称[2],即传销包括原有的多层次传销行为和违法的单层次传销行为。但笔者认为,单层次传销由于没有无限递增的网络人际链,难以用来短时牟取暴利,不会演变成欺诈传销,既然单层次传销行为可合法发展,则与其对应的非法单层传销行为就应称为违法的直销行为,由《直销管理条例》予以调整,应当从传销行为中独立出来,还原传销概念的本来面目。具体而言,现在的传销应仅指原有的多层次传销行为,包括欺诈的多层次传销行为和非欺诈的多层次传销行为。

二、传销概念的结构分析

(一)《禁止传销条例》中传销的结构分析

多层次直销行为以倍增学、人际学和网络学等原理为基础,在产品的销售过程中,利用“自己人效应”的人际链组建呈几何级数倍增的放射状网络,以实现市场份额和经济效益的倍增,目前是全球直销市场的主流。但在消费者与网络成员同一的情况下,这样的倍增原理实际上是一个零和法则:一个成员收益多少,其下面的成员就失去多少。由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、成员的流动性与分散性,需要以成熟的消费心理和完善的法律制度为前提,否则很容易蜕变为诈骗的工具,演变成老鼠会。

《禁止传销条例》第2条对传销行为作了明确界定:本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。第7条更进一步列举了传销行为的三种表现形式: (1)拉人头,即组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的; (2)骗取入门费,即组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的; (3)团队计酬,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

单纯从法条的语义上分析,拉人头似乎不需要骗取入门费,但如果参加者不交纳入门费,组织者或经营者拿什么去付酬?自己又如何获利?所以,骗取入门费是拉人头的应有之义。同样地,骗取入门费似乎不一定要求参加者发展其他成员加入,没必要形成上下线之间的人际链,但如果不要求滚动发展这种人际链,传销如何与“排位”或“买份”等非法集资行为相区别③?笔者认为,这只是打击传销的便宜之举,因为“现在的非法传销组织更加狡猾,往往单线联系,分散活动”,且成员处于流动状态,要证明上下线之间的人际链关系相当困难,所以法规少列要件以简化证据,加大对欺诈传销的打击力度。但在查明是“排位”或“买份”行为时,应当认定为非法集资行为。因此,拉人头和收取高额入门费行为虽然表现不同,但其实质是对一种欺诈活动的不同描述[2]。

团队计酬的规定没有要求必须骗取入门费,只要求具备滚动发展层级性人际链,并实行团队计酬,就可认定为传销。但在欺诈传销中,传物传销的产品价格远高于市场同类产品,在正常的销售中无人购买,只有在短时暴富的利诱和强烈的精神控制下,才可能销售出去,所以购买者依然是传销成员,只是传销产品和传销人员不再一一对应,上线往往鼓励下线囤货来获取更多的返利或薪酬,实际上线是对下线反复骗取入门费,传人传销中更不可能有外在的人员无故交纳入门费。所以,欺诈的团队计酬必然骗取入门费。非欺诈的团队计酬即国外正当的多层次直销,不需交纳入门费,其产品价格较为合理,借用传销网络以更快地扩大产品的市场份额,在我国往往为直销企业等相关市场主体所实施。由于其与欺诈性传销“基本特征相似,容易发生演变”[2],我国没开放多层次直销,所以此种行为非法。笔者认为,二者虽然特征相似,但本质迥异,应将非欺诈传销作为直销违规行为予以规制,但《直销管理条例》第52条规定,直销违法行为同时又违反《禁止传销条例》的,依照后者有关规定予以处罚。将非欺诈传销与欺诈传销一同纳入严厉打击的轨道,未免矫枉过正,且轻重失衡。

综上,《禁止传销条例》中的传销行为具有两大特征:组织特征和计酬特征。组织特征要求成员无限发展下线,组成层级明晰的网络人际链;计酬特征即团队计酬,根据该成员直接或间接发展的下线的人员数量或者销售业绩计算和给付报酬或返利。是否收取入门费是欺诈传销和非欺诈传销的界分点,而根据收取入门费的方式,即该传销是否存在产品,又可以分为传人传销和传物传销,其中传人传销是最主要的形式。

