典权制度论文范文第1篇

论文关键词： 土地所有权/物权/民法典 内容提要： 土地公有制与私法理念的差异使我国的物权立法遇到前所未有的挑战，国家土地所有权集民事主体与行政主体为一身，便于政府对土地利用行为进行积极的干预以确保土地的可持续利用，但也可能因为过分的干预而影响土地的利用效率，干预的形式主要应该是对土地规划的严格执行。在社会主义市场经济条件下，与发达国家相比，我国的土地权利体系中缺乏土地下级所有权这样一个中间节，影响了土地的利用效率。 前 言 民法学界普遍认为，有关土地所有权的制度是我国物权立法的难点，因为我国的土地所有权不同于传统大陆法系民法中的所有权，传统民法中的土地所有权具有可让与性，而且还受到土地规划、相邻关系等诸多限制，是一种典型的民事权利，即所谓私权。我国的土地所有权只有两种，即国家所有和集体所有，根据我国《宪法》第10条的规定，土地所有权禁止转让，尤其是国家土地所有权主体具有唯一性，缺乏可让与性，集行政主体与民事主体为一身，可以限制任何民事权利而其自身不受任何限制，只有集体土地所有权多少有一点私法的色彩，但由于它缺乏核心权能（即处分权）而成为虚有权。而我国目前的法律模式总体来说又属于大陆法系，时值我国物权法制定之机，对我国土地公有制进行法律上的分析，从私法的角度做出相对合理的解释显然是非常必要的。本文试图从民法学的角度对我国土地所有权的概念进行分析，在国家授权各级地方政府行使国家土地所有权时，国家土地所有权应与其他所有权处于平等的法律地位；为提高土地资源的利用效率，有必要将国有土地使用权塑造成下级所有权。国家土地所有权作为上级所有权在行使时可能会体现为一种国家强制，如果这种强制有利于土地资源的可持续发展，那么这种强制是非常必要的，发达国家的经验也证明了这一点。另外，针对我国农村集体经济组织的互助合作性质，本文也想探索集体土地所有制在市场经济条件下提高农村土地利用效率的可能性。 一、 大陆法系民法中土地所有权的概念 由于民事权利的作用是通过其权能表现出来的，权能是从功能角度阐述的权利内容，所以传统大陆法系的民法理论一般都将土地所有权的权能概括为两个部分：积极权能和消极权能。积极权能是民事主体对土地的主动支配权；消极权能是指民事主体排除他人干涉其支配土地的权利。积极权能包括我们所熟悉的四项，即占有、使用、收益和处分，前三项权能合称为用益，第四项的处分是核心权能。所谓处分应该包括事实上的处分（如变沙漠为绿洲）和法律上的处分，但在民法中法律处分是最为重要的，如土地的出租和转让、在土地上设定用益物权和担保物权等。土地所有权的消极权能也包括两部分：一是对于他人的不正当干涉，依侵权行为法行使损害赔偿请求权；二是基于所有权的完全支配性，行使所有权的物上请求权。物上请求权又有三种，即所有物返还请求权、所有权妨碍除去请求权和所有权妨碍防止请求权。由此不难看出，民法上的土地所有权制度是为市场经济秩序而设计的，其主要特征除一般支配性之外，还有可让与性。尤其是作为核心权能表现的可让与性，如果我们称之为建立市场经济的关键因素，那么是丝毫也不过分的。 在罗马法的文献中并没有所有权的定义，只有“对物的完全支配权”（plena in repotestas）一说，而现代意义上的土地所有权的概念则产生于公元前6世纪中叶，是随着土地由公有变为私有而产生的，在土地公有时期，土地还没有财产化，公地由同宗族的人集体所有、共同耕种、共同享用、不得转让。随着人口增长，这种公有制不足以奖勤罚懒，阻碍生产力的发展，于是土地由公有变为私有，于是才产生了土地所有权的概念。给予所有权明确定义的是《法国民法典》，该法典第544条规定：“所有权是对于物享有的、绝对无限制地用益和处分的权利。”根据1789年法国《人权宣言》的基本精神，《法国民法典》的编纂者认为，所有权是一种天赋人权，个人所有权是社会的基础，一切财产权利的得、丧、变更都应根据所有权的作用来加以规定和研究。 当然，我们并不否认所有权是个广义的概念，远不只是一种财产权的形式，它还有丰富的经济内涵和政治内涵。即使在作为大陆法系代表的德国，有时也将所有权（Eigentum）与财产权视为同一概念。在德国，所有权是一种宪法明确规定的个人权利，因此，《德国民法典》并未对所有权下个明确的定义。也正因为所有权是一项宪法权利，所以它为个人的自由发展提供了客 观基础。这一事实同时意味着所有权不受国家的侵犯，尤其是在土地征用时显得非常重要。当然，由于所有权是个人权利，因而也必须受到限制。根据《德国基本法》（即德国宪法）第14条的规定，所有权人负有社会义务，也就是说在行使所有权时应考虑公共利益。根据德国宪法法院的解释，《德国基本法》中的所有权是法律秩序依其本质授予权利人，允许权利人根据意思自治的原则为自己的需要而行使的其固有的权利。可见，德国宪法中的所有权是一种抽象的、普遍意义上的基本人权。但需要注意的是，在德国因所有权产生的社会关系都要由私法来调整。因此，如果说德国宪法是根据私权的性质来规定所有权内容的，那么恐怕没人会表示反对。至于在《德国民法典》中出现的所有权概念肯定是私权应无疑问。德国人对于所有权私法功能的理解，一般是从《德国民法典》第903条引申出来的，该条规定：“物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的干涉，但所有权人处分其财产的自由不得违背法律和损害第三人的利益。”即使在1990年两德统一后，德国也没有接受公有权的概念。 值得注意的是，德国有一种“公法法人的私有财产理论”。所谓公法法人是依公法而产生的法人，如中央政府、州政府、县区或镇政府以及各级政府的机关等，但不包括公有企业，因为公有企业在德国是根据私法成立的，是私法法人。这些公共权力机构可以是公共财产的享有者，公共财产包括为公共利益而使用的土地、街道、公路和政府办公楼等。虽然这些财产的取得主要是依据公法，但这种所有权是一种私有权，也就是说，这些所有权的主体只能以它们自己的名义享有和行使所有权，而不能以国家的名义享有和行使所有权。各公法法人的所有权都是独立的，上下级政府之间的行政关系与各自的财产所有权无关，上级政府无权支配下级政府所有的财产。这种因公法产生的所有权与因私法产生的所有权在法律保护方面并无差别，如果认为公法法人所有权优先于个人所有权，那么在德国是违反宪法的，是不能成立的。 物权法的核心是不动产物权，而不动产的核心又是土地，依传统民法理论，土地所有权应该是最完整的物权，是他物权建立的基础，自然是典型的私权。私权的概念来源于公法与私法的划分，虽然各国学者对于公法与私法的划分有较大争议，但这种划分仍是目前国际上对法律的最基本的分类，是区分各部门法的基础理论，而且法学界对于民法是私法的观念也达成了共识，于是私法上的权利就成了私权，即民事权利。 所有权为私权的观点源于市民社会的理论。 德国最伟大的哲学家黑格尔最早从法哲学的角度阐述了市民社会的概念，他认为，哲学意义上的法，即自然法，而不是实定法。法的基础就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。此处所谓“定在”应该当实现或体现讲。他说，意志的发展经历三个阶段：一是抽象的法；二是道德；三是伦理。自由意志借外物（特别是财产）实现自身，就是抽象法。自由意志在内心中实现，就是道德。自由意志既通过外物，又通过内心，得到充分的实现，就是伦理。抽象法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主观与客观的统一。黑格尔想以此表明，个人的权利与道德只有在社会性的伦理中才能均得以实现。伦理也有三个层次，第一个层次是家庭。个人在家庭内部意识到自身的统一，在家庭中，自己不再是独立的人，而是成员。但随着子女长大成人取得了独立的人格，家庭的使命也随之终止，从而过度到第二个层次，即市民社会。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其它一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”市民社会是单个人的联合，这种联合是通过其成员相互间的需要，以及保障人身和财产的法律建立起来的。伦理发展的第三个层次是国家，黑格尔此处所指的国家概念并不是我们平时所说的国家，而是一种绝对理性，在其中，人的自我意识从特殊性上升到普遍性，不再以自身为目的。 需要指出的是，黑格尔所说的市民社会是与国家相对立的概念，两者相互制约，在市民社会，人们成为国家成员的目的也是为了个人利益，国家的使命应该是保护个人利益。在黑格尔以后，学者们更关注国家对市民社会的干预，近年来两者之间的互动关系受到进一步的重视。然而近代西欧思想史和政治史的主旋律却是市民社会与国家的对抗。而国家与市民社会之间的二元对立图式是西欧近代经验的概括与分析框架，并不适合于中国。尽管如此，我国目前总体上仍处于市民社会阶段，在市民社会，法律 应该保护财产私有。如果承认这一点，那么国家土地所有权也应该成为一种私法意义上的权利，虽然目前我国国家所有权的主体作为行政主体具有许多公法上的权力，然而在民事法律关系中国家所有权与集体所有权、私人所有权应该是平等的。 值得注意的是，面对目前自然资源的短缺和浪费，发达资本主义国家一改过去对土地私有权的绝对保护，为使资源实现最佳的分配和利用，通过一定的强制手段打破土地所有权人对土地利用的垄断，在自然资源利用行为的规范方面，甚至认为国有化是一种资源管理的先进模式。以美国为例，土地所有权一直被认为是一种绝对的支配权，凡是妨碍土地权利的行为都可以请求制止。这一法律原则包括二个方面：一是在侵权行为法上对于侵害土地权利的行为规定了广泛的无过失责任；二是基于取得时效的法理，承认先行利用土地者的优先权，例如先在一块土地上建筑房屋的人取得采光地役权，可以阻止他人在相邻土地上建造妨碍其日照的建筑物。但这种制度是为适应早期的农业社会而制定的，进入工业社会后，随着土地高度利用而带来的资源紧张，一些潜伏的问题也逐渐暴露出来。以水资源的利用为例，上游筑堤截水，不但会造成下游的经济损失，还可能破坏下游的生态环境。因此，对大流域水资源进行统一管理，制定科学的用水量的分配方案，就显得十分必要。这种做法考虑的是人与自然的可持续发展而不是土地利用者之间的平等。当然，若根据科学论证，建筑堤坝可以带来更大的利益，则不妨承认该建筑项目在水资源利用方面的优先权，也就是说，有益的土地利用活动即使给相邻土地所有权人带来经济上的损害也不必承担责任。这种追求资源利用效率的司法原则虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，且与绝对尊重私有财产的法律原则产生冲突，但需要强调的是，这种分配正义必须是建立在尊重私有财产的基础之上的，也就是说，只有能确定归属、有可靠保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。 二、我国土地所有权法律性质的分析 在社会主义市场经济条件下，人们都不否认民法是调整平等主体之间市场交易关系的主导性法律，于是土地所有权最主要的功能应该体现在民法之中。根据我国《宪法》第10条的规定，我国的土地属于国家所有或者集体所有，土地所有权不得转让，只有土地使用权才能依法转让。《民法通则》第73条和第74条对此也作了相应规定。国家土地所有权的主体具有唯一性，故不存在交易的可能。集体土地所有权的主体虽然为数众多，但依宪法规定也不得转移，而且集体土地所有权缺乏核心权能，即处分权。例如集体土地使用权不得出让，只有经征用变为国有土地之后才能出让，[i]集体成员使用本集体的土地建房，也要经乡级政府审核或者县级政府批准。[ii]所以我以为，我国的集体土地所有权是一种虚有权。如果说我国土地所有权是可以转移的，那么也是一种单向的转移，即通过土地征用，将集体土地所有权变为国家土地所有权。但这种依单方意志的强制转移显然不是民法中的财产转移。本来土地所有权是应该受到限制的，这已成为现代私法的一项基本原则，也就是说，在私法中没有不受限制的所有权。而我国的国家土地所有权却是不受任何限制的。按照前苏联学者的观点，由于国家具有政治权力主体和财产所有权主体的双重身份，因此国家在行使所有权的同时也在行使着行政权，从而使国家所有权的内容具有无限的、无所不包的特点，而且国家认为必须怎样对待财产就得怎样对待。 此时，我们不得不对国家土地所有权究竟是公权还是私权产生疑问。我以为，首先要看国家能否成为民事主体。国内早有学者认为，国家是一种特殊的民事主体，也就是说国家只有在特定情况下才能作为民事主体参与债的法律关系，如发行公债，接受无人继承的遗产等。[12]那么国家是否以民事主体的身份行使土地所有权呢？设定土地使用权的行为是不是民事行为？我们都知道，在国有土地上设定土地使用权的行为主要是有偿出让，而出让又是通过签订出让合同的形式进行的；合同的受让方是公民或法人，出让方是代表国家的市、县政府；出让合同属于标准合同，即事先由出让方拟定；土地用途也是由政府确定的。当事人双方的权利义务具有明显的行政性，土地使用权出让合同的履行须遵守相关的行政法规。这些特点倒是颇能符合德国那种从属性行政契约的概念。这种公法契约是指执行公务的行政机关与公民或法人之间为实现行政目标而签订的合同。合同当事人之间是管理与被管理的关系，行政机关享有较为明显的特权。由于担心行政机关因订立合同可能会产生商业上的风险，所以这种从属性行政契约不适用私法合同的 有关规定。[13]值得注意的是，我国的《民法通则》并没有将国家列为民事主体，《民法通则》规定的民事主体应该说只有两种，即自然人和法人。由于合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任，所以也可以将合伙人看作自然人，个体工商户和农村承包经营户一般也适用有关个人的规定。法人型联营适用关于法人的规定，合伙型联营适用民法关于合伙的规定，合同型联营则要适用关于合同的规定。可见，民事主体都可以归结为自然人和法人。土地原本属于公共的自然资源，国人可以无偿使用，一旦国家许可他人有偿使用，土地便具有了财产的性质，但这种财产权显然是广义的，并非狭义的私权。 社会主义国家的学者们已经感觉到给国家所有权下个明确的定义是非常困难的，前苏联著名法学家维涅吉克托夫认为，所有权的概念是一个抽象的、一般的“商品所有权”的概念，不能体现出不同所有制条件下的所有权的阶级特点，因而不能以此来解释国家所有权的概念。但他这种以所有制代替所有权的作法显然不能被我们所接受。还有的学者已经对国家所有权的法律性质产生怀疑，例如，捷克民法学家凯纳普指出，全民所有是直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并不是一个所有者，全民所有权只是一个经济意义上的或社会意义上的概念，而不是明确的法律概念。[14]在社会主义制度建立之初，这种制度被认为是以公有制和计划经济为首要特征的，于是，作为市场经济基础的个人所有和契约制度被彻底否定，而建立在公有制和计划经济基础之上的民法，正如列宁所言，是公法化的民法。这种将政治热情代替个人利益而作为经济活动驱动力的作法，实践证明已经不能适应现在市场经济发展的需要。如果我在此提出，我国现阶段的国家土地所有权是一种公权利，那么显然是可以理解的，并不是耸人听闻。 当然，国家在一定范围参与民事关系是不可缺少的，作为民事主体的国家，不同于作为主权国家的地位，也不同于国家的经济地位。国家可以成为民事主体在理论上成立，在立法上有先例。《俄罗斯联邦民法典》第一编总则中的第二分编规定了民事主体（人），除自然人和法人外，还有“俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织”。该法典第124条规定，俄罗斯联邦各主体包括各共和国、各边疆区、各州、各联邦直辖市等。