总承包分包管理规定范文第1篇

关键词：工程总承包；障碍；对策

中图分类号：F27 文献标识码：A

原标题：工程总承包模式在国内推行的障碍与对策研究

收录日期：2014年7月22日

一、引言

工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包有缩短工期、减少投资、减少业主协调量，业主更有精力做其他业务、采用固定总价可降低业主费用风险、承包商更愿意开展设计优化、利于培育专业化管理团队等的优势。国际上，设计院为主体参与工程总承包的建设模式正逐渐赶超传统的设计招标施工（DBB）模式，成为最主要的建设模式。工程总承包模式在国内也已推广多年，在石化、核电、火电、水电等行业已普遍应用，然而工程总承包模式在国内推行中去屡遇障碍，应用领域多限于垄断行业，市场份额也远不如传统DBB模式。

二、工程总承包模式在国内推行的主要障碍

（一）法律法规不健全。当前，支撑我国建设工程体系的法律框架主要有《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国合同法》，三部法律对规范建设行业的各项活动起到了基础性、原则性的作用。然而，三部法律对工程总承包这一国际通行模式却提之甚少，仅在《建筑法》中提及，且将其定位在“提倡”的地位，其余两部法律则只字未提。《招标投标法》及其支持性文件《招标投标法实施条例》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仅对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、设备材料采购等相对独立的环节进行了规范，没有规定工程总承包模式的招标方式与实施细则。《合同法》第269条将建设工程合同定义为包括“工程勘察、设计、施工合同”，导致工程总承包合同只能适用于第124条无名合同的范畴。尽管建设部2003年了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，明确推广工程总承包模式的意见，其他行业主管部门也先后了推广工程总承包模式的管理办法与制度，但是这些文件最多仅为部门规章，尚达不到法规层面，更不用说法律，其执行效力了然可见。此外，法律法规的不健全还导致工程总承包从业人员资质方面的尴尬，出现了没有相关执业资格证书的人员可以从事工程总承包项目管理，并且监管着有执业资格证书的施工单位各类人员。综上所述，三部基础性法律对工程总承包法律地位的明确不坚定、不健全，导致工程总承包模式在法律层面支撑力度显得十分不足。

（二）建设单位不认可。建设单位的不认可主要表现在以下几个方面：一是政府或国有企业作为建设单位的项目，官本位的思想强烈，认为增加工程总承包单位将大大削弱其对项目的控制力，缩减大量利益寻租空间。对于私营企业作为建设单位的项目，没有看到工程总承包模式在缩短工期、优化设计、降低造价方面的优势，认为增加一方的介入必定将攫取企业的利润；二是建设单位对部分法律条款理解有误或不了解工程总承包模式的合法性，这在设计院为主体的工程总承包模式中尤为常见，由于设计院一般没有施工资质，其只能将施工工作全部发包给施工单位，建设单位以《招投标法》中规定中标人只“可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”为理由，拒绝采纳工程总承包发包模式以规避法律风险；三是建设单位对设计院施工管理的能力持怀疑态度，认为设计院的优势在于设计创新技术，施工技术与管理则仅是施工单位的强项。

（三）施工单位极力反对。国际上通行的工程总承包一般由设计院（工程公司）开展，这在国内也是如此，设计院在占领设计市场的同时，亦在谋求工程总承包市场的拓展，从而使设计院与施工单位在采购与施工市场中有了竞争，导致工程总承包模式遭到施工单位的极力反对，主要原因有：①设计院作为工程总承包单位使施工单位增加了一个监管单位；②设计院的参与在一定程度上将剥夺施工单位的利润空间；③工程总承包单位介入后，安全生产的责任主体仍是施工单位，对其有所不公平；④设计院承担工程总承包后，可以将包括主体工程的全部工程发包给施工单位，而施工单位则不能如此操作，亦然有不公平的成分。

（四）监理制度不适应。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定国家推行建筑工程监理制度，并明确了必须实行监理的工程范围。然而，《建设工程监理规范》以监管对象是施工单位为出发点进行编写，忽视了工程总承包模式。于是以设计院为主体的工程总承包模式下，出现了两种不同的理解，部分监理人员认为监理只针对工程总承包单位，因为与建设单位的监理合同明确的监管对象是工程总承包单位；部分监理人员认为监理既针对工程总承包单位，也针对施工单位。第一种情况仅监管工程总承包单位将使监理规范很多内容无法实施；第二种情况不符合监理合同约定，且造成监理单位与工程总承包单位项目管理工作的重叠。在实际工程中，监理也往往是既监管工程总承包单位，又监管施工单位，出现了施工单位受工程总承包单位和监理单位的双向监管，而实际上监理单位根据合同理应不监管施工单位的尴尬局面。