(二)《刑法修正案(七)》中传销的结构分析

《刑法修正案(七)草案》以空白罪状的形式规定了组织领导传销罪,认定传销行为需依相关法律、行政法规的规定确定。但如上所述,依据现有的《禁止传销条例》,传销概念是指除合法直销以外此种违法行为的统称,传销不但包括欺诈性的多层次传销,还包括非欺诈的多层次传销,对此一同予以刑罚处罚有违刑法的谦抑品格,且各种传销行为的具体结构和社会危害性程度相去甚远,以同罪论处,有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原则。

《刑法修正案(七)》则采取了叙明罪状的方式规定传销活动,从该规定中,可以得出刑罚规制的传销行为的完整概念,即传销行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。与草案相较,内涵要件增加,外延限缩,只针对欺诈传销进行刑罚规制,更有利于准确认定和处罚此类行为。

据此,《刑法修正案(七)》中的传销行为应当具备以下基本特征: (1)行为具有聚众性与对向性,既有组织、领导、发展他人加入传销的行为,又有与之对立的参加者的加入行为; (2)组织的层级性与封闭性,传销行为是在一个具有明晰层级的网络之中进行的,该网络由上线、下线无限连接而成,并以网络的层级实行团队计酬,且每个成员必须发展他人参加,不允许存在非传销人员的消费者,如果仅仅是自己参加传销组织,则该行为不是传销行为; (3)占有的非法性与隐蔽性,欺诈传销的目的即在于非法占有入门者的财物,通过网络最大限度地攫取下线的资金实现短时暴富,但往往以专卖、、加盟连锁、网络直销、电子商务等各种合法名义掩盖这一目的,极具隐蔽性; (4)收费的必然性与欺诈性,欺诈传销必然收取高额的入门费,即以推销商品、提供服务等经营活动为名,虚构短时暴富的神话,要求参加者缴纳高额入门费以取得加入资格; (5)危害的严重性与扩散性,刑罚规制的传销危害甚巨,且从经济领域蔓延至政治、文化、社会领域,不仅侵害公民的财产权,还扰乱经济秩序,颠覆人们的人生观和价值观,滋生动荡之源,影响社会稳定。

此处规定的传销行为集拉人头、骗取入门费和团队计酬为一体,即为欺诈性的多层次传销,而不包括非欺诈的多层次传销,而且要求行为的每个构成要件都要有证据证明,不能适用推定来简化证据或倒置证明责任。而且,鉴于非欺诈的多层次传销将来在社会诚信体系健全、群众消费心理成熟和相关法律制度完善的条件下会得到批准发展,本罪的罪名宜确定为“组织领导欺诈传销罪”,以示欺诈传销与非欺诈传销的本质区别。

三、传销行为的入罪检视

组织领导欺诈传销罪的设立为传销行为的单独入罪提供了法定依据,但只有明晰其入罪机理,才能在司法实践中正确地适用,避免出现合理不合法或合法不合理的情形。刑法的不得已原则要求在其他法律不能有效调整该行为,但若再不用刑罚调整,相应的法律制度就会崩溃的时候动用刑罚,“动用刑罚手段来规制非法传销应当是补充性之最后手段”[3]。而罪刑相适应的原则要求“立法上的法定刑幅度严厉性程度的确定应该以预防的需要为基点,但不得超出犯罪的严重性所允许的程度”[4]。是否予以刑罚处罚总是在犯罪嫌疑人的基本人权和全体公民的基本人权之间做出选择,因此,传销行为的入罪点应是其危害性达到了这样一个程度:社会相关成员普遍感到不用刑罚调整此行为,自己的基本权利就会受到威胁。因为“刑法存在的正当性,在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性”[5]。