[15]从民法理论上讲，国家也可以列入法人的范围，因此民法上可以不规定作为民事主体的国家。由于物权法与我国改革开放政策关系密切，而且是具有敏感性的问题，所以在物权法中明确规定国家所有权有现实意义，在这种情况下国家作为民事主体出现是无法回避的。 三、恢复土地所有权私权性质的可能性 土地是否国有不应该成为划分社会主义与资本主义的标准，例如在1967年，当时作为社会主义国家的匈牙利了第4号法令，其中第21条就规定了私人土地所有权。[16]而在英国，全部土地属于英王所有，即国家所有。[17]墨西哥也在1917年2月5日公布的宪法中确认了土地国有原则。[18]邓小平同志指出：“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以没有现成的经验可学。我们只有在干中学，在实践中摸索。”[19]而且我国的土地国有并不意味着公平，更谈不上效率，否则也就没有改革的必要了。名为国有，实为某些地方政府领导直接控制，并随意处分，造成国有资产流失的情况，在我国并不是新闻。其实，对整个社会来讲，土地归谁所有无关紧要，关键要看利用土地的制度是否与经济发展与社会福利相一致。值得我们注意的是，在资本主义国家或地区，土地的公有或私有是根据经济发展的需要而定的，土地公与私的变化本身就是一种调节土地利用效率的杠杆。正如美国学者所言：“每逢土地的迅速开发似有必要的时候，我们就把这件事交给私人去办。另一方面，每当土地似有不给私人使用的必要（即保留土地不用）时，我们就像在某些情况下那样，把它收归公有。”[20] 随着私法原则由权利本位过度到社会本位，资本主义国家对个人土地所有权进行了严格的限制，使土地私有权神圣不可侵犯的格言成为一句空话。《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为社会公共利益服务。”于是，“所有权人负有社会义务”原则已经得到世界范围的承认和应用。土地私有权的社会义务可以大致归纳为二个方面：一是消极的不作为义务。例如，对邻人行使相邻权时的容忍义务；不为自然资源法、土地规划法和文物古迹保护法等公法所禁止的行为。二是积极的作为义务。如所有权人对其土地上用益物权人的协助义务，以及对自然环境 的保护义务。另外，对土地私有权的限制还表现在由国家直接控制对土地用途的决定权和国家为了公益目的对私有土地的征用。为了防止私人对土地的兼并和垄断，我国台湾地区对私有土地面积的最高额进行了限制。台湾《土地法施行法》第7条规定：“限制土地面积最高额之标准，应分别宅地、农地、兴办事业用地等，宅地以10亩为限，农地以其纯收入足供一家10口之生活为限，兴办事业用地视其事业规模之大小定其限制。”根据台湾《土地法》第29条和《平均地权条例》第72条的规定，对私有土地超出限额部分，政府将令其限期出卖，否则由政府收购。[21] 从西方的概念上讲，国有土地作为凡国人均可享受的自然资源仍不能算作财产，西欧传统的财产概念是随着交易的出现而产生的，其前提是私有，且具有可让与性。我国在社会主义市场经济条件下，将国有土地有偿出让已经使国有土地具有了财产的性质，但我国仍是以土地使用权为交易的核心建立土地市场的，那么土地利用的效率究竟如何呢？我以为，有以下三个方面的问题值得探讨。 首先，根据我国现行法的规定，土地使用权都有期限，届满之后，若土地使用权人不申请续期、重新交纳土地使用权出让金，则该土地使用权连同地上物将被国家无偿收回。[iii]这种对土地使用者所进行的开发建设不予补偿的做法，将会使他产生一定的心理压力和失望，从而影响到他对土地的充分投资。 其次，大陆法系国家的土地利用结构一般都有三个环节：国家对土地的最终所有权、私人土地所有权和在私有土地上设定的用益物权。而我国目前的土地使用权仍停留在地上权的水平，[22]即只是一种用益物权，也就是说，在土地使用权上还不能设置其它用益物权。所以我国的土地利用结构缺乏中间环节，在一定程度上限制了地产市场的完善，造成土地市场的流通渠道还不够畅通，也影响了地产交易的收入，这种地权结构尚不能实现对土地资源的充分利用。 第三，在我国，一般房屋能够单独成为所有权的客体，有独立的交换价值。于是可以将房屋和土地使用权分别抵押，但是，由于房屋与土地客观上的不可分性，所以在行使抵押权时，只能将土地使用权及其地上房屋一同拍卖，以贯彻房与地的权利主体一致原则。在同样承认房屋独立性的日本，若将房屋与土地分别抵押，则行使抵押权时就不必一同拍卖，而可以仅拍卖房屋而保留土地所有权，或仅拍卖土地而保留房屋，因为这时可以通过法定地上权的设定来维持房与地权利主体的一致性。[23]由此可见，法定地上权的产生是以土地私有为前提的。在此需要强调的是，在日本，地上权及其地上房屋不能分别抵押。相比较而言，由于日本的地权结构比我国多一个环节，即个人所有权，所以他们的土地利用效率要比我们高。我国的土地使用权既想充当土地所有权的角色，而又显得无能为力。 那么我国的土地使用权是否具有可塑性呢？从国务院于1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》开始，我国正式确立了以国有土地使用权为中心的土地市场。我国土地使用权的原始取得有两种方式：一是有偿出让；二是无偿划拨。前者是原则，后者是对特殊主体的例外。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》基本借用了英国的土地批租制度，只是将批租称为出让。在英国财产法中，经政府批租取得的土地权利（fee simple absolute）就相当于大陆法系的土地所有权。需要强调的是，这种土地私有权只是一种下级所有权，在诸多方面都要受到公法的严格限制，个人对土地有大部分的使用收益权而只有小部分的处分权。土地的下级所有权人还可以设定用益物权，从而使土地权利结构趋于完善，以提高土地利用的效率。与这种下级所有权相对应的是国家对土地的上级所有权，也就是说，土地的最终所有权属于国家。这一观点是受到古日尔曼法中团体主义思想的启发。日尔曼法中有关所有权制度的特点是分割所有权的概念，即所有权质的分割，而不是量的分割（如共有）。领主或地主对土地的所有权是上级所有权；土地实际利用人（主要是耕作人）对土地的权利，称作下级所有权或利用所有权。两者的区别在于权能上的不同，上级所有权的内容是管理权和处分权，而下级所有权的内容主要是使用和收益权。作为下级所有权客体的土地并无自己之物与他人之物的区别，因此，下级所有权并非存在于他人之物上的他物权。[24]因此，就我国民法体系而言，国有土地使用权是一种上位概念，从中可以派生出诸多下位的概念，如农村土地承包经营权、林地使用权、草地使用权、宅基地使用权、建设用地使用权等等。其实，我国的土地使用权除了有期限性这一点外，与国外的 土地私有权已无区别。将土地使用权改造为土地私有权并不是非常困难的，只是名称的变更和内容的完善而已。 四、我国农村集体土地所有权的规范 用大陆法系传统民法理论对我国农村集体土地所有权进行归类也是一个比较复杂的问题，我国农村集体土地所有权与古日尔曼法中“总有”的概念很相似，即村落共同体对共同体财产的所有，村落共同体是一种没有法律人格的集体（团体），对集体财产的管理、处分须经共同体全体成员同意或基于团体规约实行多数决。村民基于集体成员的身份对集体财产享有使用权和收益权，但无权请求分割集体财产；村民的这种个别权利是建立在团体利益与个人利益一致的基础之上的，并随着集体成员身份的丧失而消灭。这种总有关系是否适应现代社会发展的需要是值得商榷的，总有的问题在于处分的限制，使它不能透过交易由最需要者来使用，现在当身份关系变得无足轻重时，总有这种产权关系存在的必要性远不如从前。[25] 根据我国现行法，农村集体经济组织是农村集体土地所有权的主体。我国《宪法》中有关农村集体经济组织的规定（第8条第1款）先后经二次修改，现规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”我国农村集体经济组织的形式很多，各地并不统一。1998年修定的《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”根据这一规定，农村集体土地所有权的主体有三种：村集体经济组织、村内集体经济组织和乡（镇）集体经济组织。村集体经济组织的执行机构是村民委员会，至于村内集体经济组织和乡镇集体经济组织的执行机构目前我国法律尚未明确。于是难免存在同一块土地上有二个以上的所有权主体，据我们实地调查了解，有的地方确实存在这一现象，违背了“一物一权”的民法原理，主体不明导致产权关系不明晰，使集体土地所有权的社会功能无法发挥。 我国宪法体现了一种国家对农村工作的基本指导思想，那就是实行村民自治，根据我国《宪法》第111条规定，在农村设村民委员会，村民委员会是农村基层群众性自治组织。年1998年11月4日又颁了《村民委员会组织法》。值得我们注意的是，有关农村集体经济组织最完整的规定是关于村的规定，所以我国农村集体经济组织有必要统一为村。但在实践中，村委会主任、村委会与社员大会之间的权利分配并不清楚，这将直接影响到村集体行使民事权利的效率，也会给交易的安全带来负面影响。解决三农问题的重要层面是农业集体经济组织的创新，从民商法的角度而论，农村集体经济组织作为一种民事主体应该具备法人的资格，我国发达地区村企合一的成功模式也在一定程度上证明了这一点。村委会主任为法定代表人，相当于董事长；村委会为法人的执行机构，相当于董事会；社员大会为法人的权力机构，相当于股东会。 当然，我们也承认农村集体经济组织的多样性，不应限于企业法人一种。通过历史考察不难发现，我国当初建立农村集体土地所有制的目的是为了解决贫富差别问题、为了全国广大农民走上共同富裕的道路，要实现这一目标首先要大力发展农业经济营合作组织，合作社法人就是一种相应的模式。在中国合作经济学会2009年7月5日起草的《中华人民共和国合作社法建议稿》第2条规定：“合作社，是指城乡劳动者为主体自愿组织起来，在生产、生活上谋求互助合作或有关服务的自助性经济组织。”第4条规定：“对社员实行非盈利原则”。合作社法人是一种非常特殊的法人，既不符合企业法人之营利性要件，也不符合社会团体法人之公益性要件，是一种介于企业法人与社会团体法人之间的中间状态。这恐怕是在现行法人登记体制下合作社难以进行法人登记的障碍。同时，也是需要制定专门的《合作社法》对合作社的法人地位作出特别规定的理由。可见，合作社属于“非营利法人”，是一种“自助性经济组织”。鉴于合作社法人的特殊性，我们无法将其纳入现行法关于法人分类和法人登记制度的框架。《中 国民法典：总则编条文草案》虽然没有明文规定“合作社法人”，但为合作社法人预留了适当的位置。第71条规定：“非营利法人，是指为社会公益或者其他非营利目的而成立的法人。非营利法人，非经有关主管机关登记，不得成立。但法律、行政法规另有规定的除外。”此所谓非营利法人，包括传统分类的公益法人，以及介于营利法人与公益法人之间的中间状态的法人。作为自助性经济组织并对社员实行非盈利原则的各种合作社，正是这样的中间状态的法人。正在起草中的中国民法典，虽然采取民商合一模式，但只是将民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，而将民事生活的特殊领域、特殊市场、特殊关系的规则和制度，规定在各民事特别法。民法典只规定法人制度的基本规则，如法人一般条件和法人设立、法人机关、法人变更、法人解散和清算的规则等。公司法人的具体规则，由作为民事特别法的公司法加以规定，合作社法人的具体规则，则应由作为民事特别法的合作社法加以规定。考虑到合作社与公司均属于经济组织，有许多共同之处，合作社法关于出资、社员大会、董事、监事、破产、清算等，均可准用公司法关于有限责任公司的有关规定。[26] 我国农村的土地产权形式除集体土地所有权外，还包括农村集体对国有土地的使用权，集体组织的成员对集体所有土地的使用权，如宅基地使用权、农村土地承包经营权等，是否允许这些土地权利在市场中流转也是目前争议的问题。家庭联产承包制现在看来是一种较落后的生产方式，如果允许农村土地权利流转，推动土地适当集中，形成规模化经营，那么应该是一种较为先进的土地经营方式。但是，这种农村土地的流转是否会产生我国封建时代那种土地兼并的现象？这或许也是许多人所担心的问题。其实，土地兼并的根源并不是土地私有及其买卖，而是自耕农的土地所有权不能得到与官绅的土地所有权同等的法律保护，特权阶层凭借法外特权进行掠夺；身份性赋役制度和沉重且无法预见的赋役负担导致自耕农破产，以致他们被迫携产投靠大的地主豪绅或者贱售土地。以我国明代为例，当时土地兼并的主要方式如下：第一，皇室成员、勋戚、贵族借助政治特权大肆侵夺官田和民田，皇庄和贵族地产迅猛扩张。[iv][27] 第二，官僚地主利用职权强占民田。[v] 第三，军官、豪强、内监瓜分屯田，化公为私，甚至役使屯丁。[27] 第四，贵族、官僚地主以接受“投靠”的方式兼并土地。第五，地主利用高利贷兼并自耕农土地。[28] 第六，人民为躲避苛重的赋役不得不贱售土地。[vi] 上述凭借政治特权进行的掠夺，动辄几百顷，几千顷（如皇庄的扩张），其规模和速度都远远超过一般地主以购买方式进行的土地兼并。[vii]因此，在现代完善的法治环境下，完全可以避免恶性土地兼并事件的发生。 结 语 土地所有权为私权的观念源于西欧市民社会原理，在国有土地的利用方面就表现为私法自治与国家强制的关系问题。就我国土地利用的效率而言，我国目前的土地利用结构是：国家土地所有权、土地使用权和土地抵押权，土地使用权仍停留在用益物权阶段，缺乏土地私有权这样一个中间环节，可供人们选择的物权种类十分有限，影响了对有限土地资源的充分利用，而将国有土地使用权塑造成为下级所有权是必要的，也是可能的。在社会主义市场经济条件下，通过对物权及其交易的保护以市场手段进行土地资源的合理配置显然是提高土地利用效率的主要途径，通过地权交易使土地资源适当集中形成规模经济效益也是现代土地经营的有效方式。国家对土地市场依法进行必要的干预是公共利益的需要，也可以防止土地的垄断。就土地资源的可持续利用而论，国家应对土地的利用行为进行必要的干预，这属于非市场手段的国家强制，主要表现为对土地规划的强制执行而不是对正常市场秩序的干预。 注释： [i] 参见《城市房地产管理法》第8条。 [ii] 参见《土地管理法》第62条。 [iii] 《城市房地产管理法》第21条第2款。 [iv] 《明史·食货志》记载：“占夺民业”，“为民厉者，莫如皇庄及诸王、勋戚、中官庄田为甚”。 [v] 例如《明史·郑自璧传》记载，“正德中，奄人多夺民业为庄田”；《明史·杨淮传》记载，“锦衣叶琼倚钱宁势，夺民田”。 [vi] 嘉庆《嘉定县志》卷20《余录》记载：万历初期，人民为逃避沉重的赋役，“弃田如同弊履”。《闽清县志》卷8记载：农民苦于辽饷加派，有田者“半多贱售于显贵，愿为之耕作，故呼业主为势头”。 [vii] 例如《明史·外戚传》记载，“外戚王源赐田，初止二十七顷，乃令其家奴别立四至，占夺民产至二千二百余顷。及贫民赴告，御史刘乔徇情曲奏，致源无忌惮，家奴益横”；《明孝宗实录》（卷159、192）记载，弘治十三年赏赐申王湖广近湖地1357顷，乃掠夺原来住种此处的1750户农民的世业。 史尚宽。 物权法论[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 2000. 57～60. 周枏。 罗马法原论（上）[M]. 北京： 商务印书馆， 1994. 299～305. 尹田。 法国物权法[M]. 北京：法律出版社，1998. 109～120. 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典权制度论文范文第2篇