（五）工程总承包企业内部问题的制约。尽管建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中明确鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，企业战略转型的不坚定却制约了工程总承包的发展，主要表现在以下方面：①企业组织架构没有实质调整，不适应工程总承包业务发展；②施工单位设计技术实力弱，设计分包后无法把控整体方案，工程总承包优势显不足；③设计院工程总承包优势明显，但设计与施工脱节，未能发挥工程总承包缩短工期、优化设计、节约投资的长处；④企业综合项目管理人才严重短缺。

（六）工程报建与档案体系不配套。由于各项配套制度没有完善，现行的工程报建与档案管理体系均仅适用于传统的DBB模式，工程总承包模式，特别是设计院为主体的工程总承包在执行过程中往往碰到诸多盲点，这在工程报建与工程档案管理（包括交验资料、安全资料等）方面尤为突出。工程报建方面，往往出现工程报建无法受理，部分项目报建时将设计院认定为施工单位，部分项目则只能以施工单位的名义报建；交验资料方面，亦没有工程总承包单位签字栏，部分项目整套交验资料没有出现工程总承包单位名称，部分项目设计院在施工单位栏签署，部分项目施工单位栏采用总包单位与施工单位双签的方式解决。工程报建与档案体系的不配套，增加了建设单位与政府主管部门的沟通成本，直接挫伤其采用工程总承包模式的积极性。

（七）施工图审查的约束。我国实行施工图审查制度，要求施工图经过有资质的第三方审查机构审查合格后方可办理施工许可证并开工。在部分行业，是允许部分工点提前开工并实现设计与施工在时间上的搭接。而在建筑市政行业，施工图审查备案表是办理施工许可证的前置要件，且只有全部完成施工图后，才可以办理备案表，造成建筑市政行业工程总承包模式在缩短工期方面优势全无，十分不利于推广。

三、扩大工程总承包模式在国内推行的主要对策

（一）完善法律法规，解决基础性问题。国内工程总承包推行的首要问题是法律法规不健全，解决问题的首要对策也是完善法律法规，从立法上解决基础性、根本性问题，才能有效地引导与推广工程总承包模式。建议在《建筑法》中将工程总承包发包模式的定义、从业资格、招投标方式、监管方案等进行原则性地规定；在《合同法》中将工程总承包合同明确定义为建设工程合同，并规定工程总承包合同参与主体的权利、义务等方面的原则性内容；在《招投标法》中增加工程总承包发包模式招标、投标的工作程序与要求，建立工程总承包招投标机制。

（二）建立适合工程总承包模式的各项配套实施细则与制度。法律法规的完善解决的是工程总承包基础性、原则性问题，还需要建立一套完整的、适合工程总承包的实施细则与制度，这些制度包括工程总承包招投标实施细则、取费标准、合同示范文本、从业人员资质要求、施工图审查制度、报建制度、监理制度、验收档案体系等。这些实施细则与制度需要在合法的前提下，对工程总承包与施工总承包区别对待，以便为工程总承包的推广创造良好的政策环境。如规定设计院为主体的工程总承包模式可以不使用监理，工程总承包模式下基础与主体结构图纸分批次审查通过后可以先行开工等有利于工程总承包推广的配套制度。

（三）政府引导市场，宣传推广工程总承包模式。政府的市场引导对工程总承包模式的推广将十分有效，政府可以通过税收制度、补贴制度等措施进行市场引导，也可以在政府投资项目与国有企业投资项目中加大工程总承包发包模式的应用范围与频次，并对项目的应用效果进行总结，宣传应用经验，推广工程总承包模式带来的效益，引导更多政府投资、国有企业投资以及私营企业投资项目采用工程总承包模式。

（四）提高工程总承包企业综合实力。工程总承包企业要关注内部问题，通过改革与调整，全面提高企业工程总承包项目管理能力。具体可以采取以下措施：①建立适应工程总承包、高决策与执行效率的事业部制架构；②通过引进成熟项目管理人才、培养项目管理后备力量、转型设计或施工单一技术水平人员为工程总承包综合管理人才等多方面进行人才队伍建设；③设计院要追求技术突破，推动专利技术的生产力转化，提高设计技术核心竞争力，同时要培养施工技术人才，掌握施工方案审查实力。施工单位要发展设计力量，掌握把控全局设计方案的能力；④要培养融资人才，掌握融资能力，以多元化的投融资方式参与项目。

