公正原则的具体内容范文第1篇

民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理，是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求，是民事主体所应遵循的基本行为准则，它的效力贯穿于民法的始终，是克服民法规范局限性的重要工具。然而，由于民法基本原则的价值性，必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。案件发生在四川省泸州市，当事人黄某（此处隐去当事人姓名）同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某，系第三者，也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年，两年后，黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下，又与张某开始同居，公开一起生活。后来，黄某因患病于2001年起开始住院，这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务，照顾黄某的生活起居，且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正，将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某，且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提讼，主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决，判定黄某的遗嘱行为是无效的，并且驳回原告张某的诉讼请求。这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出：该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候，其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下，运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释，该行为是符合法律的精神的，也不属于法官的越权行为。从该判决的内容来看，法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容，没有超出公序良俗原则的界限。虽然本案从其他角度出发，可能有两外的处理结果，但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。从某些方面来讲，这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程，具有一定的进步意义。还有其他观点认为：法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式，将自己的财产留给张某，这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性，意思自治原则是民法价值的重要体现，因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见，黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的，其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此，黄某的遗嘱应当是有效的。但是，正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里，民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突，法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。

二、意思自治及遗嘱自由

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是，民事主体的意思表示符合自己的真实意愿，根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志，并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由，且该自由可以对抗其他人；第二，在继承法中表现为订立遗嘱的自由。主要是指民事主体有权利决定，在其死后将其享有所有权的财产赠与何人；第三，在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示，同别人的意思表示达成一致订立合约，享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现，是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看，遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容：

1．民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候，可以自由地决定该遗嘱的各项条款，以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看，在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式，决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。根据《继承法》的规定，我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式，并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。

2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时，但是遗嘱并不自成立即生效，其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭，即主体死亡之后。因此在改民事主体生前，遗嘱并未生效，遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示，决定遗嘱的最终内容。从一方面来看，当事人订立遗嘱后，由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下，该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志，允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。从上述内容来看，在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看，案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况，因此根据意思自治原则，黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在，应当遵循无因性的原则，这是民法意思自治精神的重要体现，也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。

三、公序良俗及及其对意思自治的限制

公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容：

公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗，禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性，就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则，它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用，它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用，同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。法官在审判中，在遇到法律上的空白的时候，公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量，运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。通过授予法官援引公序良俗原则的权利，法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准，并针对具体个案，从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动，这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异，对于公序良俗的理解也各自不同。但是，各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗，否则遗嘱一律不发生效力。

公正原则的具体内容范文第2篇

一、从无意识影响到有意识运用

在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。[2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。[3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。

二、裁判规则/制度的构建

关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]

1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。

2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”[8]。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。

3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”[9]在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。

4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。”[10]在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。

如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11]

三、适用的方法

1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。

2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16]

注释:

[1]虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。

[2]有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[3]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。

[4]胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。

[5]王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。

[6]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[7]这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。

[8]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。

[9]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。

[10]周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2004年第4期。

[11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。

[12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。

[13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。

[14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载edu.sina.com.cn/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问

公正原则的具体内容范文第3篇

民法基本原则的发展历程

民法基本原则的发展大致经过了三个阶段:古代萌芽阶段、近展阶段和现展阶段。这三个阶段体现了民法基本原则从产生、发展到完善的全过程。对我们研究民法基本原则的演进历程,促进民法基本原则的发展完善都具有重要的意义。

(一)古代萌芽阶段

首先,通过查阅资料,我们发现民法的基本原则最早产生于古代希腊。在古代希腊,民法基本原则初步产生并且处于萌芽状态,还未形成明确的概念和完整的理论体系。但是,这种萌芽思想却为民法基本原则的发展奠定了思想基础,为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的保证。民法基本原则在古希腊的萌芽状态主要表现在平等观念、正义观念和法制观念等方面。其次,古代罗马法对民法基本原则的在萌芽阶段的发展作用巨大。研究表明,近现代民法的许多基本原则和制度都是起源于罗马法,罗马法在民法基本原则的产生和传承发挥了重要的作用。在资产阶级革命所带来的法典化运动中,罗马法中关于民法基本原则的规定得到了明确和发展,对民法基本原则的进一步发展具有重要意义。