一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。

新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。

作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。

新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。

建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。

一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识”发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。

从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。

今天，总是有很多人在问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后

，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；

社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。

《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。《为中国民法典而斗争》，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。

二、民法典论战中的思考。

民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。

（一）民法典论战的必要性

首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。

受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、 民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。

历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子-法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律-民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。

中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白”的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。

其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。

自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。

（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。

当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。

1、民法典论战的集中点-体系之争。

关于体系之争的相关文献主要有以下一些观点和文献，第一部分（宏观规划）：（1）、梁彗星教授的《民法典制订的三条思路》，在这篇文章中，作者对中国民法典制定的体系从宏观上进行了总结和分类

。作者将民法典的制定分为三条思路，第一为松散式：“中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性”，第二为以徐国栋教授为代表的理想主义的模式，该模式以人身和财产两大关系为纽带，立足于对人性的充分尊重，主张回归罗马。借鉴盖由斯总结的罗马法的“人法、物法、诉讼”的三分法，该模式的民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。第三以作者为代表的现实主义模式，即以德国民法典为蓝本，全面结合中国的现实国情制定一部逻辑严密法典，该模式最大的特点是主张借鉴德国民法典的立法经验和逻辑体系，该模式民法典的设计定为七编制。包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。（2）、徐国栋教授的《两种民法典起草思路-新人文主义对物文主义》。该文中，作者认为中国民法典的编撰其实不存在三种模式，即将松散式的民法典的编撰模式排除在外。事实上，只存在两种模式，既以梁彗星教授为代表的物文主义模式和以其为代表的人文主义模式，在这篇文章中，作者论证划分人文和物文的切入点在于“重要性”，即物文主义的要害在于将物权、债权等财产权放在了人格权的前面，物重人轻。而按照现代社会的发展方向来说，人本身的权益主要是人格权是比财产要重要的，因此物文主义是逆时代而动，应当被淘汰。进而作者提出了以“人文主义”为旗号的新的民法典的编撰思路，在这种思路中，为了突出人和人格的重要性，在设计民法典大体系的编排上，应当将人法放在民法典的首部，强调民法典的主体特征，只有这样才能更加彰显人性。（3）、王利明教授的《中国民法典的体系》。在这篇文章中，作者主张民法典的体系华十分重要，但并没有主张制定民法典应当遵循什么样的主义，作者表明中国民法典从中国发的历史继受和现实国情出发，应当借鉴德国民法典的立法模式，但是应当用发展的眼光来借鉴。作者深入的表明，德国民法典毕竟是100多年前的产物，其制定时所依赖的社会背景与当今的现代中国已经有了很大的不同，全面抄袭和照搬德国民法典都是不负责的态度。应当从中国的现实出发，以德国的体制为蓝本加以完善和创新。（4）、江平教授《制订一部开放型的民法典》。作者在本文中表达了一种思想，即中国民法典的制定不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当的借鉴一下英美法系法的开发性。具体而言，民法典不要过于封闭，应当在以下方面充分表现他的开放性，即主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础；民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任方面法律规定的开放实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。5、马俊驹教授《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》。作者在文中虽然没有具体提出民法典的应当遵循什么样的主义和模式，但是却很细致微观的介绍了民法典的具体编排。作者首先阐述了民事主体中合伙的法律地位确认问题，然后阐述重新构建法人的必要性，进而提出国家为特殊的民事主体的主体框架；然后作者阐述了物权中应当注重国家所有权和集体所有权的规范，协调债权与合同和侵权行为的关系，作者尤其强调人格权的保护，主张人格权独立成编，同时强调侵权行为法独立成编。以此为基础作者提出了第一编　总则、第二编　财产与财产权　第三编　物权、第四编　合同（该编的最后一章为准合同，共分三节。第一节不当得利，第二节无因管理，第三节非债清偿。）第五编　人格权、第六编　亲属、第七编　继承、第八编　侵权行为、第九编　民法的适用的九编体系。

关于民法典制定第二部分即微观探讨的文章有：（1）、王利明教授《人格权独立成编的必要性》，作者从保护人格权的重要性出发，认为在编排民法典时应当将人格权独立成编，以弥补大陆法系民法典的不足。中国民法典人格权法编和侵权行为法编家研讨会讨论综述也对人格权独立成编的必要性予以了确认。（2）、尹田教授的《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》和米建教授的《民法编纂 人格权不宜独立成编》两篇文章却以人格权系宪法权利，法人无人格等理由主张人格权不宜单独成编。（3）、崔建远教授《债法总则与中国民法典的制定-兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》一文从债权的非财产性出发，深刻剖析了债与侵权行为的关系，进而论证了民法典中应当制定债法总则。通过对以上文章及相关观点的介绍，我们可以看到在民法典的体系之争中存在众多的不同意见，几个典型的模式之间也存在重大的差别，民法典最终采用何种体系还不能最终决定。但是，2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《中华人民共和国民法典》（草案第一稿）的诞生预示着民法典将采用的体系的大方向。该草案设计的民法典的体系如下：第一编 总则 第二编 物权法 第三编 合同法 第四编人格权法 第五编 婚姻法 第六编 收养法 第七编 继承法 第八编侵权行为法 第九编 涉外民事关系的法律适用法。

2、民法典论战观点的趋于一致性观点的归纳。

民法典的制定过程中虽然有着各种各样的争论，但是在我们总结主流观点和从立法实际上来看，我们可以从中归纳出某些观点经过争论和立法实践的采纳已经趋于一致。具体归纳如下：

（1）、民法典将采用 “民商合一”的大民法的体制。笔者赞同这种说法，并阐述一下自己的理由。法律的本质再于调整社会主体的关系，就社会主体关系而言，如同梁彗星教授所言“社会生活分为政治生活和民事生活”（2），调整政治生活的法律为公法具体表现为宪法和行政法等，而调整社会主体民事生活的法律即为私法，民法是整个私法的心脏和基础，其所本身肩负对社会民事生活的各个方面调整的天然职能。就今天的历史环境而言，民法典是规范社会主体在市场经济的大环境下进行民事活动的法律，是社会主体民事权利承载的集大成者。因此，制定民法典，就不能仅仅局限于规定民事主体的婚姻、亲属、继承等传统的民事关系，而应顺应市场经济的大潮，对社会主体关系中最重要的商品的生产、交换等行为作出规定。商法的特点在于主体为商人，行为在于交换，而这些特点都将会被反映市场经济特征的大民法所包容。此外，民法的基本原则如在进行交易时的自愿、诚实信用、主体地位的平等性等原则也均是市场经济中商事主体所必须遵循的原则，以这些原则来统领商事行为和其他的民事行为不存在实质性的冲突。再有，商事活动的客体-物（及其他权利）、商事活动的媒介（合同）均是传统的民事法律统辖的范围，鉴于这种同一性，民商合一也是符合理论和社会现实的。