四、结语

不管是企业外部环境还是内部原因，不管是客观条件还是主观意识，工程总承包模式在国内的推广都障碍重重，企业面临拓国外市场风险多，推国内业务难度大的窘境。只有全方位地进行法律法规顶层设计并细化配套制度，才能创造发展条件，只有掌握设计采购施工管理的综合实力，才能融入工程总承包市场。相信，通过政府层和企业层的一致努力，国内工程总承包模式必将与传统的DBB模式并驾齐驱，并逐步成为主流的建设模式。

主要参考文献：

[1]王永新.完善工程总承包立法的思考[J].山西建筑，2010.7.

[2]邵辉，龚靖川，应杰，张世和.完善我国工程总承包之孔见[J].建筑施工，2011.8.

[3]付建华.工程总承包市场的主要问题及治理措施[J].建筑，2011.21.

[4]徐晓东.发展工程总承包的困局及对策研究[J].建筑，2011.9.

[5]潘小颖.对设计院开展工程总承包业务的思考[J].陕西电力，2007.12.

总承包分包管理规定范文第2篇

关键词：国内EPC总承包管理模式；课题

Abstract: The EPC general contract management mode is conducive to give full play to advantages of the technology and management, the pursuit of maximum economic benefit, has become the international project contracting market is widely used in engineering project contract, a contract model is also being vigorously promoted in china. How to avoid the risk of EPC management mode has become an important topic in the current working face.

Key words: general contract management mode of domestic EPC project;

中图分类号：TU文献标识码： A 文章编号：2095-2104（2012）01-0020-02

EPC总承包(Engineering，Pr。一eurement and Construetion，简称EPC)，是指业主将工程项目的设计、采购、施工全部委托一个工程公司来完成（仅对建设工程产品建造而言的总承包方式），EPC总承包企业按照合同约定，承担建设工程项目的设计、采购、施工等工作，并对承包工程的质最、安全、工期、造价全面负责。EPc模式项目管理特点是充分发挥市场机制的作用。

一．从国内工程承包单位实际运行看，EPC管理中存在一些尚待解决的突出问题：

1、管理体系不健全

项目管理体系有待完善，项目管理水平较低。目前我国大多数设计、施工企业没有建立起完善的项目管理体系，在项目管理的组织结构及岗位职责、程序文件、作业指导文件、工作手册和计算机应用系统等方面都不够健全，多数还是运用传统手段和方法进行项目管理，缺乏先进的工程项目计算机管理系统。在进度、质量、造价、信息、合同等7大管理目标管理方面同先进企业仍存在较大的差距。EPC模式必须是委托专业化的队伍完成工程设计、采购、施工等管理工作，才能保证各个环节的顺利衔接和加快工程进度。目前不少项目业主仍存在“家长制”作风，代行总承包商的部分职能，如直接组织工程招标或“暗中”指定分包商，使得EPC总承包商无法择优选择分包商，由此造成延误工程进度，降低工作效率，使EPC总承包商形同虚设，难以有效发挥EPC总承包优点。

2、EPC项目管理不规范。

人们对总承包管理的概念认识不清，主要是计划体制下各行各业各系统都有自己的基建队伍，在行业垄断、部门分隔的情况下，实施总承包阻力较大。有人认为，实施总承包管理是施工费用再加上管理费，是一种加大了管理费用的“扒皮式”总承包。总承包管理型公司是“皮包公司”。业主行为的影响制约了我国EPC项目的发展。在我国目前体制下，业主类型较多，由于业主的建设目的不同，对建筑法、投招标法的运用理解有所不同。有些业主为避开有关法规的限制，把大工程解肢，进行分块，分段招标，这种情况很不利于开展工程总承包管理。目前在推行EPC总承包模式过程中，有的业主项目管理很不规范，如在项目开工前还未确定合同价款，有条件直接委托系统内或原改制单位的施工单位参与投标，形成了施工单位之间无序压价竞争。有些工程项目结算滞后，对总承包企业造成了巨大资金压力。 3、EPC总承包掌握深度不够。

一些项目业主的强势常常导致EPC总承包商自主性不够，在操作中难以组织起有效的管理，出现随意提高设计标准、增加工程数量以及多结算、重复列支等现象，产生许多结算争议。在质量管理方面，由于EPC总包商无法有效对业主指定的施工分包单位进行管理，难以保证工程质量。逐步规范业主行为。