(二)近展阶段

近代民法的基本原则,奠定于1804年的《法国民法典》。《法国民法典》明确了民事立法的基本原则,并且进行了较为详细的规定,提出了明确的定义。[2]在此基础上,民法基本原则形成了初步的框架和体系。随着近代民法的基本原则的发展以及在其基础上建立的各项民法制度,促进了民法的发展和民法体系建设,为世界法治发展产生重要影响。

(三)现展阶段

经过了古代萌芽和近展阶段,民法基本原则有了较为全面和系统的理论体系,但在许多细节性的问题上还存在很多的缺陷和不足。现代民法对近代民法基本原则作了修正,在维护传统基本规范体系的基础上予以一定的修补。随着社会的发展进步,民法本位正在发生转移,这使得民法基本原则具有了新的含义和发展方向。为了适应新的民法发展方向和时展要求,民法基本原则正在经历着不断的修正和完善。随着进一步的研究和发展,民法基本原则正在变得愈来愈完善。

我国民法基本原则的内容综述

1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》在第一章“基本原则”中规定了七项民法基本原则,分别是:平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则、民事权利受法律保护原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则。这七项民法基本原则主要通过《民法通则》第一章第三条至第七条加以规定。《民法通则》第一章第三条规定,当事人在民事活动中的地位平等。民事主体享有独立、平等的法律人格,各自独立表达自己的意志。第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中确定了意思自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则等。第五条规定,公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。第六条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这一条规定了民事权利受法律保护原则。第七条规定,民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这一条款规定了权利不得滥用原则。下面就这七个民法基本原则进行详细的阐述:

(一)平等原则

是指每一个民法主体在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一个民法主体平等的享有民事权利和履行民事义务,在民事活动中享有独立、平等的法律人格,互不隶属、地位平等。平等原则具体含义包括:首先,任何民事主体在民法中享有独立、平等的法律人格,能够独立的表达自己的意志。不受任何机关、单位、团体和他人干涉。其次,民事主体在民法面前享有平等的法律地位。各个法律主体在进行民事活动时,都享有平等的法律地位。再次,民事主体平等的享有权利,平等的履行义务。在民事法律面前人人平等,没有人具有超越法律的特权,民事主体的合法权益受到法律平等的保护。

(二)意思自治原则

也称私法自治原则,是指民事主体在不违反法律规定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的设立、变更、终止民事权利义务关系的基本原则。德国启蒙思想家康德曾说过:只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由。据考证,正式提出意思自治学说的是16世纪的法国法学家查理•杜摩林。[3]意思自治原则的内容有:首先,当事人具有参与民事活动的意思自,能够自主决定是否参与民事活动,不受他人的干涉。其次,当事人对民事活动的内容享有自,能够自主确定民事权利义务的内容,不受外界干涉。再次,当事人要自主承担由意思自治引起的民事法律责任。当事人在享有权利的同时也要遵守法律法规,承担相应的义务,自觉维护社会公共秩序和善良风俗。

(三)诚实信用原则

是指当事人从事民事活动中,要以善意、诚实的态度行使民事权利履行民事义务,要讲究信誉、恪守信用,行为合法,遵守社会公德。诚实信用原则的内容包括:首先,当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内不做假、不欺诈依法行使自己的权利。其次,当事人应该恪守信用、履行义务,在没有正常履行义务给他人造成损失的情况下,应该自觉承担相应的责任。

(四)公平原则

是指民事主体在民事活动中享用公平的地位,公平的享受权利和承担义务,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷。公平观念起源于古希腊的城邦制度,内容包括:首先,当事人拥有平等的社会外部条件,享有平等的法律地位。其次,民法对所有社会成员一视同仁,社会成员间平等的分配权利和义务,每个成员都能从社会那里获得与其付出相对应的对待。再次,公平原则能够对各种社会不公平现象进行纠正,协调社会权利义务关系。

(五)民事权益受法律保护原则

是指传统民法上的权利神圣原则,即公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。民事权益受法律保护原则的内容包括:首先,民事主体享有广泛的民事权利以及合法的其他权利。其次,民事主体的合法权益受法律的保护,不受任何个人、任何机关单位的非法干涉和侵犯。再次,当民事主体的合法权益遭受侵害时,受害人有权向法院,请求保护合法权益,法官不得以法无明文规定而拒绝审判。