（2）民法典应当设立“总则”。在民法典的论战中，多数人主张民法典应当设立总则，只有极少数学者在设计时借鉴法国民法典的立法例没有设计总则，但是没有有利的论证加以说明。结合民法典草案的出台，可以看出，民法典设计总则应当是一个趋于一致性的概念。笔者认为这是有道

理的。首先，总则是任何法典内在逻辑性的必然要求。法典的特点在于其系统的规定社会生活的某一个方面，其中规范的内容和范围均是复杂和宽泛的，因此，其需要有总体式的规范体系对社会生活的共性加以有效的规范，来统领不同行为的个性，以避免重复不休的规定着具有相同特征的事件和行为，这也是节约立法资源和提高立法技术的必然要求。其次，就从比较法的角度而言，世界商绝大多数国家的法典均有设定总则的立法惯例。再次，设定总则是贯彻民商合一的必然要求，随着社会经济和技术的进步，商事活动的新颖性和复杂性均不是完全能预料到的，在这种情况下，只有设定一些高度概括又有预见性的东西才能有效调整商事活动的复杂性。

（三）、民法典制定应遵循的理念－对争论中异议的辨析。

各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立注于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗力主将人身关系放在财产关系之前规定，很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。但是，笔者认为按照刘彤海律师的“历史的、逻辑的和现实的统一”（3）观点来设计民法典的结构是一个不错的理论纲领。即民法典结构的设计不要局限于严格的逻辑体系，应当考虑本国的法制的历史和现实的国情，并在借鉴其他先进立法例。

1、从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国。

在中国民法典的争论过程中，主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言，以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中，无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘，中国自然也不例外，其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实进行关注而单存的迷信这两步法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。其实，德国民法典的制定就是一个很好的例子。德国民法典的制定是潘德克顿法学家在对罗马法进行深入的研究和挖掘之后，总结了一套逻辑严密的概念体系的基础上制定的。可以说，德国民法典才是罗马法最大的继承和发扬者。同样我们今天可以借鉴德国民法典，但是我们应当加以鉴别，比如德国民法典那种被耶林批判为“概念天堂”的难以实际操作的令人费解的概念就可以抛弃，比如物权行为理论，我们的民法典没有必要人为的制造麻烦而加以引用。

2、现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键。

笔者认为，制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系，就民法典而言，其调整应当为财产和人身两大关系，我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内，民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整，这是一个任何人都不应回避的问题，如果说社会真的有一天发展到共产主义社会，那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言，物权、债权应当列为民法典的规定的重点，放在前面。因此，将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围的。

社会的发展和权利意识的进步和人民对和谐社会的追求要求法律必须尊重人本身的价值。因此，民法在调整民事主体身份关系的同时，应当强调对人格权益的保护，因此将人格权独立出来单列是客观必然的，而从法律的实际的调整效果和各国立法的先例而言，没有必要将人格权放在物权的前边以反映的他的重要性，就目前的社会现实来说，人格权独立成编足以反映了对其的重视，况且就本质而言，保护与人的生存和发展密切相关物权及相关交易的行为，也是对人本身的尊严的保护。社会的发展，人们社会活动的频繁使得侵犯别人的可能性大大增加，而主体本身权利意识的提高，使得权利在受到侵犯时能得到的救济变得愈发重要，因此，为了更好的制止侵权和保护权利，侵权行为法独立成编为客观必然。

一个国家在立法时应该要求法典本身的逻辑严密性，但是不应当对既有法律熟视无睹，否则不仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。从逻辑上说，婚姻、收养、继承均属于亲权法的范畴，将此三点列入亲属法将更符合逻辑。但是，我们的现有的立法情况是，我们的婚姻、继承、收养都有独立的法律规范。将之统统作废仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。因此，单独设编制定亲属法的想法不可取。相反，从中国几十年的法统来说，废除债权的概念和不设债权总则都是不可想象的。

3、以发展的思维制定民法典。

众所周知，民事主体和民事权利具有极大的开放性，因此，僵硬死板的规定相关部分的内容是不可取的。我们虽然具有大陆法系的法统，但是我们借鉴英美法系的立法例如注重民法典规定的灵活性。比如在规定用益物权和人格权时一定考虑他们的扩张性，留有其他单行法补充的余地。但是我们也要注意不要任意过度，否则将造成民法典图有虚名，只是一个松散的大杂烩。

注释：

（1）《论法国民法典承上启下的历史地位》 叶秋华。

典权制度论文范文第3篇

曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过，现在越来越多的学者认为典权是应该予以保留的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的《物权立法草案建议稿》也明确地将“典权”作为专门一章予以规定，并且对保留和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。（注：梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》，第288-303条，北京，出版社，2000年，第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草案，在该草案讨论中已经明确，将要补充对典权制度作出规定。）但是，作为一个重要的法律制度，典权究竟是一种什么性质的法律制度，它具有何种法律特征和功能？对此，显然还需法学家在学理上予以明确和深入的阐释。况且，至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度；甚者还有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度，当然要予以废除。实际上，这种看法并不正确。首先，仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与的基本的；其次，就典权制度的功能而言，它和德国民法中的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)基本相同，与法国，意大利民法中的不动产质亦十分相近；第三，从源流来看，德国的担保用益以及法国、意大利等国的不动产质实际上是同出一源的制度，都起源于希腊的相抵利用（αντιχρησιδ）。（注：罗马法文献中也曾有这个名称，是作为抵押的形式之一出现的。见D.20，1，2，1;13，7，33。对此，许多西方学者都曾探讨过。一般认为，这个制度是在希腊化被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度，拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔：《罗马私法》(Max Kaser，Das Roemische Privatrecht，Verlag C.H.Beck，Muenchen 1971)，第一卷，第470页；第二卷第319页。）所以从这种意义上说，典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。（注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。）如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。

一、我国典权制度的历史沿革与现实状态

典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。（注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，1994年，第370页以下。）从典权制度的历史发展来看，它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表明着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。（注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。学者杨与龄认为，典质互用始见于《旧唐书》卷140列传。参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，见苏永钦主编：《民法物权争议研究》，台湾五南图书出版公司，1999年1月，第253、254页。）清末民初法律改制起草民律草案时，曾经一度以为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。（注：现在看来，当时的这种认识还是有道理的。详见本文下文。）但1915年北洋政府的大理院［上字］第448号判例却又否认了这种认识。是年10年，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是为现代中国最早有关典的立法之一[1](P.630-631)。不过，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。（注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表明学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962，09，28)；最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963，06，11)；最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复(1979，11，05)；最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980，12，2)；最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984，12，02)；最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复(1986，04，11)；最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986，05，27)；最高人民法院关于典当房屋回赎期限问题的批复(1986，05，27)；关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988，09，08)；最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989，10，17)；最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991，07，09)；最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函(1992，03，16)；最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函(1992，06，05)；最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函(1992，09，14)；最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函(1993，02，16)；关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989，07，24)，等等。诸如此类，实际上都是典，而不是当的问题。但我们的最高司法机关并没有加以明确解释。）此外，法律上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还包括动产的典的关系，民间所谓典当或典质即属此类；狭义是指标的仅限于不动产的典的关系，其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种程度上表明，我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。

其实，无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看，典权主要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民法中，典权的标的同样也主要涉及到土地和房屋。1949年之后，虽然以土地为标的的典权不复有存在的社会制度基础，但以房屋为标的的典权关系实际仍然普遍存在。虽然现行《民法通则》没有对典权制度予以规定，但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。如诸多最高人民法院对于地方法院涉及典权的批复或复函，基本上都是以承认典权为前提的。（注：这样的实例很多。除了前注提及的最高法院复函以外，上个世纪80年代以后最高法院有关涉及推定制度的典权案件的批复还有：《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》（1981年6月22日），该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号《关于典当处理问题的批复》第2项规定：“一般的典当关系，今天仍应准其存在，……”；《最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第58条的批复》（1984年12月3日）；《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》（1985年2月24日）；诸如此类，等等。最近，北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出判决。见2001年3月16日《北京法制报》第8版。）

在我国历史上，曾有过以妻室子女为典之标的的现象，这很像希腊历史上的相抵利用。据史记载，战国时期有情况窘迫时典卖妻子的现象，东汉时曾对此严加限制，而南北朝以后则有典、卖、雇妻之分。此后宋元明清四朝，典雇妻妾现象始终存在。但是，即使如此，这类典卖形式在中国法律史上也还是被视为恶习，并予严格禁止，甚至处之重刑[2](P.393-397)[2](P.287)。与此类似，相抵利用在罗马、埃及也曾一度合法地存在过。比这更早之前，早在新巴比伦时期，奴隶，尤其是有些特别技能的奴隶，就常常被作为相抵利用的标的[3](P.103)。

二、典权的实质与功能

1.典权的实质

普遍的看法是，典权乃一方支付典价而对他人不动产实现用益，包括占有、使用和收益的物上权利。实际这基本上是我国民国时期民法典对典权所作的界定。虽然我国（包括台湾地区）法学界对典权的实质至今仍然存在不同看法，但主流的观点认为典权是一种用益权[4](P.404)[5](P.31)[6](P.399)[7](P.583)，少数学者则将其理解为担保物权。其实，从典权的法律内涵来看，典权显然是一种用益物权，尽管它在某些情况下具有担保意义。与一般担保物权相比，它有以下明显的区别。

第一，典权虽然在某些情况下具有担保的意义，但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益，是似如担保，实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时，直接产生一种双向的用益物权关系。第二，典权是一种独立的特权，其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据，而完全不取决于或为了另外一种法律关系。换言之，它是一种独立存在的主物权。这显然与担保物权不同，因为后者完全是为了所担保的债权法律关系而发生和存在的。判断一项权利是否为担保物权，基本标准就是看它是否为着另一权利的存在与安全而设定和存在（担保用益和典权是一种特殊情况）。第三，典权是一种可以直接实现的法益，而不是象担保物权那样只能通过扣押实现，这是典权和担保物权之间又一重要区别。典权关系成立之时，即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言，典权实际是一种被担保的用益，更具有安全性。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。第四，典权不象担保物权那样具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时，债权人得将担保物扣押并实现变价，以优先清偿其债权。在担保物权关系中，担保物的可变价性是实现担保的前提和关键。进一步说，担保必须通过担保物的变价才能实现。但是典权关系中，典权人于典期届满，出典人抛弃回赎典物时，并不是将典物变价以使典价得到补偿，而是直接取得典物的所有权。第五，典权具有可分性，因而不是担保物权。因为担保物权具有不可分性。另外，在典权关系中，如果出典人抛弃回赎权，典权关系即消灭。出典物价值低于典价时，出典人没有义务对不足部分予以补偿；而典物价值若高于出典之价时，尚可请求找贴，而担保物权则完全不然。担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变，因为只有这样，才能达到担保物权用以保证债务关系安全的目的。（注：民初立法者典权立法所持的理由即如此。见叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第631页。）

最后应该指出，认为典权是一种兼有担保和用益功能的特殊物权的看法虽然有一定道理，但是并不能完全反映典权的实质特征，而且容易引起学说上的混乱。另外，认为典权人典受他人不动产的主要目的不是用益而是要最终取得典物所有权的看法，也有些过于狭隘或牵强，不能完全令人信服地说明现实中典权的发生与存在的动机或原因[8](P.264)[9](P.435)。

2.典权的功能

将典权理解为一种用益权，主要是以其实际功能为依据。如前所述，财产所有人将其财产出典于他人以获得相当于出卖其财产的金额为己所用，由此产生一种法律关系，即典权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。显然，这是一种资本或财产资源流转利用的特殊方式，即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。在我国，甚至有直接以典价作股投资的情况。（注：《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》(1990，4，9)是针对河南省高级人民法院《关于南阳市副食品公司诉夏清淮房屋典当回赎一案的请示报告》而作出的答复。基本内容是：1952年12月，当事人之一夏清淮之妻将房屋6间出典给魏汉三经营茶叶店，典价350元，典期两年半，1956年公私合营时，魏汉三将所典之房以原典价投资入股，该房由南阳市副食品公司管理使用至今。1958年以后，夏清淮多次向有关部门协商赎房未果。1984年8月，夏清淮向南阳市人民法院起诉。经征求有关部门意见并研究认为：根据中共中央1956年1月24日《关于私营实行公私合营的时候清产估价中若干具体问题的处理意见的指示》第6条“企业的债权，一般列作投资，作为合营企业的债权”之规定，典当的房屋入股只是债权的转移，产权仍归出典人所有。据此，我们同意你院审判委员会多数同志的意见，即：此案不适用国家房产管理局(65)国房局字105号《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》的规定。夏清淮可以依据有关政策规定，向南阳市副食品公司进行房屋回赎。）不仅如此，还有反过来以股票出质获得资金的情况。（注：当然，以股票出质以获得资金，纯粹是一种担保行为，和以典价入股情况不一样。前不久，上海市对全市所有典当行经营的股票出典活动予以禁止，盖因此种活动尚无明确的法律予以规范，具体的操作办法也不成熟。见2001年6月18日《北京法制报》第3版。）从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。其特点在于有效和安全，因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。