4、工程施工管理法律制度不完备。

加入WTO以来，我国建设领域与国际接轨步伐逐步加快，工程总承包企业的发展已成大势所趋，工程总承包项目也会逐渐增多。然而，我国目前与工程总承包模式相配套的法律法规还很不健全。目前我国建筑市场比较混乱，项目管理极不规范，“无法可依，有法不依，执法不严”的现象极为普遍。要在我国推行应用符合国际惯例的EPC总承包模式，必须解决我国法律、规章中的诸多法律障碍。如EPC总承包商的法定资质问题，主体工程分包的相关法律法规存在冲突，对项目经理任职资格的要求不明确等，都是必须要通过立法解决的问题。

5、EPC总承包各类人才短缺。

21世纪的竞争，主要是人才的竞争，工程总承包企业也不例外。推行EPC总承包模式，不仅需要大量能够组织大型工程项目投标、合理确定报价、熟悉承包合同的高素质项目经理人才，还需要能够按照国际通行项目管理模式、方法、标准进行管理控制的复合型高级项目管理人才，更需要熟悉EPC项目工程管理、工程造价以及工程运作的审计人员。这些人才目前国内都比较缺乏，在一定程度上影响了我国EPC总承包的顺利推广。学习国外经验，大力培养满足EPC管理需要的复合型人才。积极开展工程总承包项目管理的国际交流与合作。通过举办各种学术研讨会，专题出国考察与交流，促进我局高层人员同世界最新管理趋势接轨。继续组织抓好对工程总承包项目经理的培训。原来意义上的项目经理和总承包项目经理在素质要求上有很大不同，局有关部门应进一步开展工程总承包和国际工程项目管理的专业培训，培养工程总承包项目经理，以适应国内外工程建设市场的需要。此外还要培养和造就一批具有工程实践经验的工程设计、设备采办、施工管理、质量控制、计划控制、投资控制、HSE控制等方面的人才。

二．EPC总承包应健康、良性、快速发展的对策：

1.建立和完善项目管理法规制度体系。建立和健全各类建筑市场管理的法律、法规和制度，做到门类齐全，互相配套，避免交叉重叠、遗漏空缺和互相抵触。《建筑法》中应明确工程总承包的法律地位，抓紧出台《工程总承包管理办法》及实施细则，制定有关工程总承包招标投标的管理办法，积极培育工程总承包招投标市场；参照FIDIC条件，制定适合我国社会主义市场经济要求的总承包合同条件范本。

2.培育规范的工程总承包市场。政府要加大对推行工程总承包的宣传力度，一是向社会宣传报道工程总承包的特点、优势和典型事例，使工程总承包逐步得到社会的认可；二是与有关部门以及企业管理协会等单位，开展不同层次的EPC总承包研讨会、研讨班，对业主进行培训。促进市场对工程总承包的认同，支持工程总承包企业的发育和推动工程总承包相关法律法规的建立和健全。

总承包分包管理规定范文第3篇

关键词:工程造价;问题;承包;选择

中图分类号:TU-9 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)01-0150-01

目前,我国经济的快速发展,基础设施投资快速增长,但建设领域在一定程度上仍存在造价失控现象,概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象和“钓鱼工程”、“烂尾楼”工程仍然存在,这些严重影响了国家建设项目的投资经济效益。开展有效造价管理的目的不仅仅在于控制项目投资不超过批准的造价限额,更在于合理使用人力、物力、财力,以取得最大的投资效益。因此,在我国对外开放、引进外资、大搞建设的关键时刻,做好建设项目的造价管理、合理利用有限的建设资金,将对我国经济的持续稳定发展起到巨大的促进作用。在此背景下,重点研究基于总承包模式下工程项目的造价管理问题具有很强的现实意义。