(六)公序良俗原则

是由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成,但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德,维护社会秩序、善良风俗,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会秩序。公序良俗原则最早起源于罗马法,并被大陆法系国家的立法所继承。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用。公序良俗的内容包括:首先,即使是依据民法任意性规范进行的民事活动,也应当遵循公共秩序,也应当符合善良风俗。其次,即使是法律没有规定或规定不明确的,民事活动也必须注意遵照社会普遍认可的公序良俗来行事,否则不会受到法律的认可和保护,还要承担相应的法律责任。[4](P16-17)(七)权利不得滥用原则是指民事主体在行使民事权利时超出了权力本身的限度和社会所允许的范围,是他人利益或社会利益遭受损害。当事人行使权力不得超越法律规定的限度,不得以损害他人利益为代价。

发挥民法基本原则的作用,克服成文法的局限性

我国民法基本原则具有重要的价值和作用,它能够克服成文法的局限性,规范我国民事立法,指导民事司法,规范民事活动,对成文民事法典的局限性与漏洞具有弥补作用。

(一)我国成文法的局限性

1•法律的相对稳定性导致了法律的滞后性。成文法采用文字为载体,其制定、审议和程序都需要较长的时间,不断的修改法律会破坏法律的安定,损害法律的权威。因此,法律会在一定时期内会保持原样,法律具有相对稳定性。社会在日新月异的不断发展,而相对稳定性的法律却跟不上社会的发展,这就直接造成了法律的滞后性。

2•法律规定的不周延性导致法律的漏洞。成文法具有具体确定性,这就要求法律规范的条文必须一一列明。但是人们的认识具有局限性,任何立法者都不能穷尽一切民事活动和民事关系的规则,这就使得法律不可能规范到社会的每一个角落,也就很容易出现“法无明文”的规范漏洞。

3•法律规范的一般性和个案的特殊性相矛盾。法律的制定针对的是社会的普遍现象,不可能考虑到个别案件的特殊性,法律规范的适用就容易造成个案的不公正。法律规范的一般正义和具体案件的个别正义之间的差异,就造成了个别公正和普遍公正之间的矛盾。

(二)发挥民法基本原则的功能和作用

1•发挥民法基本原则作为指导立法基本准则的作用。民法基本原则贯穿于整个民事立法,确定民法的立法目的和价值取向,对立法具有普遍的指导作用和约束力。在民法制定过程中,民法基本原则最先制定,在其后产生的民法规范和条文都以他为制定准则。因此,民法典的修订和司法解释的做出都以民法基本原则为指导。民法基本原则约束着整个民法制定过程,是各项民法制度和民法规范的基础和本源。

2•发挥民法基本原则作为指导民事活动行为准则的作用。民法基本原则具有指导民事行为准则的功能和作用,民法具体规范是从民法基本原则中推导出来的,具有具体性和可操作性,能够直接适用于民事行为。但是,由于民法具体规则卷帙浩繁,人们在日常民事活动中对具体法律、法规并不了解,只能通过遵守相关民法基本原则来约束民事活动。当民法对有关问题缺乏具体规定时,自由、平等、诚实信用等民法基本原则对行为的约束功能就显现出来,民法基本原则在具体约束民事行为中发挥着重要的作用。

3•发挥民法基本原则解释民事法律法规,弥补民法漏洞的作用。民法基本原则作为解释民事法律法规的依据,能够克服民事法律规范的局限性。法院在审理民事案件时,需对所适用的法律条文进行解释,阐明法条的含义,确定其构成要件和法律效果。无论法院采取何种解释方法其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则能够补充法律的漏洞,民法法律法规无法规范到社会的每一个角落,这就需要民法基本原则来补充这些漏洞,当法院在审理案件时,再不能从现行法获得依据的情况下,可以直接适用民法基本原则裁判案件。[5]

公正原则的具体内容范文第4篇

答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。

(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。

(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。

2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。

答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。

3.谈谈宪法序言的功能。

答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：

(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。

(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。

(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。

论述题

试述宪法典的形式结构和内容结构。

答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。

公正原则的具体内容范文第5篇

一、股东平等待遇原则

（一）股东平等待遇原则的法理

股东平等待遇原则是公司法法理中股东平等原则的体现。所谓股东平等原则，是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持有的股份性质和数额实行平等待遇的原则。（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第47页。）因此，股东平等原则包括两个层面的含义。