虽然有人认为典权是一种兼有担保和用益性质的特殊物权，但这种折中之说理论上不能成立，实践上似乎也没有必要。因为传统的物权分类已经基本概括了物权类型的可能性，没有必要在用益和担保物权之间再另外作一物权类型的划分。此外，虽然典权在某种上程度上具有担保意义，但是如前所述，它的直接目的并不是要担保。就是说，出典人出典其物并非要去担保什么，而是要获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款，而接受出典的典权人更是以对出典物的直接用益为目的的。台湾学者梅仲协认为：“唯典权之内容，在他人以不动产，供自己之使用与收益，而与仅以物或权利，供债务清偿之担保之物权，有显著之差别。”[10](P.571)所以，认为典权的主要目的不是用益的看法是不妥当的。录然，从典权最初出现的原因看，不动产所有人出于获得一定用益价金的目的而将自己的不动产让与他人用益的确有借贷担保的意义。但是在此毕竟只存在一个法律关系，而这一法律关系毕竟又以一定的用益为实质内容；离开用益，典权就失去了它存在的特性和价值。

典权关系的用益权性质还可从它在我国的实际发生与作用得以说明。考察我国现今有关典权的司法实践，可以清楚地看到典权的实际发生和作用很多情况下是在于获得用益。正因为如此，那种由于受到早期学者观点的影响认为典权关系中的出典人大多是经济上的弱者的看法是不能成立的，至少不完全正确[8](P.276)。事实上，我国1949年以前发生和存在的典权关系，出典人往往是有充足田舍的富户人家。50年代初期，中国大陆发生和存在的典权关系，出典人亦未必多是经济上的弱者。他们之所以出典，很多情况下是急于用钱。所以，民间有典权“救急不救贫”之说。（注：前引李婉丽：《中国典权法律制度研究》第378页。该文本已基本说明了典权发生的一般原因，但又提出“出典人大多是经济上的弱者”，似有前后矛盾之嫌。）

三、德国民法上的担保用益

1.担保用益的法律内涵与实质。在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人（包括物权人和债权人，但通常是抵押权人）为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人（通常为抵押人）协议在某一物上（通常为抵押物上）设定用益，从而使其同时又成为用益权人。虽然德国法学界不少人都认为担保用益具有担保作用，但又都很明确地将其归为用益权。如德国研究用益权的专家努斯包姆(A.Nuβbaum)在其代表之作《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》中就持这种看法。（注：努斯保姆(Arthur Nussbaum)，19世纪德国著名民法学家，法律事实研究学派的奠基人。见其代表作：《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》(Das Niessbrauchsrechtdes BGB，Unterden Gesichtspunktendes Rechtstatsachenforschung，Veralg Julius Springer，1919，Berlin)中就持这种看法，见此书第19页及以下。）德国另一研究用益权的专家顺(W.附图)认为，担保用益作用主要表现为两个方面：第一，土地质押权的补充，即对债权人取得地产上的收益作概括的担保。如根据《德国民法典》第1123条，债权人不能通过扣押取得的利用租金和收益租息，就可以通过担保用益来获得。第二，债权使用转让合同的物上担保。因此在他看来，担保用益的基础是担保合同，根据这一担保合同，被担保人有权要求担保物上的用益[11](P.370)。总的来看，最近几十年来德国主要的民法著述和评论都是将担保用益明确归为用益权的。如除了上述努斯包姆和顺以外，现今差不多所有的民法典评论和大多数较有影响的学者都将担保用益作为用益权之一种。与担保用益有直接渊源关系，并且彼此十分相似的利用质押却被视作一种质押权，无论是理论上还是法律规定上均如此。如19世纪罗马法大家索穆(R.Sohm)（注：索穆(Rudolph Sohm，)，19世纪德国著名罗马法学家。此处引述观点见其《罗马法原理——罗马私法的历史与制度》(Institutionen，Geschichteund Systemdes Roemischen Privatrechts)，东克尔，洪堡出版社，1917年，慕尼黑／莱比锡，第463页。）和当代欧洲罗马法权威卡泽尔(M.Kaser)（注：卡泽尔(Max Kaser，)，当代德国乃至世界最杰出的罗马法学家。此处引述观点可见其《罗马私法》(Das Roemisches Privatrecht)第1卷，第459、470页。不过应指出的是，担保用益近些年在德国的法律实践中并不具有十分重要的意义。其原因主要有两个：其一是担保用益的意义由于有民法典第1223和1224条的规定而减小，其二是在法律理论上它也常常带来一些矛盾和问题。）都持这种看法。

2.担保用益的起源与发展。根据现今德国法学界的一般看法，德国民法上的担保用益类似或相同于利用质押（Nutzpfand，或曰：质押利用：Pfandsnutz），而后者最早可溯源于古希腊时期的相抵利用，于希腊化时代为罗马人逐步接受。（注：一说公元1世纪前后。）但利用质押这个概念本身是直接产生于德国中世纪，即法兰克时期，即当时人们将罗马人的法律观念引入日尔曼国家，即把原来仅仅适用于动产的质押行为延伸到土地和地产之上。

相抵利用最初为罗马人接受之时，主要见于罗马异邦人之间，亦即万民法的实践中。从罗马法律发展史看，罗马法中曾有过两种不同的相抵利用，一是与抵押结合的，一是与抵押完全没有关系的。前者即债权人利用抵押物的权利，它大致发生于公元一世纪的万民法实践中。它或是对土地的用益，或是对房屋的利用，两种情况都是用作收回本金或平衡借贷额的利息。这种相抵利用直到优士丁尼时代之后仍然存在。后一种与抵押无关的相抵利用有四种表现形式：第一，相抵利用借贷(antichreticloan)，即以土地、房屋、奴隶及自由人作利用抵押借贷。在古罗马，发生此类相抵利用的社会和法律基础是罗马法家父权制度。基于家父对家子的生杀予夺之权，家父亦有权利将家子本身或其技艺劳务作质押，以担保其债权或取得另一种利用[12](P.319，314)。但这种情况主要发生在异邦人之间，罗马公民本身之间很少有这种情况，它最终于罗马帝国中期以后被废除。此外，这种制度在埃及和拜占庭时期也都出现过。希腊化时代甚至出现过以孩子及奴隶作相抵利用的情况，即以质押孩子或奴隶所提供的服务来抵销债务。第二，相抵利用租赁(antichretis lease)，通常是租赁人以谷物收成作为其定期的租金。希腊的利用租赁很类似埃及的利用租赁。但两者有所不同，首先，在埃及承租人必须缴付税，而在希腊则是租赁人负此义务；其次，埃及的承租人于利用租赁期间取得租赁物的持有权，而在希腊则是利用租赁人仍然具有持有权。第三，再利用租赁(subantichretic lease)，即重复进行相抵利用租赁。第四，相抵利用出租(antichretic rent)，即以所有人将其地产上出租利益给予某人以取得相应利用。在罗马，所有这些相抵利用的形式都被认为是物权。除此之外还应提到的是，从功能和法律效果来看，罗马法中的信托质权(fudicia)亦是极类似现今德国利用质押的制度。根据这种制度，债务人可以将其地产的所有权形式上转移给债权人，以作债权担保之用。但债务履行之后，该转移即失去效力。随着此种制度在实践中的发展，所有权地位的转移逐渐不再是要件之一。

与罗马人的质押相联系，日尔曼部族发展了具有其法律观念的质押形式，从而产生了利用质押。其实严格来讲，利用质押是从罗马普通法引入德国地方邦法中的。有的德国学者认为，这是日尔曼国家中除所有权质押之外产生较早的质押。根据此种制度，所有权人虽然将其地产的占有及其利用转移给债权人，但并没有将其所有权，即处分权转移。出质物一旦交付，即产生一个物上责任。设定利用质押行为不是不动产转让的合意，而是在法院或市府进行的城市土地簿册上的登记。在利用质押之前，像罗马法抵押权意义上的非占有质押在中世纪的日尔曼国家是不存在的。利用质押是从时间上没有限制的留置权发展到时间上没有限制的利用权的。其期间取决于债务人的债务清偿。债权人可以直接取得利用，孳息的取得被理解成为对迟延给付之债的一种公正救济。债权人享有对出质地产的利用权直到债务人将出质地产赎回。实际上，债权人在此获得的是一种有偿的例外利益，即债权人因此而实现一种资本利用。可见，这种以质押形式出现的利用实际就是一种用益权利的体现。13世纪开始产生的一种定期金质押(Rentenpfand)具有非常重要的经济意义，即地主将其地产之上的年收入作为质押标的，而这种担保物权的行使在城市中的体现则是房屋或地产的利用质押。如上所述，在利用质押情况下，出质物所有权保持在债务人方面，即使权利本身实际因此受到制约。不过，一旦其债务清偿，其所有权立即恢复。从表面上看，这的确有点儿类似附有买回契约的买卖关系(Verkaufauf Wiederkauf)，有些德国学者亦持此种看法，但实际上它产生的法律效果却是一种物上用益权，至少如德国学者所言，这是一种利用和事实支配合一制度(Nutzungund Gewere)[13]。如果债务未予清偿，则利用质押或是无限制地继续存在，即德国法律史上的永质规则(Ewigsatzung)；或是通过收回而予以终止，此即德国法律史上的死质规则(Totsatzung)。不过，如果清偿实际是有期限的，那么在清偿期后债务仍然未予清偿时，利用质押权即可转变成为所有权，具体说，即债务人有义务向债权人转让不动产物权。而资本价值和土地价值之间的平衡并不发生。可见这种到期质押(Verfallpfand)实际正像我国的典期届满而出典人不及时赎回而成为绝卖一样。后来德国有人认为这种法律效果是不公平的，故又以出卖质押(Verkauf spfand)取代了到期质押。在此应该注意的是，德国法上利用质押的死质，法国法以及英国法上不动产质的活质并不完全与我国的绝卖相一致。但总的来看，德国的利用质押以及后来的担保用益实际上和中国的典权制度基本一样。

相抵利用虽然在德国也是源远流长，但它在德国法中的适用一直很有限。在18世纪民族国家法典编纂之初，曾一度见之于《拜因邦法》和《普鲁士普通邦法》中的占有质(Besitzpfand)，（注：实际上就是现今的动产质。）而到了19世纪中末叶，一些地方邦法的修订草案中，差不多都将此制度予以废除。基于这种背景及当时的社会实际，1896年《德国民法典》的制定者认为，这一制度是没有什么实际意义且已经死亡的制度，故而予以废除。这一方面是因为当时的立法者并没有认识到这种制度的必要，另一方面是也不可能预见不久之后就要发生的城市地产危机。因此，在《德国民法典》颁布实施后不久，随着出于担保的目的而设定用益权的情况愈来愈普遍，特别是第一次世界大战前德国曾一度发生的城市土地危机，很快促成了这种制度以担保用益的面目普遍重现，尽管具体表现的形式不一样[14](P.25)。总的来看，担保用益在本世纪初德国的产生主要是通过司法实践，此后主要也是通过司法实践发展起来。当时涉及的城市主要是德国的一些大城市，如柏林、布雷斯劳、德累斯登、汉堡、基尔，斯图加特及杜塞尔多夫等等。不过，究其最初发源当在大柏林区。应该指出的是，尽管《德国民法典》没有对担保用益作出规定，但在第1213条却规定了“利用质押权”(Nutzungspfands)，而这种权利在某种程度上实际又为担保用益的存在提供了可以类推适用的法律规定。实际上它是民法典第1204条有关权利用益的一种表现，因而可以类推适用该条规定。但是应该指出的是，虽然担保用益起源于相抵利用或利用质押，但毕竟与后者有所不同。它实际已经不复是纯粹的质押，而是在此基础上发展起来的具有质押特点，但又不是直接用于质押的用益权了。也正是在这种意义上，德国的担保用益更类似于我国的典权。但是无论怎样有一点是应该明确的，即通常情况下，用益权的登记和抵押担保彼此之间是相互联系的。

由于现行德国民法中的担保用益是基于社会实际需要根据司法判例产生发展而来，但又可以比照适用《德国民法典》第1213条关于利用质押的规定。于是便产生这样一个问题，即担保用益和利用质押两者之间究竟是何种关系。对此，德国法学界并没有太多论述，但理论上或实践上一般都将它们作为类似的法律制度来理解和处理。一方面大多数德国学者认为，利用质押的前身就是相抵利用，另一方面有一些德国学者索性认为担保用益实际就是被《德国民法典》废除的相抵利用的再生[15](P.1、2)。从担保用益和利用质押的缘起和功能来看，我们可以说实际上两者本来就是同一事物。至少是可溯源同一、彼此十分接近的法律制度。而利用质押是作为质押权的一部分予以规定的。当然有的学者是从另一种角度来理解这种关系的，即认为担保用益的法律效果实际是使债权人获得一种利用质押，因此，担保用益法律关系可以准用《德国民法典》第1213条有关利用质押的规定[11](P.342-334，370)。不过仅就担保用益而言，德国学者始终将其视为用益权。