1工程总承包模式的主要特点

①在总承包合同环境下,业主将规定范围内的工程项目实施任务委托总承包企业负责,设计和施工的规划、组织、指挥、协调和控制。总承包商必须有很强的技术和管理综合能力,能协调自己内部及分包商之间的关系,业主的组织和协调任务量少。②总承包的费用包括工程成本和承包商的经营利润等。在签订总承包合同时尚缺乏详细计算依据的情况下,通常只能参照类似已完成工程做估算包干,或者采用实际成本加比率酬金等方式,保障承包商合法利益的结算和支付方案。③当采用实际工程成本加比率酬金作为合同计价方式时,由于工程管理费等间接成本是根据直接费的一定比例计取,因此对于设计与施工捆绑在一起承包的情况,不利于设计过程追求最优化方案或挖潜力的努力,这也是实行工程总承包的主要弊端。④对业主而言,实行工程总成包有利于选择综合能力强的承包商。这种情况下,如何确保设计的质量、工程材料、设备选用的规格标准就成为一个重要的问题。⑤实行建设工程总承包必须健全法律法规,承包商的综合服务和质量经营、信誉经营,以获得业主的信任为前提。同时还必须推行建设监理制,由社会监理单位为业主提供总包式下建设项目目的服务。

2常用的造价承包形式及其利弊

国内常用的造价承包形式有以下4种:

①固定总价承包。这种承包方式一般适用于工程规模小,工期短,技术简单,并由承包商承担全部风险,合同管理简单易行。②固定分项单价承包。承包单位只承担价格费用的风险,不承担工程量计量差异的风险。③固定基本单价,调整工、料差价承包。承包商按中标的各分项工程基本单价、间接费率、利润率固定承包,但合同工期内如发生劳务、材料、施工机械的市场价格变化(不含工程定额的调整变化)可调整相应差价。④实际成本结算承包。发包单位自行承担全部风险,承包单位缺乏必要的风险压力和责任约束。

上述四种工程造价承包方式,应从有利建立正常的市场竞争秩序、促进招标承包制健康规范发展以及维护承发包双方正当利益等几方面考虑分析其应用条件与利弊。

首先,固定总价与固定分项单价这两种承包方式的一个共同特点是,承包商承担工程实施中可能发生的所有价格风险。它们仅适用于工程小、工期短或市场价格较平稳情况下的工程造价承包。对于那些规模大、工期长、技术复杂的工程,其不可预见因素多,工期内容在实施中往往发生较多变更,加之我国尚处在市场发育和价格改革时期,建设物资市场价格的远期变化趋势和幅度难以预测,因此承包商对之既无法把握风险和定量报价,也难以实行固定承包。其关键是在现有环境下,风险包干值无法核定。其次,要大力推广使用固定基本单价,调整工、料差价这一造价承包方式。合同价格条款中既含有依据工程施工中发生意外情况,经监理工程师签证认可而支付给承包商的“暂定金”和“记日工”;也包括了随市场人工、施工机具、材料价格变化的权威指数,调整工程合同价格的约定。即由发包单位承担上述内容所带来的风险。当然,其中各分项工程的基本单价、利润率、管理费率是固定不变的,即该部分内容的风险由承包方分担。这种对工程承发包双方的利益、责任和风险给予明确划分,是符合工程施工的特点和市场经济规律的,故受到国际承发包市场的普遍认同,而被世界银行推荐为合同示范条款。为了积极靠拢国际惯例,公正维护工程承发包双方的正当利益,应大力推广运用这种承包方式。再次,按实际成本结算的造价承包方式来源于过去“敞口花钱,实报实销”的投资管理方式,应当逐步限制和淘汰。这种管理方式是造成工程承发包市场混乱无序、施工企业缺少生机活力、投资效益低下的主要原因之一。因此,除了抢险救灾等特殊工程之外,应当限制使用这一承包方式。

3实行适应承发包市场的工程造价管理改革

目前的工程定额、价格费用,还是以指令性价格的形式制定颁发的,这与招标竞争的市场环境不相适应:一是施工企业投标时,需按统一定额价格报价,以致难以真正结合企业实力、市场风险以及工程情况进行浮动风险报价。其承包价格也必然缺乏风险承受能力,一旦发生预料之外的任何价格、费用变动,便会难以承受,而不得不要求按实调整;二是工程定额、价格以指令性的计划价格颁发、管理,对施工企业来说,据此调整合同价格也成了理所当然,一旦遇到工程定额修订改版,就会重新编制施工图预算,重新核定合同承包价格。因而,这也是造成许多发包单位把招标承包制看成是一种名义形式的原因之一。