(一)非欺诈传销不宜入罪

直销企业实行无店铺经营,单层次的直销难以迅速拓展市场,所以往往“明修栈道,暗度陈仓”,在直销的掩盖下实施团队计酬的多层次传销,以期能以几何级数的速度实现市场和效益的倍增。非欺诈的多层次传销行为存在真实有价值的产品,而且价格较为合理,不收取入门费,此种传销虽不会侵害反而会增加参与者的利益,甚至一定程度上还能为消费者提供更好的服务。但我国没有放开多层次直销,这对其他相应企业的利益必然会造成损害,不利于形成健康有序的市场竞争秩序。非欺诈的多层次传销和欺诈的多层次传销仅差“骗取入门费”一个要件,一旦突破监管、越过此要件,演变为欺诈传销,就会给社会带来深层的灾难,对此进行严打以构筑防堵欺诈传销的堤坝也许有一定的合理性,但其手段只能限于非刑罚的方式,因为刑罚的严厉性决定其只能针对严重危害社会的行为本身,而不能用以制裁那些仅是可能导致严重危害行为的行为,“对功利的追求只能在报应允许的范围内进行,超出报应允许的范围的刑罚,即使能有效地服务于预防犯罪的目的,也因不具有公正性而是不正当的”[5]。故对此只需采取行政方式予以规制,不必动用刑罚,事实上,在司法实践中尚未用《禁止传销条例》查处这种非欺诈性传销[2],这也符合国际上只对欺诈传销动用刑罚的惯例[6]。

(二)欺诈传销应当区别入罪

作为国际公害的经济邪教,欺诈传销在社会转型期的中国,给个人、家庭和社会带来了深重的灾难。欺诈传销侵犯了广大成员的财产权,有时还包括人身权。表面上看,加入者自己“自愿”交纳入门费,是一种投资或消费行为。但从被邀约开始,新人就被各种合法的外衣所蒙蔽,到达传销窝点后更是面临各种程式化的活动,生活在虚构的生活情境之中,被灌输新的价值观念,稍有不从即被控制人身自由,甚至带来伤亡的后果[7]。新人在人身和精神双重控制下,交纳入门费加入传销是必然的结果。所以,入门费的交纳不是成员的自愿,而是在利诱和控制下的被骗,往往还伴随着对成员自由权、健康权甚至生命权的侵害。尽管有一部分成员确实因此而暴富,但更多的成员尤其是最后一批成员必然是血本无归。

其次,欺诈传销严重破坏了经济秩序。欺诈传销之所以频频得手,是因为它总是披着合法的外衣,以推销商品、提供服务等正当的经营活动为名招徕消费者,但却骗取他人财物,破坏了市场交易秩序。欺诈传销往往以直销为名,行传销之实,直接扰乱直销市场秩序。传人传销以“参与民间资本的运作”或者各种投资为名,大肆非法集资,吸纳大量民间资金,破环金融监管秩序,危害国家经济安全。传物传销中其产品多为假冒伪劣产品,几乎没有经济价值,有的还存在安全隐患,破坏产品质量管理秩序。

欺诈传销带来的最深远危害在于其颠覆人们的人生观、价值观,滋生社会动荡之源,破坏社会秩序,影响社会稳定。欺诈传销以“杀熟”为发展下线的主要方式,毁灭了个人基于血缘的赖以生存的信任资源,破坏为人诚信的价值观念,危及了整个社会的信用体系和道德基础。欺诈传销往往吸收文化较低、技能有限、出路不多的弱势群体,扭曲他们的价值观念,把传销美化成改变他们命运的唯一机会,体系一旦崩溃,他们的生活难以为继,个人理想的毁灭和对社会的愤恨容易引发群体性事件④。传销组织不断激化上线和下线的两级对立,无法满足其恣意煽起的人人都能赚钱的需求,“这种普遍无法满足的需求,终会酿成社会的动荡之源”[8],甚至危及国家安全⑤。

欺诈传销的整体危害性十分严重,需要刑罚予以规制,但其内部却存在具体的分工,各个成员实施的行为种类不同,危害性程度亦有差异,入罪与否需要具体分析。传销组织一般实行五级三阶制,分为会员、推广员、培训员、员和商⑥。会员参加传销组织的行为不是传销活动发展