与德国的情况略有不同，现今《法国民法典》和《意大利民法典》的不动产质却可直接溯源于相抵利用。这就是说，利用质押与不动产质实际具有一种同源关系，甚至可以说就是同一事物。但上实际上，类似相抵利用这种用益形式的制度早在新巴比伦时期就已经产生[11](P.186)。当时它或是单独出现，或是与不转移占有的质押和抵押相关，主要是以土地或房屋为标的。通常是当事人双方规定一项特别条款，如“没有租金条款”。据此条款，债权人可以如同承租人一样取得质押之物，如房子、奴隶或牲畜的孳息，对于质押标的的利用实际成了资本借贷的报偿。这种关系将一直维持到债权人取回其借贷资本。如果质押利用不能与借贷资金利息在价值上达到平衡，那么租金只就部分借贷资金相对折算，其余部分依双方约定另付利息；反之，如果租金超出了借贷资金利息，那么债权人就要向出质人支付相应的租金。可见，当时的相抵利用制度已经十分完备。还应该提及的是，当时以奴隶或自由子女作为相抵利用标的的情况也是一度常见的。

3.担保用益的标的与功能。如上所述，在德国法律实践中，担保用益最经常地用于抵押权人的附加担保。担保用益产生之初时的用益内容主要是对房地产的租金，但是后来这种用益的内容已经不只限于租金，而且扩大到整个用益物。如当一项用益权涉及到一间客房，处于拮据境况中的多块地产的所有人为了规避破产等。举例而言，某店主是一个有多块地产的所有人，现在陷入经济困境，于是他为了规避破产而与他的债权人委员会订立一项合同。通过这项合同他放弃了对地产的自由处分权，并且将其财产的管理和用益权转移给了债权人委员会。不过，它的内容实际上却是实现一种用益权，即以担保的名义来实现一种实际用益。其特点是，用益权人（或被担保人）可以在获得担保的同时取得担保物上的利用。具体说，权利人在许多方面能获得比抵押登记更为可靠的保证，如作为用益权人的权利人可立即直接取得对租金的请求权，而无需事先进行扣押；此外，这种请求权是通过他自己，而不必通过适用一种强制管理程序。更为重要的是，它还可以使抵押权人免遭后来可能发生的债权关系的消极影响，如因为根据《德国民法典》第124条进行租金或收益租金先处分而给抵押权人带来的损失。所以，当抵押权人为了能够立即享有对质押标的（通常是土地）的利用而设定用益权，而不是在其扣押质押标的之后才享有利用时，即可采用担保用益这种物权形式。事实上，这也是它作为抵押的补充而与抵押的本质不同。换句话说，担保用益关系中的债权人即用益权人实际上通过这种方式取得一项目的在于利用的质押权，而担保关系中的债权人，即被担保人只是要取得一种保证。就担保用益的特点而言，它是形式上具有担保意义，但实质上却是一种借贷用益。具体说，这种用于借贷的用益旨在使债权人能够及时获得根据扣押的有关规定不能获得的租金或收益租金，实际上表现为债权人权利的一种扩大。它的作用并非是担保，而是要满足一种直接地他物利用。所以有的德国学者认为，如果说《德国民法典》上直接规定的供给用益(Versorgungsnieβbrauch)和保留用益(VorbehlatenerNieβbrauch)是一种自身用益(eigennützigerNieβbrauch)，那么担保用益就可以说是一种直接满足所有权人利益的他人用益(fremdnützigerNieβbrauch)。因为它一方面要担保债权人的请求权，另一方面还要清偿其债务，而这种担保和清偿实现的过程就是债权人对所有人设定的用益物实现用益的过程[15](P.6)。

4.担保用益的可转让性。应该指出的是，根据现行《德国民法典》第1059条和第1061条的规定，用益权原则上是不能转让和继承的，其目的是要避免所有权被“淘空”(Aush?lungdesEigentums)。但是，德国界对于这个一般的原则性规定始终具有较大的争议。虽然《德国民法典》后来对最初的规定作出些修正，但原则上仍是不可转让。这一原则使德国法律实践的确遇到了很大的困难，但又非排除不可；这情形完全如同法学者由于公有制的规定面临许多困难而又非排除不可。具体说，用益权不可转让原则在担保用益场合尤其显得更不合实际，它已经成为一种实现担保用益的枷锁或法律制度本身内在矛盾。因为作为一种兼有抵押和用益性质的物上权利，如果它要成为一种促进法律交易的补充制度，那它就必须要具备流转能力。就是说，用益权人应有权将其完全转移给第三人。其实，由于用益权和抵押权的结合，用益权的人身性应尽可能地予以排除。所以，无论是德国理论界还是实践界早就反复要求担保用益应该以可以转让为原则。一种理论上的解决是，将其视为一种附带条件的担保用益。即以先前的用益消灭为条件来设定对第二个人的用益权。除此之外还存在一个类似的，即根据《德国民法典》第1061条规定，用益权是不可以继承的。但在担保用益的情况下这也同样不宜适用。否则，担保用益就失去了它的特定意义。正因这个缘故，担保用益的可行性也曾一度成为德国学者讨论的问题。不过总的来看，近些年来愈来愈多的人都持积极肯定的态度。德国学者们认为，既然用益权不可转让性在担保用益的情况下已经成了很大的弱点，那么就必须要寻找出一个方法，从而使当事人的利益同样尽可能地予以考虑。多数人的看法是，担保用益行使权的取得人取得直接的利用权。根据这一权利，他将成为租金请求权的债权人，从而有权根据自己的权利针对所有人和第三人行使移转的权能。对于行使权取得人来说，只有抗辩的合法性才有实际价值。因为只是这种合法性才可以确实保证行使权取得人的权利，即当事人双方在转移时为其所考虑的利益：一项转移了的以抵押给予保证的债权的高度安全。在德国司法实践方面，则是从另外一个角度来理解这其中的矛盾的：即认为用益权的设定是一项抽象法律行为，登记的用益权是一种物权，不取决于它所依据设定的债权合同。其仅以法律和登记为依据。通过用益权的设定，债权人直接取得对担保物的利用权，只要不违背有关法律规定或强制性条款。

5.担保用益的设定与消灭

如前所述，担保用益通常情况下根据担保用益合同设定，但这种合同与一般的担保合同不一样。据此合同，用益权人享有物上权利。他可以对负担用益的标的物进行收益，以满足其债权上的利益。也就是说，被担保人有权要求行使用益权，不过他必须将上的利用与对担保人的请求权作冲抵结算。如果债务得到清偿，则担保用益因之自动消灭（《德国民法典》第158条第2款），或者是用益权人即债权人自动放弃担保用益。实践中，为了明确起见，担保人可以在与被担保人订立用益担保合同时附加条件，即在担保目的取消之时，担保用益自动解除。在必要情况下，所有权人或担保人有权请求返还或归还用益行使权。对此《德国民法典》第1055条有较明确的规定。正因如此，有人认为这是一种物上权利的变形，是人们为了稳妥地获得某种利益而选择的一种途径，即通过所有权人和债权人之间的债权约定而就一项物权达成合意。表面上看，这种用益权形式似乎有悖用益权的本质，但实际上它是物权与债权的统一。其法律原因是要实现一种权益的担保，而直接目的却是实现一种物上用益。

四、法国和意大利的不动产质

1.不动产质的实质与特征。对于不动产质，《法国民法典》第2085条和《意大利民法典》（注：《法国民法典》第2085条和《意大利民法典》第1960条，实际都是“相抵利用”或由相抵利用转变而来的制度，但现今的中译都作“不动产质”。）第1960条均有规定，而且条文几乎完全一样，显然是后者借鉴了前者。但是关于不动产质究竟是债权还是物权，两者之间颇有不同认识。在法国，一般的看法是，不动产质是一种债权。因为不动产质是由《法国民法典》第2085至2091条具体予以规定的，就是说，不动产质乃是契约的一种，理论体系上看显然是一种债权，但学者中又多有人认为根据该民法典第2085条规定，不动产质的质物转移给权利人是必要的，而后者还可以对质物进行一定的使用收益，并在一定情况下对抗第三人，故它具有明显的物权性质，是一种物权。总之这在法国是一个有争论的问题。它曾经被认为是一种颇可质疑的制度，但实践的需要又使得这一制度不断受到重视。按照《法国民法典》的具体规定，在不动产质场合，债权人取得用于担保的地产的占有。债权人有权取得地产之上的收益，并以此收益和应得利息冲抵，然后再将剩余的收益折算为本金（《法国民法典》第2085条第2句）。根据有些学者的看法，不动产质权人不仅有对抗其他债权人，而且还有对抗抵押权人、地产取得人等第三人的留置权，只要后者是在不动产质登记公开之后（《法国民法典》第2091条）。后来的地产取得人要想根据法律规定（《法国民法典》第2087条第1句）取得不动产质的标的，那就必须首先完全满足该不动产质权人的债务。因为如果不是这样，不动产质就不能发挥其应有的担保作用。但是这种对抗第三人的法律效力是有限制的，即仅相对不动产质登记或公开之后才取得质物所有权或其他物权的权利人而言。但无论如何，有学者认为法国民法的不动产质是一种真正的物权，即一种质押权。

《意大利民法典》差不多完全和《法国民法典》相同，不仅是把不动产质也作为契约之一加以规定，而且条文规定完全一样。但是在意大利法律规定和学理阐述中却都明确地将其视为一种债权，根据《意大利民法典》，不动产质是作为最后一种契约而予以规定的。不过有些学者认为，这种制度现今在实践中也已经较少运用。另一方面，同样深受《法国民法典》的日本民法却有不同的作法，即明确不动产质是一种担保物权。就此而言，日本民法在此是追随了德国民法。而对于《法国民法典》的有关不动产质的规定，《德国民法典》的起草者们认为，《法国民法典》有关不动产质的规定是不可以接受的。

五、典权制度与担保用益和不动产质的异同

1.典权与担保用益。以上我们已经就典权和担保用益分别作了阐述，在此基础上可以看到我国典权和德国的担保用益之间有如下共同与不同之处：

(1)特殊的用益物权

如前所述，无论是我国的典权还是德国的担保用益，实质都是一种用益物权。当然，这是一种较为特殊的用益物权。整体上看，把它视为一种双向用益似乎较为妥当。因为，典权人实际是基于一种债务关系借贷而获得一种物上用益权。同样，所有权人设定担保用益的目的，也是为其既有的债务关系提供一种更可靠的保证。而担保用益权人之所以接受或同意设定这种保证，是因为他想直接获得某种用益。当然，后者获得用益的目的既有可能是为满足其债权利益，亦有可能纯粹就是为取得这种用益。正是基于一种共同的对待利用，才可能使当事人获得设定物上权利的合意。在此意义上，认为担保用益是一种他人用益也是可以成立的。

(2)权利标的要进行占有转移

无论是我国的典权还是德国的担保用益，其实现的前提是必须转移占有。实际上这也是构成用益权的要件之一。没有占有从所有权人到用益权人的转移，后者就不可能实现对用益物的使用和收益。

(3)以用益抵债权

典权和担保用益实际在某种程度上实现着债权担保的目的，尽管其实质功能是实现对用益物的使用和收益。无论是典权或担保用益，其最初的发生，在某种程度上都表现为旨在担保一种债权法律关系的物权制度。就此而言，它们的确不完全和其它各种用益权一样。不过相比之下，我国的典权却从一开始就更具有用益倾向。出典人在典物之上设定典权，其目的是要获得一定的代价，即典权人向其给付的典价。这种典价当然可以看作是一种融资借贷，而典权人之所以支付典价则是因为他想取得典物的用益。

(4)典权和担保用益的意义

(a)财产与资本的充分利用

作为用益权，典权和担保用益设定的思想基础和实际目的都是要尽可能充分利用既有财产与资本，无论是所有权方面，还是用益权人方面都是如此。通常情况下是用益权人要充分利用自己的资金，所有权人则是要充分利用自己的不动产。这是典权和担保用益所以设定的根本动机。

(b)可对抗第三人的直接对待利益

作为用益物权，典权和担保用益都具有如下基本特征：首先，它是以一定的代价为前提而设定的他物权。这种代价在典权情形下表现为典价，这就是说典权人只有支付典价之后，才能占有、使用出典的不动产并从中获得收益；在担保用益情形下，这种代价则表现为特定的债权，换句话说，所有权人是出于他作为债务人的缘故才在其所有物上为其债权人设定用益权的。当事人双方在此法律关系中都获得了可以对抗第三人的直接利用，如避免先处分可能带来的损失。质言之，出典人和典权人在此有共同的对待利益，这也是典权和担保用益的核心内容。