总承包分包管理规定范文第4篇

关键词：建设单位；指定分包；直接分包

中图分类号：D26文献标识码： A

一、现状及概念

现状：根据原建设部的有关规定，建设单位不得直接指定分包人，然而在实践中，由于施工单位在市场竞争中处于劣势，总包被迫接收建设单位指定分包的现象屡见不鲜，并常以合法的形式出现。建筑工程市场的“僧多粥少”局面决定了施工企业之间的竞争日益残酷。建筑市场属于甲方市场，存在着各种复杂的社会关系及人为背景，这些社会因素导致了建设单位需要平衡各种利益。业主在签订合同前占据了非常强势的地位，业主建项目发包给承包人后，往往可以通过指定分包要求某个特定的分包人承担一部分分包工作，甚至可以随意将指定分包作为总包承接项目或支付工程款的前提条件。因指定分包的法律规定尚不健全，业主往往可以通过指定分包即实现了指定特定分包人的目的，又不必承担因指定分包而带来的法律责任。现实工程领域中指定分包或者变相指定分包的现象也就大量存在。

影响：引发的问题主要有与制定分包商的权责利约定不明确，指定分包商与业主操作不规范等，这在对总包方的管理权威造成影响的同时，也影响了工程合同的履行和工程的进度质量。指定分包情形下，承包人对指定分包工程承担主要责任，如发包人存在过错则承担过错责任，而另行法宝情形下，发包人承担直接责任，承包人仅承担连带责任。

二、法律根据与分析

概念：现阶段我国法律对指定分包尚没有明确定义。通常是指发包人直接选定分包人，该分包人与总承包签订合同，或与发包人签订三方合同。一般总承包人没有分包人选择权或选择权较弱。

法律规定：国际上是允许指定分包的，根据FIDIC合同红皮书，发包人选定指定分包人，由总承包人与分包人签订分包合同，总承包人对分包人进行协调和管理，总承包人支付分包人工程款。目前，我国法律法规并未对指定分包人的概念进行明确界定，法律法规内容的模糊性更让实践不具有稳定性和可操作性。原建设部颁布的第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”，就行政管理而言，一直没有规定对发包人指定分包相关的具体行政处罚措施，使可行性大大降低。2003年七部委30号令《工程建设项目施工招投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”从更为广泛的范围中界定我国不允许采用指定分包。上述两个部委令是目前行政管理对指定分包人的规定，属于部委文件，效力低于法律法规，因此，法院并不以原建设部禁止分包条文而认定指定分包无效。在司法实践方面，2004年12月最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定“因发包人直接指定的分包工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”这一条文仅明确了因业主在指定分包过程中造成工程质量缺陷时承担过错责任，并没有对指定分包造成的工期延误是否由发包人承担作出规定。

指定分包种类及形式：

1.发包人直接分包：发包人选定分包人后，直接与其签订单项工程分包合同，该分包人直接对发包人负责，工程款的支付由发包人直接支付给该分包人。这种形式并不是严格意义上的指定分包，实际上已经构成了肢解发包。如某住宅工程，甲方将建筑工程中的基坑支护工程、土石方工程、防水工程、门窗工程、外墙保温工程分包等总承包合同内约定由总承包施工的分部分项工程分包出去，这样就使总包的施工范围大大缩小。实践中，指定分包人从自身利益角度考虑，更愿意与发包人直接签订合同，以便从发包人手中直接获取工程款。

2.发包人直接支付：发包人不与指定分包人签订合同，却将工程款直接支付给指定分包人。发包人对分包工程款的支付都有绝对的支配权。

指定分包的法律后果：

1.指定分包合同有效，甲方指定分包难以遏制：两部委令虽然都禁止指定分包，但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效合同。这样就在法律层面上仍留给指定分包的生存空间。

2.三方责任划分不明确：2004年12月最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定“因发包人直接指定的分包工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”这一条文仅明确了因业主在指定分包过程中造成工程质量缺陷时承担过错责任，并没有对指定分包造成的工期延误是否由发包人承担作出规定。在实际操作中往往由于发包人与制定分包人的特殊关系使总包人的管理权和监督权无法得到充分行使，责权利不统一，贫乏扯皮和纠纷，增加了总包合同履行的难度。例如某住宅小区工程，甲方将外墙保温指定分包，因这些分项工程与总包的土建工程穿插工程量大，交叉作业多，但由于发包人与指定分包人的特殊关系使总包人的管理权和监督权在工程管理中无法得到充分行使，最终导致施工工期拖延，工期拖延后，加之建筑材料波动异常，是的建设成本大幅增加，施工单位要求索赔配用，导致工程工期一拖再拖。

三、风险防范及管理防范

实践证明，发包人指定分包对工程有百害而无一益。无论对于建设单位也好总包单位也好，都有一定的风险。指定分包对总包而言存在的风险更大，现实中如何规避总包的法律风险？从总承包角度看，应尽量做到以下几点：