第一个层面是股份平等原则。股份平等原则包括两方面的内容。首先，股份有限公司所发行的股份的内容是相同的。即所谓“同股同权、同股同利”。其次，持有相同内容的股份的股东按其所持股份的比例，享有平等的权利。换言之，这是一种按比例的平等，它以每一股东所持有的股份比例作为衡量标准。“一股一表决权”制度就集中体现了这种比例上的平等。股份平等原则的两方面内容相辅相成，密不可分，其中股份内容相同是股份平等原则的基础，比例平等是股份平等的关键。

第二个层面是股东间保持实质性的、相对性的公平待遇原则。对于股东平等的理解不应只停留在形式意义上的平等这个层面上，股东平等是一种实质性的平等，是一种机会上的平等。现代股份公司实行资本多数决定制度，大股东与小股东之间存在着实际的不平等，大股东因其股份占有的多数而拥有更多的控制权，他们可以合法地剥夺少数股东的权利和地位。作为一种机会上的平等，股东多数原则上禁止因股份数额不同而引起的所有股东间的不平等待遇，它只禁止那些不具备正当理由的不平等待遇。股东实质性平等的判断标准为禁止客观上缺乏合理性的不平等待遇，这是公平正义的法律理念的体现。

股份平等原则为股东平等原则的具体标准，股东间实质性平等原则为股份平等原则的一般标准。实质性平等原则高于股份平等原则，并对后者具有补充和纠正的作用，广泛地渗透到股东权保护的全过程（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第56页。《香港守则》一般原则第1条。）

（二）股东平等待遇原则的内容

上市公司收购中的股东平等待遇原则，要求在上市公司收购中，“目标公司的所有股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇”（注：刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第56页。《香港守则》一般原则第1条。）。 上市公司收购的股东平等待遇着重于体现股东间的实质性平等。它的基本内容体现在以下几个方面：

其一，目标公司股东有平等参与收购的权利。

目标公司的股东无论其持有股份数额的多少，均有平等参与收购、接受要约的权利（在这里，股份平等原则显然无法适用）。具体内容又包括两项规则：

1.全体持有人规则。在收购人以公开要约方式进行全面收购的情况下，要约人应向目标公司某类股份全体持有人发出收购要约。有的国家的法律，如英国《城市守则》第14条还规定，如果目标公司有着不同类别的股份，则对不同类别的股份应作出条件类似的要约。

2.按比例接纳规则。在部分收购的情况下，当目标公司股东所欲出卖给收购人的股份超过收购人所欲购买的股份总额时，收购人必须按照相同比例从每一个同意出卖股份的股东那里购买该股份，而不论股东作出同意出卖其股份的意思表示的时间先后。这与在证券二级市场上遵循的“时间优先”原则明显不同。因此，“按比例接纳规则”阻止了对小股东的歧视，并且对那些在20天出价期后阶段才公开出售其股票的股东不予惩罚（注：milton i. robert. rock， martin sikora. themergers  acquisitions handbook，secnd edition，mcgraw－hill.inc.，1994，p.464.）。

其二，目标公司股东在信息获取上享有平等权利。

它包含两层含义，第一层含义是收购的全面资料应均等给予目标公司全体受约股东，不允许把必须提供给全体股东的资料只提供给部分股东。第二层含义是所有股东在获取信息上均享有平等的、充分的权利，而不论其股份持有的数额及身份、地位等。当要约条件改变时，收购人必须向目标公司的全体股东通知要约改变的情况。如果收购人未向全体股东通知要约条件改变或与收购有关的其他重要事实变化的信息，将意味着未得到信息的股东失去一次以改变后的条件或变化后的事实作出重新选择的机会，导致股东之间的不平等待遇。

其三，目标公司股东有权获得平等的收购条件。

首先，在收购过程中目标公司的股东平等地享有收购者向任何股东提出的最高价要约，这就是“价格平等和最高价规则。”在美国，该规则体现在证券交易法第14（a）（7）条。其规定，当任何人在收购期满以前， 通过增加对这种证券持有者的要约对价， 使一个公开要约（tender offer）的条件不同时，这个人应该将提高的对价付给每一个根据公开收购要约应该付给的股东，无论这些股东在提高对价以前是否被付给了对价。英国《城市守则》第3条第2款对规则的规定更为明确。如果在公开收购要约期间，收购者或一致行动的人以高出公开收购要约的价格购买了被收购公司的股份，那么收购者必须马上宣布修改收购要约，修改后的要约价格不能低于此价格。在第32条规定，如果一个公开要约被修改，所有的已接受原来要约的股东有资格享有提高后的对价。