(c)保证物权关系的稳定

典权和担保用益都有用益权的基本特征，即它们一方面可以使财产和资金获得最充分的利用，另一方面又可以保持所有权的稳定。进一步说，它们可以在资本获得最大限度利用的同时，仍然使物权关系保持必要的稳定和安全。这无论是对财产私有制还是对财产公有制社会，都有十分重要的社会意义，只不过这种意义可能会有不同的体现。在我国经济、法律和制度都正在发生深刻变革的社会背景下，这种物权制度的运用似乎更有现实意义。

2.典权和不动产质。如前所述，担保用益和不动产质实际都起源于古希腊时的相抵利用，两者具有同源关系。这在德国及其它欧洲大陆法系国家基本是没有什么争议的共识，尽管关于担保用益的性质在德国学者之间尚存在某些不同的看法。于是，这里便产生一个问题，即，如果我们说我国的典权和德国担保用益是非常相似的制度，那么典权和不动产质之间究竟有何联系，有何共同和不同之处呢？

第一个问题显然极为简单，因为典权是我国传统的法律制度，是从中国文化传统中发源并且逐步起来的制度，所以与欧洲大陆法系国家的不动产质没有任何历史上的联系。其实，现今我国许多学者认为典权是我国特有的物权制度，可能也就是从这个意义上来讲的。

关于第二个问题，基于以上阐述已经可以明确：德国的担保用益或其利用质押及法国、意大利的不动产质实际是出于同源的法律制度，而中国的典权又和德国的担保用益差不多完全相同。因此我们可以说，典权和不动产质实际上还是非常相近的制度，两者并非互不相干或性质完全不同[17](P.26)。由于中国法律制度，尤其是私法制度，主要是借鉴西方法律制度建立和发展的。因此，当我们看到一个发源于我们自身传统文化的制度仍然存在于现行的法律制度当中时，就会自然地认为这是我们固有的，别的国家没有的制度。但是，事实上，如果从比较法学角度去考察这个制度，就会发现典权与不动产质的起因实际上都是出于为获得一定利用的目的，只不过表现形式或途径是担保。无论是中国的典权，还是德国的担保用益或法国、意大利的不动产质，实现才是最终目的。所以，它们应该同归于一种物权类型。

3.典权和相抵利用。在以上的基础上，我们很容易可以发现一个有趣的现象，即我国传统法律制度典权虽然与法国、意大利及日本民法上的不动产质有很大差别，亦与德国民法上的担保用益不尽相同，但却与作为不动产质和担保用益最早起源的希腊法律制度相抵利用原则上完全一样。可以说这是不同国家法律发展史上的一种偶合现象，它也说明了任何民族或国家在基本的生产活动和交换关系方面，都必然有或曾经有过一些甚至许多共同的内容。古希腊时期所谓的相抵利用制度，实际就是一种对待利用，即通过物上或权利之上的变价或可变价性来交换利用，以求更灵活和更大程度地利用既有财产或权利，进而获得财产上的利益。这本是最原初的交换和创造手段，但同时又是最一般最恒久的社会生产与交换关系的内容。具体说，根据这种制度，当事人双方可以约定，债权人有权通过收取孳息或其他物上利用获得债务清偿。后来，罗马法虽然没有继续使用相抵利用这个名称，但基本上接受了希腊的这种制度。不过，在罗马法中，相抵利用已经发展成了具有明显担保作用的制度了。有的罗马法学者认为，罗马法上的动产质押(pignus)基本上就是原来希腊的相抵利用。但这里显然已经发生了从用益到质押的一种转变。动产质押人因此取得一种物上担保权利。

最后，在此应该提到的是，对于我国法学者来说，明确担保用益或利用质押，不动产质及相抵利用之间的渊源和关系是十分重要的。因为自从我国清末民初法律改制以来，我国法学界并没有深入典权与德国利用质押及法国，意大利以及日本民法不动产质的关系。在本世纪中国传统法律改制之初，立法者及学界普遍认为中国的典权即欧洲大陆法系国家不动产质，因而仅就不动产质作了规定，至于典权则废弃不立。但是，随着学界理论研究的不断深入，人们逐步认识到典权与不动产质的区别。因而在民法典第二次草案中始将典权与不动产质分别并立予以规定，但同时又分别于第982、1002条规定有关两者的规定可以互相准用。（注：第一次民草误认典权即日本不动产质，故未加规定。第二次草案黄右昌起草，于不动产外复规定“典权”。参见前引苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，杨与龄文：《有关典权之几项争议》第258页。）到第三次民法典草案，即最后一次草案时，典权和不动产质被作为两种不同的法律制度而明确地分别予以规定。当时的法律界认为这是对我国典权性质的正确规定，而且这一看法至今在法学界占主导地位。但在这个问题上，很少有人看到德国的担保用益及利用质押，法国，意大利及日本的不动产质之间的渊源与同一性，因而在与我国典权制度比较阐述和分析的过程中遇到很大困惑甚至导致混乱。因为尽管典权为用益物权，不动产质为担保物权，但两者在功能上的共同之处毕竟又是显而易见的。而对此问题如果不作历史和法律功能的考察，就不能作出正确的答案。基于以上阐述，我们可以说，一方面，我国的典权与德国的担保用益是渊源不同但实质相同的法律制度；另一方面，虽然我国的典权与法国、意大利及日本的不动产质不尽相同，但究其实质与功能而言其实是基本相同的法律制度。因此，在考虑如何完善我国传统法律的典权制度时，应该一方面德国担保用益与利用质押制度，同时又参考法国，意大利即日本的不动产质制度。例如，在明确典权的用益权性质时，有一个问题必须予以说明，即出典物的回赎。因为在用益权关系中不存在用益物的回赎问题，所以如果认为典权为用益权，那么就应该解决这个矛盾。在此，完全可以借鉴德国的担保用益制度，即将出典视为一种融资行为，把典价视为一种借贷，并以法律明确规定出典物上的实际用益得以直接抵销典价利息或部分典价本身。典物的赎回只是解除用益权关系据以成立的法定原因之一。

六、典权制度在我国继续存在的社会现实意义

通过以上对德国、法国及意大利等国利用质押和不动产质的考察，再认真分析一下我国的典权制度，可以明确地说，我国传统民法的典权，其目的、功能和性质可以说完全与希腊时期的相抵利用一样。而它与德国的担保用益或利用质押，与法国和意大利的不动产质等，实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度，而后者又都可溯源于希腊的利用相抵制度。因此，尽管我们长期对典权与不动产质之间关系存在困惑，但若将其回溯到起点，那么其本质和意图反而一目了然了。可以说，法国、意大利及日本民法之间的差别及其对最初相抵利用制度的偏离，实际只是由于出自不同角度或强调的重点不同而导致的结果。但无论怎样，其功能或法律效果都是大体相同的，即基于物和权利的变价性的交换利用满足各自的利益需要。就此而言，我国的典权和德国的担保用益更能反映上述各种制度本来的目的。换句话说，它们实质上本来就是一种用益权。

既然我国传统法律中的典权实际与德国民法中的担保用益十分相似，即两者都是以当事人双方均可获得及时利用为出发点的。那么，应该怎样看待我国本身固有的传统法律制度典权呢？在我国（除外），典权虽然至今并未在一般民事法律中予以明确规定，但为数不少的最高人民法院司法解释和我国司法审判实践对典权均予以确认，学理上的有关论述也很多。在法律改革和民法典制定的讨论过程中，关于是否在未来的民法典中设立典权制度尚有不同的看法。但大多数人认为在我国未来的有关民事立法或民法典中应保留设置这种传统的法律制度。前述《中国物权立法草案建议稿》实际就已经明确地表明了这种意向。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力和社会经济意义。从这种意义上讲，典权无疑应该保留。首先，长久以来典权关系在我国社会生活中的现实存在和法律上的确认已是事实；其次，不论典权以什么面目出现，就其法律机制或规范功能来说，其存在是必然的，因为社会生产与生活交往活动需要这种制度。一个事物尚有继续存在的生命活力，它就不应被视为陈旧的。其实，本世纪初德国法律实践所以采用担保用益的形式重新设定了早就有的，但民法典却没有予以接受的相抵利用制度，原因就在于社会经济生活的发展状况需要这种制度。“一个普遍承认的思考原则是，并非立法者的意志，而是法律的意志才应去探究，陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律史事实和必然。……作为经济交往表达的法律生活比所有学说都更为有力明确；人们不能囿于受约束的立法者想象范围之内；法律和判例解释最主要的使命之一正是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。”[15](P.5)

从我国的社会现实看，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。第一，促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系。作为用益权之一，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；第二，增进社会财富的利用效率。我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即所谓资源优化配置资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一。第三，确认经济改革所带来的积极成就。随着我国城市住房制度改革的进一步发展，典权制度本身的存在与发展亦将获得更充分的社会基础。例如现今我国商品房已经大量进入市场，私人房产在迅速增加。而从法律实践和德国的历史经验看，在住房私有制度下，担保用益或典权是自然要出现的物权关系。第四，完善物权制度。从更广泛的意义上看，我国现已明确规定土地使用权可以有偿转让，而它实际上意味着土地用益权可以转让。随着土地使用权交易市场的发展，土地使用权实际已经作为买卖的标的广泛存在。而典权这种物权形式给房地产所有人以不转移所有权实现土地用益的可能。所以在我国现今实行土地有偿使用或使用权转让的情况下，典权都会是一种频繁普遍的重要物权现象。正因为如此，类似德国民法上的担保用益或利用质押，类似法国、意大利及日本的不动产质的典权，将来无论是在我国还是城市，都必然会愈来愈多的基于现实社会条件而出现，甚至还要比担保用益在德国更为发展和普遍。关键是我们对此社会法律关系怎样予以确认。第五，与具体法律制度无关，但又的确自然存在的心理因素，即文化的自我维护意识也当然地要求我们认真地对待仍具有生命力的传统法律文化因素。当代中国法制是以西方法制为模式形成的这一历史事实并不意味着传统的东西一无可取，相反，我国现有的民法规范之中，反映传统法律文化的制度仍然大量存在，以后亦将根据我国社会和历史发展的需要继续存在下去。典权是一个典型的传统法律制度，但又完全适应现实社会法律生活的需要，故没有充分理由说它是陈旧的制度而予以废除。那种认为即使将来要是有人拘泥于习惯对房屋设定典权，虽因物权法未有规定而不能发生物权效力，但可以通过认可准用债法关于附赎回特约之买卖的规定而获得妥善解决的看法，首先是没有认识到典权作为一种用益权所具有的特殊功能，其次是忽略了作为典型传统法制的典权所具有的法律文化意义。

典权制度在中国的产生和存在有着特定历史文化背景，换言之，典权实际也表现着一种法律文化现象。中国历史上固守家业的传统观念显然对这种制度的发生与存在起到了重要作用，并且因此形成一种特点。但是这种特点并不是像台湾和大陆有些人所说得那样是出于传统的敬祖守业观念，这只是一种表面现象。事实上，对家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象，它根本上是财产私有观念的体现。但由于中国社会长久地滞留于小农经济社会历史阶段，而不是像西方资本主义社会那样早在几百年前就已经进入自由资本主义时期，故使得这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念。于是，这也就成了我国特有的一种文化现象。所谓典权的传统文化特色，基本上应该由此出发来理解。实际上，很多法律制度都是人类共有的。只是由于不同历史文化背景对它的诠解，使之有了彼此之间的区别。一句话，文化的诠解方式在此起决定作用。在这种文化诠解的背后，实际往往隐喻着一种本质共同的东西。正是在此意义上，我们才更应该了解其他国家的法律制度。

不过，一个颇有意思且值得认真思考和讨论的问题是，我们是应将典权原原本本的作为一种特殊的用益物权形式在我国的新民法典中予以规定，还是使之对德国的担保用益有所借鉴，同时参考法国、意大利等国民法的不动产质制度加以改造完善呢？但不管怎样，有一点似乎要明确，即在我国未来的物权立法中，没有必要同时设置典权和不动产质两种制度。因为虽然立法者给予这两个制度以不同性质，但考察它们的渊源、实质、功能及效果，可知两者基本上是相同的，故没有必要重复立法。

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典权制度论文范文第4篇

[关键词]典权 性质 存废 出路

一、典权概述

（一）典权的概念

在传统学说中，所谓典权，指支付典价，占有他人的不动产，而为使用、收益的权利。占有他人不动产的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，为典物；典权人为占有、使用收益他人不动产而付出的的对价称为典价。