1.尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人签订指定分包合同，使分包工程变为总包合同外工程。

2.要求发包人参与指定分包合同的签订。约定总承包人金履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。

3.“背靠背”条款的运用。所谓分包合同的“背靠背”条款，是指总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。我国现行的《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》第 19.5 条规定“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”即格式文本中不支持“背靠背”条款，但合同双方可以就付款条款做特殊约定。只要约定了“背靠背”条款，指定分包人向总承包人追索工程款时，需要承担较大的举证责任，对总承包人来说是极为有利的。

4.加强项目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常与业主有着较为密切的关系，有时甚至存在不正当关系，导致指定分包人的素质不高，不具备相应的承包能力；业主往往会介入总承包人对指定分包的管理，甚至绕过总承包人直接与指定分包人沟通，增加了总承包人对建设工程的管理难度。总承包人应争取业主的信任，充分行使合同赋予的权利，加强对项目施工的管理，包括进度管理、质量管理、安全管理等，承担其对指定分包人的监管责任，并保存好项目施工中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。

5.总包单位应在总包合同中对建设单位指定分包范围约定清楚，避免建设单位指定分包范围无限制。

6.总包单位要注意对配合管理费及水电费的收取，最好约定为由建设单位代扣直接支付。

7.审核分包单位是否具备专业工程承包资质，如建设单位及分包单位不愿提供，则需向建设单位发函说明情况；

从建设单位角度看，应加强如下管理内容：

1.严格控制指定分包的进场或供货时间。

2.加强对分包单位的资质和管理水平的审查。

3.加强在招标前的设计及配套问题。

总承包分包管理规定范文第5篇

一、 工程总承包业务的承揽资格

（一）关于工程总承包业务主体资格的规定

工程总承包业务近些年自其他国家泊来，在世界很多地区已经成为建筑工程项目，尤其是大型建筑工程项目的重要环节，但在我国仍属于新兴业务领域，立法尚不健全。

1992年，建设部曾以建施字第189号文《工程总承包企业资质管理暂行规定》，规定工程总承包企业是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。《工程总承包企业资质管理暂行规定》还设定了专门的工程总承包资质，并按资质条件分为三级。但是，2002年颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了该规定中的工程总承包资格核准，这使承揽工程总承包业务的主体资格问题在一定程度上，再一次面临了缺少准确法律依据的局面。

目前，承揽工程总承包业务的主体资格，主要依据建设部于2003年间颁布的一系列部门规范性文件：《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（以下简称《函》）、《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（以下简称《复函》）。这些部门规范性文件，对承揽工程总承包业务的主体资格做出了规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，可以在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

2007年，建设部又以第160号令颁布了一则部门规章――《建设工程勘察设计资质管理规定》，其在第三十九条中，对承揽工程总承包业务的主体资格作出了与2003年那一系列部门规范性文件相呼应的规定，即：取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。

（二）《指导意见》中对工程总承包业务主体资格规定的效力

1、建筑工程资质的法律性质和依据来源

依据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，建筑工程资质应当属于行政许可。

依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条的规定，法律可以设定许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。同时，该法第十七条明确规定，除第十四条、第十五条的规定外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

总结上述规定，可以得出以下结论：建筑工程资质作为行政许可，在不同情形下可由法律、行政法规、地方性法规或省、自治区直辖市人民政府规章设定，其他的规范性文件不得设定建筑工程资质。

2、《指导意见》虽然效力级别较低，但仍应遵守

目前作为承揽工程总承包业务主体资格主要法律渊源的《指导意见》、《函》及《复函》，性质都属于部门规范性文件，效力级别相对较低，不在《中华人民共和国立法法》规定的可以设定行政许可的范围之内。但是，纵览我国各类建筑工程资质的法律渊源及实践状况，这并不意味着工程企业可以忽视其中的规定。

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）并未直接规定任何资质等级的划分、何种业务需要何种资质及其他关于资质的具体要求，仅规定了从事建筑活动的原则――具备相当资质方能承揽业务、不具备资质的企业承揽工程将受处罚。建筑活动对具体资质的种类、等级要求均散见于其他效力等级较低的规范性文件，企业不满足这些规范性文件的资质要求从事建筑活动，将违反《建筑法》中“从事建筑活动的企业应当具备相当资质”的规定，进而引起《建筑法》规定的后果。