下线的行为,危害的只是自己的利益,不宜入罪。推广员虽已发展了下线成员,但其在整个组织中的地位很低,没有参与组织策划活动,所起作用轻微,危害不大,也不易入罪。培训员则已发展较多下线,是传销成员经常见到的最高领导,负责对成员进行人身、资金和精神控制,并培训他人如何发展下线,起到了巩固、发展传销组织的作用,其社会危害性较大,其行为应受刑罚处罚。员和商为传销组织的核心,是整个传销活动的发起者、策划者和领导者,虽然基本上不与成员见面,但却通过培训员操纵、掌控这个组织,是传销危害之源,理应受到刑罚制裁。

四、欺诈传销行为入罪的径路检讨

如上所述,欺诈传销理当入罪,但究竟如何入罪却是争议的问题。是简便的口袋入罪还是审慎的区分入罪或单独入罪?罪刑法定和罪刑相适应原则无疑都要求行为入罪必须正确归置,以罚当其罪。刑法不仅是裁判规范,也是行为规范,只有选择恰当的入罪径路才能发挥其保障人权的指引功能。

(一)对现有入罪径路的批判

2001年最高人民法院作出批复,禁止传销后仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。由此开辟了传销行为以非法经营罪论处的入罪之道[9]。这里的传销或变相传销实际上特指欺诈传销行为,因为刑法是不会处罚司法实践中连行政处罚都没有制裁的经济行为。此前也有人主张把非法传销作为非法经营罪的客观行为之一予以惩治[10],之所以如此是因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一堵漏要件敞开着入罪的口袋。但笔者认为,欺诈传销不能认定为非法经营罪。

非法经营罪处罚的行为只能是特定的非法经营行为。该行为首先必须违反刑法第96条规定的国家规定,并严重扰乱市场秩序。其次,同罪下的行为还必须性质相同、类型相似,这是罪刑法定和罪刑相适应原则的基本要求。因此,“其他经营行为”须与前面列举的四种行为一样,其经营的对象“是指国家根据宏观调控的需要,为维护国家、人民的利益而规定在一定时期内实行限制性经营的物品”[11]。但传物传销的产品则往往是化妆品、保健品或健身器材等非限制买卖的普通产品,这些产品只是证明加入传销组织的道具而已,并无多大消费价值,而作为欺诈传销主要方式的传人传销更是“传而不销”,根本没有产品或者成员始终见不着产品。据此,传销不是此类非法经营行为。

即使按照批复把非法经营罪规制的对象扩张至某种经营方法,则其与前四种行为一样,同一时期应当存在与之对应的正当经营方法。因为非法经营罪的客体是国家经营许可制度,这种制度“在普遍禁止的基础上允许适格主体在法定范围内从事经营行为”[12]。如果这种经营方法被全面禁止,很难认定其还是经济活动中的经营行为,如贩卖毒品和拐卖人口不可能是一种经营行为。如此对其的处理恰好与批复相反, 1998年4月18日前由于存在合法的多层次传销,所以欺诈传销是非法经营行为,而此后由于不存在合法的传销,所以其根本不是一种经营行为,也就不能以非法经营罪定罪处罚。

“经营”本意为“筹划并管理(企业等)”[13],显然是指生产、流通领域的各种经济行为。市场经济行为应当符合基本经济规律,以营利为目的,通过制造、运输、储存、买卖等行为实现利润的最大化。而欺诈传销只是不断要求加入者发展下线,注重人头的增加,对产品或服务本身并没有进行所谓的经营,消费者都是内部成员,何况大多数传销根本没有产品,其意不在市场的有效占有,而是追求短时间内财富的积聚,“其特点是以发展人员多少作为提取报酬的标准,整个传销网络完全依靠下线人员交纳的金钱维系运作,同正常的经营毫不相干”[14]。商品或服务的价格固然要受价值规律和供求关系的影响,但其前提必须是真实意思的表示,这是自由买卖的核心。但欺诈传销在收取入门费时既隐瞒真相,又虚构事实,把实行的欺诈传销说成是直销或其他合法经营,同时以短期获取暴利相利诱,使被害人产生“将自己的财物转移他人后会产生更大的回报”[15]的认识错误而交纳入门费。因此,欺诈传销既不是生产经营行为,也不是自由交易行为,也就不可能是非法的经营行为。