（二）典权的性质

关于典权性质，学界颇有争议，概括起来有三种学说：用益物权说、担保物权说、特种物权说。

1、用益物权说

该种学说认为典权属于用益物权，代表学者有、郑玉波、梁慧星等。其主要观点是：第一，典权以对典物使用价值的支配为内容，突出其“使用、收益”的作用；第二，典权属于主物权，可以独立存在；第三，典权人支付给出典人的是典物的对价，不同于担保物权所担保的借款；第四，出典人有权以原价回赎。在典权关系中，出典人仅需以原价就可以回赎典物，且出典人对典物实际价值与典价之差额没有清偿责任；如果出典人认为不值得回赎典物，可以抛弃回赎，使典权关系消灭。担保物权中，债务人对担保物实际价值低于债权之差额负清偿责任，且当担保物消灭时，被担保债务并不随之消灭。

2、担保物权说

该学说认为典权是担保物权，代表学者是余戟门。其理由是：第一，典权与质权并无严格区别。我国民间设定典权多因经济困难，由出典人单方发动，为融通资金而出典不动产，有借贷关系的存在，以典物作为贷款担保。第二，典权制度的回赎有债务清偿性质。若以典价作为设定典权的对价，则典权消灭时应没有返还对价义务，所以出典人返还典价实际上具有清偿债务的性质。第三，若按照体系解释的方法，我国台湾地区民法将典权规定在质权与留置权之间，因此，典权应当属于担保物权。

3、特种物权说

我国台湾学者史尚宽先生持此观点，他指出：“民法上之典权，实兼有用益物权及担保物权两方面性质。”该学说认为：第一，典权的使用收益效能不是其主要目的，不能以法条中规定为“使用收益”，就认定它是用益物权；第二，典权在历史上一直扮演着担保物权的角色，现代社会中其也兼具担保金钱债务的功能；第三，典权虽然有担保的功能，但并不是纯粹的担保物权，其并不是从权利且必须以债权的存在为前提。

上述三种学说中，用益物权说为目前学界的通说。但是，笔者更加倾向于第三种学说，即特种物权说。通说认为典权属于用益物权很大程度上是因为我国台湾地区民法典对典权所下的定义：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。”但是不能仅因为典权具有一定的使用、收益权能就确定其为用益物权。再者，若典权属于用益物权，则典价就是典权人取得典权而付出的对价，典权期限届满，出典人无需返还，然而事实是典权期限届满后出典人仍需返还典价给典权人，故典权并不是用益物权。笔者认为，典权是我国所特有的一项物权制度，最原始和主要的功能在于它是一种融资手段，能够使需要资金的出典人从典权人处获得资金。而典权人能够借贷给出典人大量的资金正是由于典权制度可以确保其债权的实现。并且在我国古代，典质并用，是最原始的担保方式。从典价的确定来看也是如此，典权若仅是使用收益之权，那么典价就只应与租金相仿，而与典物的价值无关，但典价的多少显然是由典物的价值决定的。因此，担保是典权的一项主要功能。另一方面，典权制度中典权人对典物所拥有的使用、收益权能又使其具有了用益物权的特性。所以，笔者倾向于认为典权是一种特种物权，它兼具用益物权和担保物权两方面的性质，并且从其功能看是以担保物权为主、用益物权为辅。

二、典权存废之争

现在不少学者对于典权的存废都有自己的看法，大致可分为两种观点：保留论和废除论。

（一）保留说

典权保留说所持的主要理由有：

第一、典权是我国独特的不动产物权制度，它侧重于保护弱者地位的出典人的利益，体现了中华民族的道德理念；第二，典权可以同时满足用益和融资需要，并且在典物的使用收益上对典权人并没有限制，极其接近所有权，这是其他任何用益物权所不能比的；第三，随着人们私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖时，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦。第四，典权制度能对少数人基于习惯设定典权的做法加以规范。

（二）废除说

典权废除说所持的主要理由有：

第一、物权虽有固有法的性质，各国的物权制度各有其特点，但是经济全球化使各国市场相互融通，各国物权制度也日趋国际化，为适应物权法的国际化趋势，不应予以保留。第二、典权兴起的原因是我国古代认为变卖家产为败家之举，现代社会市场经济发达，社会观念已经改变，急需资金时可以出卖或者抵押不动产，所以典权已无保留的必要。第三、典权是我国特有的制度，各国法律除《韩国民法典》外均无规定，应予废除；第四、典权易产生纠纷。

（三）《物权法》采纳废除说的恰当性

基于对以上两种观点的分析，笔者认为《物权法》中没有对典权制度进行规定是恰当的，具体理由有以下几点：

第一，如前所述，关于典权应属何种物权、具有何种性质，在理论界是有争议的，并且笔者认为典权应属一种兼具用益物权和担保物权两种性质的特种物权。由于其性质的模糊性，若在物权法中将典权规定在用益物权一章，则其会与其他用益物权的属性存在冲突，引发《物权法》用益物权中的理论出现矛盾；同样，若将典权规定于担保物权一章，也不能与担保物权的理论保持一致。所以，为了保持立法的严谨性、使每种物权的性质具有相对一致性，《物权法》中不对典权制度予以规定是明智之举。

第二，从功能上来看，典权制度在我国现代社会已经失去了由《物权法》规制的必要。典权在我国古代最原始的功能是为出典人在不失去不动产所有权的前提下筹集所需要的资金，在古代融资手段稀少的环境下，具有一定的担保功能。然而在现代社会，融资手段多种多样，人们完全可以通过买卖、抵押等方式筹集资金。

第三，典权制度倾向于保护出典人，这在现代社会可能会导致有失公平。典权制度中的出典人是为了筹集资金而不得不出典不动产，处于典权关系中的弱势一方，故在典权制度中的风险负担、回赎权等方面有保护出典人的倾向。然而在现代社会中，典权人有可能拥有多处不动产而将其出典以不至于闲置，显然，此类典权人不属弱势，而典权的有关制度对其的过度保护有可能导致不公平发生。例如，在回赎权上，出典人行使回赎权仅需向典权人为回赎的意思表示并归还典价而无需典权人同意，出典人完全可以在典物市价低于典价时放弃回赎、在市价高于典价时回赎典物。目前我国房地产业价格不稳定，典权的这种功能极易造成投机的发生，从而使典权人对于典物所享有的占有、使用、收益权能处于不稳定状态，出现有失公平的情况。

三、典权制度的出路探讨

我国《物权法》最终采纳了废除说的观点，没有对典权做出规定，然而这并不能表明典权制度在我国就没有适用和规制的必要了。如前所述，笔者认为《物权法》中没有规定典权制度是恰当的，并且在今后制定我国民法典是也无需追加典权为用益物权之一种，但是，在用益物权体系中不规定典权制度并不意味着完全的抛弃典权，典权制度在我国有着悠久的历史，是我国特有的法律制度，我们可以对其进行一定的改造，使其适应现代社会的需要，找到典权可以生存、发展的出路。

（一）在我国民法典的制定上，不宜追加典权为用益物权

《物权法》中并没有规定典权制度，没有承认其通说所认可的用益物权属性。而今后我国在制定民法典时，笔者亦认为没有必要追加典权为用益物权。第一，如前所述，典权性质不能确定，笔者认为它是兼具用益物权和担保物权性质的特种物权，基于典权的这一特点，不能适应用益物权或担保物权的体系。同样，将典权在将来的民法典中以物权之一种进行规定仍会破坏物权体系的纯粹性；第二，物权具有法定性，一项新的物权种类被法律所设定，不单单是一个简单的法条问题，其所包含的配套制度建构问题也是需要考虑的。如果在将来的民法典中规定典权为物权之一种，那么随之而来的立法成本问题是不能被忽视的。

（二）典权发展的可能性方向

在我国《物权法》没有对典权制度纳入规范，未来民法典也不会追加典权为用益物权的情况下，并不意味着典权制度将在社会生活中消失。典权不被归入物权体系中，但并不能排斥当事人通过意识表示自愿设立典权合同，在当事人有需要时，可以设立这种既有担保功能有有用益功能的权利义务关系进行交易。由此，笔者认为，我们可以在原有典权制度的基础上将其改造成能够适应现代社会需要的制度，这里我们可以参照和借鉴韩国债权性典权制度。韩国债权性典权是指仅订立了典权合同而没有进行登记，不具有物权效果的典权，并且同我国传统的典权制度相比，韩国典权制度更加侧重于保护典权人。 而正如笔者前文所述，我国传统典权制度对于出典人的过度保护已经失去了其基础，不能适应现代社会典权当事人之间的权利义务关系处理，我们可以参照债权性典权适当调整典权双方当事人的权利义务，使其在现代社会中的适用能够达到平衡的状态。故笔者认为，要使典权这项我国特有的制度继续适用和发展，就不能一味的坚持所有传统典权制度的要素，应适应时代的要求在权利义务内容上有所调整和改变。而在我国台湾地区，传统的典权制度也在发生变化--一种典权的变形将租赁与抵押权合并适用的制度：出租人将不动产提供给承租人使用，承租人预先支付一笔租押金，租期届满返还承租人；承租人为确保到期收回租押金，要求出租人在租赁物上设立抵押，以供租押金返还的担保。这种适时调整制度设置的态度，对于传统典权的发展，笔者认为是十分可贵的。所以，笔者认为不将典权纳入物权体系并不是根本的废除典权制度，可以通过合同特别法的形式对典权制度加以规范，并调整、改进典权当事人之间的权利义务关系，使典权成为一种人们可以选择适用的法律制度。

四、结语

典权作为我国所特有的传统民法制度，其性质和存废都是饱受争议的。随着我国现代社会的不断发展，典权制度也应适应时代做出一定的调整与改变，才能得以在现有的法律体系下存在和发展。

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典权制度论文范文第5篇

为何否定典权的中国文化特色。其实，总结典权废除论的各种观点，最大的焦点就是典权存在的文化基础与现实意义，或者说是社会功能上。“一是保留传统文化特质的固有法情节；二是设立典权供公民选择适用，即“典权备用论”。但是，典权作为古代物权交易中一项广为流传、并经久不衰的制度，与中国传统文化密不可分。如果，用现代人功力主义的“功能观”来看待典权，否认文化的基础和底蕴，那么法律等一切形而上的制度便彻底沦为社会的工具。而所谓“民法”应是从群众而生的典型“市民社会的法”，它的运作更是离不开市民社会的文化基础。否认典权，实际上就是在否认传统的文化特色和习俗。

典权制度存在的中国文化遗存的必要性。法律实施过程中，大量引进的西方制度却遭遇瓶颈。笔者不禁疑问，为什么那些在西方好用的制度移植到中国就不行了呢？其实很多学者已经探究到原因，这正是因为很多的制度设计逐渐远离了中国的文化基础。我国近代物权制度也同样如此。多数观点都认可了典权“扶弱救贫”“重孝保业”的文化基础，但是再从文化底蕴中探究就会发现，典权更体现了儒家“均贫”“中庸”之道。在儒家思想中，生产的最终目的不是利益的最大化，分配比生产的意义更加重大，分配的均衡才是社会和谐的关键。从主观上讲，典权制度传递的这种和谐价值在现代社会尤其必要，这在文化遗存上也不失为一项宝贵的财富。客观上讲，如果说改革开放的几十年使人们的观念发生了巨大的变化，典权“救弱扶贫”“保护家产”的传统观念受到挑战。然而，由于我国幅员辽阔，经济发展不平衡，这种意识形态的变化必然也不会同步。典权作为传统文化，根深蒂固的存在于习惯中，这种文化型观念的改变也不可能是一蹴而就的。正如有学者认为，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人依循传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。

典权制度存在的现代文化扶持的可能性。随着中国经济的发展和城市改革的深入，典权面临的最大的挑战就是其存在的地产现实发生了改变。商品房大量进入市场，私人房产迅速增加。在物资丰富的今天，人们的选择也变得多样而随意。对物的“唯一依赖性”降低。试问“不愿失去不动产”的心理在现代还依然存在吗？“变卖家产”的心理情结在现代文明中是否还能找到文化的扶持？答案是肯定的。如果说典权在封建社会存在的文化基础是以“重孝”“守业”而衍生出的对变卖家产的顾忌。那么现在“守业”的思想应该仍然存在，因为即便是房产迅猛增长，但对于不动产拥有者来讲，仍会有一处是“情有独钟”。基于这样的心理，文化上的扶持便有了支撑。首先，典权在实现对物最大化利用的基础上，又兼具了融资功能。由于出典人回赎权存在着丧失的可能性，这就使该制度本身具有了一定督促性。这与其他融资方式形成的外在压力不同，对回赎权丧失的担心形成了一种内在压力，尤其是在抵押物权需变价受偿，而诚信机制又欠缺的情况下，典权更能促进在融资上诚信的建设；其次，典权在最终实现各方利益时程序相对简单，这在现代社会追求简便、效率的对物利用上，便有了经济理念上的支持。