以工程设计业务为例，《建筑法》未规定工程设计资质等级的划分及具体要求，关于工程设计资质的具体要求均由《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》等规范性文件规定。前述两部规范性文件的性质分别属于部门规范性文件和部门规章，依据《中华人民共和国立法法》的规定，不能设定行政许可。但是，违反了《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》中的规定，不具备设计资质、超越设计资质承揽工程，将产生违反《建筑法》的后果。因工程设计业务涉及范围广、产生时间久，有大量案例印证上述观点，这一观点在工程设计领域也基本得到工程行业人员和法律界人士的普遍认同。

目前《指导意见》中对工程总承包业务所需资质的措辞较模糊，原文为“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。但建设部后又两次发函回答相关疑问，形成了《函》和《复函》，对此更加明确的表述为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。此外，现在普遍以《指导意见》作为开展工程总承包业务的标准，所以在不具备《指导意见》中指明的资质时开展工程总承包业务，也较难得到广泛认同。

因此，《指导意见》作为现在仅有的关于工程总承包较具针对性的规定，无论效力级别高低，都建议遵守。而对工程总承包业务相关规定的进一步明确乃至改善，尚须等待立法的进一步完善。

（三）关于招标公司能否成为工程总承包业务承揽主体的探讨

1、仅具有招标资质的公司，独立承揽工程总承包业务缺乏法律依据

对于企业开展建筑活动的，我国在其资质方面做较严格的管理。这种管理的严格一方面体现在处罚较重，另一方面体现在建筑工程资质分类、分级规定较明确。但工程总承包作为一种新兴的承包方式，立法尚不健全，自2002年取消工程总承包资质核准后，针对工程总承包业务的规范性文件仅有《指导意见》、《函》及《复函》，因此普遍借《指导意见》中的规定来判断工程总承包业务的工作内容及所需资质。

依《指导意见》的相关规定，工程总承包业务是“对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”，鼓励“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。由此可知，依据现有规定，虽然采购工作是工程总承包业务的重要内容之一，但主管政府部门并未认可仅具备采购相关资质的企业承揽总承包业务。

建筑工程中大量的服务、货物采购需要通过招标方式开展，因此招标资质可以视为开展采购工作的重要资质。但是在工程总承包中，工程总承包人对各类服务、货物进行采购时，其身份相当于该次采购的招标人；依据相关法规，招标人在完成一定备案手续后，可自行办理招标事宜，并不必须具备招标资质；此外，招标人也可自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。据此判断，招标是工程总承包人完成采购任务的重要方式，但招标资质对总承包人而言，并不是必需的。

2、仅具有招标资质的公司，组成联合体承揽工程总承包业务缺乏法律依据

依据我国招标相关法规规定，“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。依据现有规定，具备设计、施工、勘察资质的企业可以开展工程总承包业务（前文已述），因此仅具有招标资质的公司与其他企业组成联合体承揽工程总承包业务，依旧缺乏法律依据。

二、 工程总承包业务项下的发包

工程总承包意味着一揽子的承揽工程任务，实行全过程或若干阶段的承包，工程总承包人将难以回避的面对将一些工作向下发包给其他单位的问题。《指导意见》中规定“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责”，这也为工程总承包人将一些工作向下发包提供了法律渊源。

但是，《建筑法》及《中华人民共和国合同法》中均有一类相似的规定，即：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；同时，《指导意见》也并未悖离《建筑法》和《中华人民共和国合同法》中的规定，而是仅仅明确允许工程总承包人将所承包工程中的“部分工作”发包出去。

因此，可以得出这样一个结论，工程总承包人可以向下发包一些工作，但是必须为自己保留一份任务；换言之，在我国目前的法律体系下，一家工程企业承揽工程总承包业务时，有权将工作发包给其他单位，但无权将全部工作都发包出去。由法律规定结合实践，当前工程总承包单位的普遍作法是，凭借勘察、设计或施工中的某一类资质承揽工程总承包业务，然后自行开展与该资质相对应的那部分工作，再将其他工作发包给具备其他资质和能力的单位。

综上所述，在我国承揽工程总承包业务应当具有勘察、设计或施工资质，并在相应资质等级许可的范围内开展业务；在承揽工程总承包业务后，总承包人还应有选择、有保留的将部分工作发包给其他单位。（作者单位：中国人民大学法学院）

参考文献：

[1]王利明《合同法研究》中国人民大学出版社，2009

[2]《建筑法律.法规.规章》中国法制出版社，2011