司法者在法律适用过程中对法律条文进行解释本无可厚非,尽管我国的司法解释通常“形成具有普遍效力的一般解释性规定,……绝大多数属于不针对具体个案裁判的抽象解释”[16]。但把本不是经营行为的欺诈传销解释进非法经营罪的小口袋,确有违背《宪法》和《立法法》进行司法造法的嫌疑。

(二)欺诈传销应有的入罪径路

传销作为直销中的一种市场营销方式,价值本为中性,其社会危害性的有无和大小决定于运用它的行为人的主观意图的内容。它既可以用来进行正当性的销售,尤其在发生经济危机的时候,启用信任资源推销产品,更有利于促经济的发展。但在非法意图的驱使下,也可以用作违法犯罪的工具,根据《关于禁止传销经营活动的通知》第1条,传销就可以用来进行邪教、帮会和迷信、流氓活动,实施价格欺诈、骗取钱财、推销假冒伪劣产品、走私产品、谋取暴利、偷逃税收等行为。因此,具体传销活动的性质应当以组织领导者的主观故意的内容来确定,进而找寻其入罪的径路。

主观上,欺诈传销以非法占有为目的。欺诈传销行为的主观目的不是《禁止传销条例》所规定的牟取非法利益牟取非法利益是指在经济领域中通过违法的经营行为牟取的利润,而如上所述,欺诈传销已经不是经济上的经营行为,所以欺诈传销不可能像其他经济行为一样牟取到经济利润,其主观上也就不会把不可能实现的结果作为行为的目的,而是以非法占有为目的。这里的非法占有即不法所有,“行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人自居,对财物依经济上的用途而予以使用、收益或者处分”[15]。传销的组织者和领导者骗取入门费后,在内部直接按照五级三阶制进行了再分配,除一部分用作下次骗取入门费的活动经费以外,大部分被组织领导者攫取,剩余部分被其他上线层层瓜分,然后视为自己的私有财产加以使用。而被害人在交纳入门费后已不再是这笔费用的所有人,没有也无法控制其此后的用途,更不能享受使用、收益或者处分的权利。该被害人也许会参加下一次的入门费瓜分,但其得到的不是自己交纳的财产或者其孳息,而是共同骗取的他人财产。如同诈骗罪的规定一样,《刑法修正案(七)》也未明确规定“以非法占有为目的”,但“骗取财物”已表明了这一目的。

客观上,欺诈传销实施了隐瞒真相,虚构事实,骗取财物的行为。传销组织往往以推销商品、提供服务等经营活动为合法外衣,邀约被害人,然后发动信任资源网络针对人性的各种弱点营造新的情景,不断跟进洗脑,使被害人陷入认识的误区,以为自己在参与一个可以短时暴富的合法经营活动,进而交纳入门费。欺诈传销宣传不但隐瞒了非法活动的真相,还虚构了一个短期致富的梦想,但在这种纯粹的资金再分配体系中“只有不到2%的人发财,剩下的98%的人破财”[1],而那些发财的人注定是传销活动的组织者和领导者。传人传销是赤裸裸地骗取入门费,但在传物传销中毕竟有产品交易的事实,传销组织似乎为获得入门费付出了对价,“必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察,才能最终确定其是否有实质的经济上的财产损失以及损失的多寡”[17]。入门费和产品实际价格相差甚远,被害人之所以交纳入门费也并非出于消费的需要,而是为了获得发展其他人员的资格以实现致富的梦想,产品在这里只是证明入门的道具而已,所传物传销依然是一种诈骗行为。因此,《刑法修正案(七)》将其定性为“骗取财物”的行为。