其次，收购要约人不得在要约有效期内以要约以外的任何条件购买股东所持股票（我国《股票条例》甚至还禁止在要约期满后30天内从事这种购买行为）；收购要约人不得在收购有效期间内给予特定股东以正式收购要约所未记载的利益，不得与特定股东签订或达成附属协议而直接或间接给予该股东以任何其他利益。

最后，在收购支付上，对每一个股东必须平等对待。不得对部分股东以现金作为收购支付，而对另外的股东以证券作为收购支付。在以综合证券作为支付方式的收购中，收购要约人向任一股东支付的现金和证券的比例应当与其所支付的现金总额和证券总额的比例相当。其目的是防止因证券价值不稳定性的风险而给股东之间造成事实上的不平等待遇。

各国法律关于股东平等待遇原则的规定采取了不同的形式，有的国家将其明确为收购的基本原则，对整个收购立法起统率作用。如英国《城市守则》的10项基本原则中，首当其冲，第一项原则就规定“受要约公司的同一等级的股东必须与被要约者同等对待。”而国家则以具体的条文来体现股东平等待遇原则的实质精神。如尚未施行的《中华人民共和国证券法》（1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次通过，1999年7月1日起正式施行。）第85条规定：“收购要约中提出的各项条件，适用于被收购公司所有的股东”。该条显然是股东平等待遇原则在上市公司收购中的具体体现。

二、公开披露原则

“太阳是最佳的防腐剂”，只有让一切美好的事物沐浴于阳光之下，才能杜绝腐朽与阴暗。公开是证券法律制度的首要内容，是实现证券市场有效管理，杜绝一切内幕交易的有力手段。公开的观念肇始于1843年英国公司法关于招股章程的公开及招股章程所载内容披露的规定，宏扬于1933年美国证券法和1934年美国证券交易法，广泛确立于当今世界实行市场经济的国家和地区的证券立法之中，已成为现代证券法普遍的价值观念（注：叶俊南：《现代证券法学》，浙江大学出版社，1996年版，第88页。）

公开披露原则是公开原则在上市公司收购中的具体体现，它要求上市公司收购的信息披露必须达到以下要求。

（1）真实性， 即要求上市公司收购中所披露的信息必须是真实可靠，不得有虚假不实记载或故意隐瞒、遗漏；

（2）充分性，它要求股东有权获得与收购有关的充分资料， 以便于股东据此信息做出对自己有利的决定；

（3）平等性，即公开、平等地将信息披露给每一位投资者。 由于“股价的波动与信息公开程度密切相关，信息公开程度不同，获取信息的投资者的获利程度亦不同”（注：沈志军：《股权收购中目标公司反收购的法律透视》，载于《上海投资》，1997年第2期。），因此， 使广大投资者在掌握同等信息的基础上作出投资判断决策，有利于防止大股东利用其特殊地位和资金优势形成对信息的垄断和对市场价格的操纵，保护中小股东的合法权益；

（4）及时性，即有关收购的信息应在合理的期间内迅速、 及时地予以公布，不得故意拖延迟缓，以避免内部人员不正当地利用该信息进行内幕交易，从而损害其他投资者的合法权益。

公开披露原则的内容包括：

第一，大股东持股权益披露。收购人在公布其收购意图前持有目标公司股份达到法律规定的比例，须依法履行披露其持股权益的义务。至于比例标准，各国有所不同，我国、美国为5％，英、法、 欧共体为10％。

第二，收购人应将收购意图，收购要约的内容以及收购有关的信息予以充分披露，已披露的信息如发生变更，该变更也应披露。

第三，目标公司董事会应对所面临的收购发表意见，该意见应向所有股东充分披露；目标公司董事会还应说明其之所以持某种意见的理由，并披露其对该项收购的利益冲突。由于目标公司董事会能够利用其特殊地位来影响股东接受收购要约，而且董事会态度也确实对股东的投资决策有重大影响，因此为防止董事会为了本身的利益而牺牲多数小股东的利益，法律要求上述内容须披露是十分必要的。

《香港守则》中的一般原则第6 条将公开披露确立为收购的一项原则。虽然我国的上市公司收购没有将其明确列为基本原则，但在证监会颁布的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》以及《证券法》中，对上市公司收购的公告内容都作了明确而具体的规定。