因此,欺诈传销应定性为危害严重的经济诈骗行为,而不是非法经营行为。《刑法修正案(七)》将其与合同诈骗罪置于同一法条是妥当的。但其法定最高刑低于诈骗罪和合同诈骗罪,有轻重失衡之嫌。在《刑法修正案(七)》生效以前发生的欺诈传销,可以诈骗罪定罪处罚,在溯及力上遵循从旧兼从轻的原则;此后发生的应依据特别法优先的原则,按照《刑法修正案(七)》以组织领导欺诈传销罪定罪处罚。欺诈传销同时构成其他犯罪的,依据想象竞合的原则从一重处,但在欺诈传销过程中若因其他行为构成其他犯罪的,则应数罪并罚。本罪的规定虽然取消了原草案中“情节严重”的入罪要件,但根据刑法第13条和第101条的规定,情节显著轻微的不应入罪,故本罪刑罚应与相对应的行政处罚有机衔接。根据刑法第231条的规定,单位也可构成本罪。由于本罪是必要共犯,其责任的承担不同于任意共犯,刑法只是规定了组织者和领导者的刑事责任,则意味着不追求其他参与欺诈传销活动者的刑事责任,因为“特别是关于已经规定有处罚参与者的集合犯,就不应再适用刑法总则上的共犯规定。对没有被规定为集合犯的参与行为,应认为是不可罚的。”[18]

 

 

注释:

①关于传销传入中国的时间,有的认为是上世纪80年代末(张浩编著:《非法传销揭秘》,东方出版社2005年版,第223页。);但也有人认为是1990年(参见林力源著:《新编传销学》,广东旅游出版社1997年版,第96页。)。但现在业界的共识是———直销是1990年由雅芳公司带入中国的;而非法传销组织“老鼠会”则是1989年由一家日本的磁性保健床垫(japan life)“偷渡”过来的(参见纪宁:《传销批判:中国经济肌体中的类sars病症(上)》,载http: //www. blogchina. com /2004063035718. htm,l于2009年6月7日访问。)。

②《刑法修正案(七)》生效以后,司法机关即开始了具体的实践。(《武汉警方首用组织领导传销罪刑拘九名传销人员》,载http: //www.chinafcx. com /news_details. php? id=2415,于2009年6月7日访问。《南宁警方首用组织领导传销罪批捕传销主要人员》,载http: //www. xihuo. com /news/news_view. asp? newsid=1852,于2009年6月7日访问。)

③所谓“排位”或“买份”是指组织者主要依靠参加者交纳的入门费来获利,并从中支付先参加者的报酬,参加者不需要发展人员,交纳入门费后即自动获得一个位置,大多数国家将其列为非法或非法行为,我国现已将其作为非法集资行为处理。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第18-19页。)

④2000年3月安徽阜阳就发生了由退货讨债引发的5000多人围攻政府机关、封堵105国道的恶性群体事件。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第54页。)

⑤1996年阿尔巴尼亚的金字塔欺诈引发全国骚乱,导致梅克西政府下台。(参见刘敏著:《直销与传销》,中国工商出版社2007年版,第7页。)

⑥通常情况下,缴纳入门费便可成为e级会员或推销员,发展3下线就可成为d级推广员或组长,下线达到10人升级为c级培训员或主任,下线增至65人就成为b级商或经理,下线达到393人则升为a级商或总裁。(具体参见张浩编著:《非法传销揭秘》,东方出版社2005年版,第180页。)

 

 

参考文献:

[1]刘敏.直销与传销[m].北京:中国工商出版社, 2007. 6, 198.

[2]直销管理与禁止传销编辑部.直销管理与禁止传销[m].北京:中国工商出版社, 2006. 93, 17, 93, 92.

[3] [日]野村稔.经济刑法之论点[m].东京:日本现代法律出版社, 2002. 159.

[4]邱兴隆.刑罚的哲理与法理[m].北京:法律出版社, 2003. 321.

[5] [德]约翰内斯·韦赛尔斯.德国刑法教科书[m].北京:法律出版社, 2008. 5, 91.

[6]詹庆.“传销罪”罪名法定化之研究[j].政治与法律, 2009, (2): 48.

[7]皮曙初,吴萃.传销魔网悄然“网”向大学生[j].半月谈, 2009, (16): 39-40.