三、保护中小股东利益原则

在上市公司收购中，由于公司的大股东掌握着多数股份，在股东会上有较大的发言权，对信息获取能力强，为了追求自己更大的利益，可能实施损害中小股东利益的行为。同时，由于上市公司规模的不断扩大，股东人数不断增多，大多数股东由管理者股东向投资者股东转化，甚至演变为投机者股东，公司的投资人与经营管理者日益分离。在这种情况下，股东大会中心主义或万能主义也就变得名不符实，股东大会出现形式化（注：参见王保树：《现代股份公司发展中的几个趋势性问题》，载于《中国法学》，1992年第6期。）。 股东大会形式化的结果意味着股东特别是中小股东放弃通过股东大会支配和监督公司的权利，董事会的权力日益膨胀，甚至有向“董事会中心主义”转化的趋势，这样，大股东、董事会、经理都有极大可能损害中小股东的利益。因此，各国的收购法律均在具体的制度上体现了对中小股东利益的保护，这些制度包括：

1.强制收购要约

当收购者收购目标公司股权达一定比例时（往往是法定控股的比例，法律将强制其向目标公司全体股东发出全面收购要约。强制收购要约是法律附加给收购者（同时也是大股东）的一项义务，同时也是目标公司股东的一项权利，其目的旨在防止收购者凭其获得的控股权压迫中小股东，从而损害他们的利益。强制收购要约保证了中小股东都有以相同于大股东的高溢价出售股份的机会。

2.强制购买剩余股票

当收购要约期满后，收购要约人持有的股票达到目标公司的绝对优势比例时（一般为90％），目标公司其余股东有权向收购要约人以同等条件强制出售其股票。该制度意在给予中小股东最后选择的权利，以此显示法律的公平，并保护中小股东的利益。

3.禁止内幕交易

上市公司的董事、经理和控股大股东是收购活动中的内幕人，一旦内幕人利用其掌握的收购信息，或将该信息泄漏给他人，使其事先在二级市场上大量吸纳目标公司的股票，然后在收购要约公布之后股价大涨之时抛出获利，就势必导致目标公司部分股东（特别是中小股东）的利益受到损害，因此，各国证券立法都加强了对内幕交易的监管，并赋予了受害者损害赔偿请求权。美国1934年证券交易法第16条规定，内幕人员6个月以内买卖自己公司股票所获利益应归还公司， 如果公司忽略了请求归还，股东有代为诉讼的权利。美国证券交易委员会（sec ）还确立了“或披露或不交易”的判例规则。

4.反收购措施的限制使用

上市公司收购一般表现为争夺目标公司的控制权，它所直接危及的是目标公司管理层的稳定及构成（注：沈志军：《股权收购中目标公司反收购的法律透视》，载于《上海投资》，1997年第2期。）。 上市公司收购并非一概对目标公司不利，在收购者提出的价格合理，收购者又具有更高经营管理水平或更好的管理经验的情况下，收购本身对目标公司就可能是有利的，对这种收购，若目标公司的经营者从自身私利出发，采取反收购措施，必将会损害中小股东的利益。因此，各国出于保护股东利益的考虑，各国法律均对目标公司的反收购行为作了严格的或适当的限制。

英国《城市守则》基本原则第7 条表明了立法者对反收购行为的基本态度：“无论何时，当一项善意收购的要约已被通知给受要约公司的董事，或目标公司董事有理由认为一项善意的要约即将发生时，不经过股东大会的批准，目标公司董事不可采取任何与公司事务有关的行为，其结果是有效地挫败一项善意的收购，或对股东来说，使他们失去一次根据其价值作出决定的机会。”并且在第21条对反收购行为进行了具体的限制：“在要约期间，或甚至在收购发生以前，如果目标公司的董事有理由认为一次善意的要约即将发生，目标公司的董事，除了履行更早时期签订的合同之外，不经股东大会批准不得从事以下任何行为：

（a）发行任何已被授权但未发行的股份；

（b）发行或授予任何与未发行股份有关的选择权；

（c）创设或发行， 或承认创设或发行任何拥有转换或认购股份权利的证券；

（d）出售、处分、购买或同意出售、处分、购买大量财产；

（e）除了正常的经营之外，签订任何合同。

并且，在第37.3条规定了受要约公司不经股东大会同意不得回赎或回购本公司股份。